臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1034號110年8月19日辯論終結原 告 谷建翰訴訟代理人 陳佳鴻 律師被 告 國防部海軍司令部代 表 人 劉志斌（司令）住同上訴訟代理人 曾汀枝
陳俊廷上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年7月1日109年決字第129號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告原是被告所屬海軍一六八艦隊（下稱「一六八艦隊」）蘇澳軍艦三等士官長班長，因於民國108年8月24日酒後駕駛自用小客車，行經高雄市○○區○○路及圓山路口處，違規紅燈右轉，遭警察攔檢實施酒測，測得吐氣酒精濃度達每公升0.56毫克（下稱「違失行為一」），且隱匿未報（下稱「違失行為二」），經一六八艦隊以108年12月2日海六八行字第1080006681號令（下稱「系爭懲罰令」），就違失行為一、二分別核定原告大過2次及申誡2次之軍事懲處〔原告違失行為一部分，另經臺灣橋頭地方檢察署檢察官於108年8月29日以其犯刑法第185條之3第1項第1款酒後駕車罪為由，依108年度速偵字第2512號緩起訴處分書（下稱「系爭緩起訴書」）予以緩起訴處分〕，並於同年月11日召開不適服現役人事評審會（下稱「人評會」），決議考評原告不適服現役，一六八艦隊並以108年12月11日海六八行字第1080006909號令，通知原告考評結果（下稱「原考評」），另層報被告以109年2月12日國海人管字第1090001288號令（下稱「原處分」），核定原告不適服現役退伍，自109年3月1日零時生效。原告不服原處分，提起訴願遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）原告自接受蘇澳軍艦調查起，迄受被告以原處分命令退伍期間，多次向被告及所屬各單位請求閱覽人評會的會議紀錄遭拒。經原告訴訟代理人於本院110年4月21日準備程序再次提出要求，被告在本院詢問不提供閱覽之理由後，才提供原告閱覽，足見被告作成原處分未保障原告閱卷權，違反正當法律程序。
（二）本件原處分是因系爭懲罰令核定懲罰，再召開人評會考評不適服現役而由被告核定原處分，屬多階段行政處分，本件審查原處分合法性，應包括前階段系爭懲罰令核定懲罰處分。而：
1.原告違失行為一當時酒後未至酒醉，停留休憩2小時左右，因感酒醒、辨識能力正常，才開車上路，忽略體內未代謝盡除之酒精殘留，導致酒測超標，並非故意酒後心存僥倖執意駕車上路，且刑事偵查也經檢察官處分緩起訴，一六八艦隊卻率引「國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰酒測值等參考基準表」所列「大過兩次」懲罰種類及效果，有裁量怠惰瑕疵。
2.違失行為二之懲罰部分，陸海空軍懲罰法第8條第2項第2款規定所稱「自首」，指行為人於有權懲罰機關未發覺其違失事實之前，向有權懲罰機關回報其違失事實並表示願意接受懲罰之意。故發生陸海空軍懲罰法第15條各款所列應懲罰之違失事實，而未於有權懲罰機關發覺前自首，僅不得減輕或免除懲罰，尚不得加重懲罰。至於陸海空軍懲罰法第15條第8款所列違失態樣，所稱「對規定應回報事項有隱瞞不報或具報不實」情形，須有規定應回報之明文為限。一六八艦隊關於系爭違失行為二之懲罰，並未指明「酒駕應回報」之規定為何，判斷恣意。再者，原告肇生酒後駕車後，固未於有權懲罰機關（即一六八艦隊）發覺前即向一六八艦隊回報並表示願意接受懲罰之意，但於一六八艦隊及蘇澳軍艦接獲情資發覺後，在首次接受約詢時，就向長官坦承酒後駕車情事。從而，原告僅「未即時自首」酒駕情節，並非「隱瞞不報」，系爭懲罰令卻就此併為懲罰，顯屬有誤。
（三）原告歷年考績多為甲等，且職司部隊人才招募工作，屢因績效卓著而榮獲一六八艦隊核予獎勵，尤以違失行為一發生前一年即107年招募成效最為卓越，更經一六八艦隊於109年間補發獎勵，自事發至今，均配合常規作息，無遲到早退或違規情形，仍盡職完成工作任務，對酒後駕車倍感懊悔，在營工作表現更為積極，未因此對工作產生消極抵抗態度，也未逃避任何責任，無任何不適服現役情形，兼衡原告酒駕未肇事傷人，均顯與不適服現役要件不合。而原告酒駕事件後，一六八艦隊於108年12月4日對原告約談紀錄附表顯示，蘇澳軍艦承辦人呈請權責長官核示之協處建議，原告工作表現及常規遵守部分均良好，惟酒駕汰除乃依規定辦理，建議依相關程序辦理。由此可見，原告直屬上級長官在未依情節議定懲罰前，即已認定原告日後將受不適服現役考評而應汰除，未考量原告違失行為出於過失、違反義務程度屬輕、犯後態度良好等情節，違反誠實信用原則。一六八艦隊人評會則徒憑原告單一過犯，僅參酌最近一年內平日生活考核、獎懲紀錄、5年內歷年考績績等，以及主官短時間對原告服役將近18年的觀察評述，未依「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（下稱「國軍考評作法」）第6點第1款規定，逐一審酌考評原告對任務賦予及工作態度、受懲處事實所生之危險或損害、品行及智識程度、行為後之態度等事項並具體討論，甚至因國軍108年9月5日召開之108年第19次軍紀檢討會，國防部長下達「酒駕即汰除」之政策指示，將該年度內發生官兵酒駕事件但所屬機關評定為「續服現役」之個案，列為缺失檢討對象，要求重新召開人評會審議，本件人評會為配合上述政策指導，虛構對原告不利認定，以「工作表現平平」為由，遽予評鑑原告不適服現役，有違比例原則及一般公認之價值判斷標準，且判斷出於與事物無關之考量。
（四）依108年5月8日修正之國軍軍風紀維護實施規定第24點所定懲罰基準，酒駕且肇事者，違失程度較高，才適用較重之撤職懲罰；情節較輕則記大過2次。故單憑違失行為一之酒駕，尚不至於情節嚴重而可逕為不適服現役。縱使斟酌人評會論及原告工作表現平常等情，並未涉及不能勝任之負面情由，不足以削弱原告仍有長期任職之能力。況且，懲罰較重之撤職懲處，依陸海空軍懲罰法第17條規定並於一定期間內停止任用，嗣後仍有循陸海空軍軍官士官任職條例第12條規定復職之可能；相對的，違失情節較輕而記大過2次懲罰，一旦經認定不適服現役即令其退伍，實質上將剝奪受考評人續服公職權利，更可見適服現役與否，不應僅著眼於業經懲罰之酒駕行為本身違失或不利影響程度，而更應重在受考評人服役期間整體表現所呈現軍職適格性之評估，以免輕重失衡而違反比例原則。原處分無正當理由對原告作成最嚴厲之不適服現役考評結果，顯已恣意失衡，有違反比例原則。
（五）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）原告自己未依法申請閱覽人評會會議紀錄，妄稱被告阻攔其閱覽卷證，並非事實。在原告訴訟中提出要求後，案卷已提供本院供原告閱覽。
（二）一六八艦隊於懲罰人事評審會中依事實調查給予當事人到場陳述機會而詳為審酌後，依國防部令頒之「國軍官兵酒後駕駛交通工具及拒絕酒測懲罰參考基準表」（下稱「酒駕懲罰參考基準」）懲罰，非法所不許，並無原告所稱懲罰程序違反陸海空軍懲罰法規定或裁量怠惰情事。又一六八艦隊及蘇澳軍艦是透由警政機關查詢，獲悉原告於營外酒後駕車遭警查獲，卻未向單位回報，即使一六八艦隊及蘇澳軍艦接獲情資發覺後，約詢原告有坦承不諱，其情節不符刑法或陸海空軍懲罰法所定自首要件。又酒駕懲罰參考基準備註欄四已載明「各單位對於官兵個人或單位幹部隱匿未報者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲」，原告未依規定回報，自有應回報而未回報之違失，故依陸海空軍懲罰法第15條第8款規定核予原告懲罰，並無違失。
（三）原告違失除酒駕外，更隱匿未報，明顯未遵法令要求，有失官箴，且人評會經委員充分討論後，認單位已對酒駕類案多次宣導，近期也有其他屬艦案例在前，原告未有所警惕而漠視軍紀，輕易罔顧他人性命安全，以及原告近一年之工作表現平平，工作績效上並無對艦上有任何特別付出或貢獻等情，且依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱「國軍考績作業規定」）第8點第1款規定，不限年度考績甲等之比率限制，甲等屬一般軍人平時表現一般均可獲得之考績，故原告歷年考績甲等，乃日常表現一般，無特殊績優表現。原告於人評會召開前，1年內僅獲嘉獎6次，縱其於人評會後再因招募志願士兵獲嘉獎14次，惟因原告未提出再審議，單位自無從再對發生在人評會後之獎勵情事再予評量，況原告只負責於部隊外之學校或公立機關辦理活動實施招募人才，於部隊內之日常工作表現平平，故評定原告不適服現役，並無不當。原告稱是因國防部部長於國軍108年第19次軍紀檢討會中下達酒駕汰除之政策指示，人評會才考評不適服現役云云，並不實在。
（四）聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有原告退除役人事資料（見原處分可閱覽卷，下稱「原處分卷」第3頁），原告酒後駕車在刑事案件偵訊時坦承違失行為一情節之警詢、偵訊筆錄、酒精測試報告、違反道路交通管理事件舉發通知單等，附於臺灣橋頭地方檢察署108年度速偵字第2512號卷（見該偵查卷第21頁）及該刑事偵查之警詢卷（第4-5、21、31頁），並經本院調取該刑事偵查全案卷宗查核無誤，以及系爭懲罰令（見本院卷173-175頁）、系爭緩起訴處分書（見同卷第23-25頁）、人評會會議紀錄（見原處分卷第16-20頁）、原考評（見同卷第21頁）、原處分（見本院卷第27-29頁）、訴願決定（見同卷第31-32頁）等在卷可供查對屬實。
五、爭點：原處分是否有程序或實體瑕疵而不法侵害原告平等服公職之權利？
六、本院的判斷：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.按「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。……」陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服役條例」）第15條第1項第5款定有明文。同條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……」
2.國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，訂定國軍考評作法（該考評作法第1點參照）。
依國軍考評作法第5點第2款第4目則規定：「考評權責：
……二、各司令部：……（四）士官、士兵，為上校以上編階主官（管）。……」第6點第1款、第2款、第3款規定：「考評程序：(一)各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。……人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。(二)召開人評會時，應於3日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。(三)經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」上述國軍考評作法之規定，是國防部本於施行服役條例之職權，所發布軍事機關內部如何落實同條例第15條第1項第5款規定業務之組織、程序等處理方式的行政規則，未對人民權利或自由增加法律所無的限制，也未牴觸上開條例或其他法律之規定，並未違背法律保留或法律優位原則，被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自得予以援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受國軍考評作法之拘束。
3.綜上規定可知，陸海空軍士官因個人因素一次受記大過2次以上者，是否應以其不適服現役為由命令退伍，應於受懲處事實發生30日內，由考評權責長官召開依國軍考評作法規定組織之人評會，依該考評作法規定的審議程序，以人評會委員審議投票表決之方式，作成考評結果，並簽請權責主管逕行發布考評結果，附記教示規定，送達當事人，且僅於考評當事人屬不適服現役者，始應由考評權責檢附相關資料，報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。亦即國軍各單位檢討志願役軍士官兵不適服現役案件，是專屬於各該單位人評會的權限，權責主管或受考評軍官所屬軍事單位均無審核或否決人評會所通過考評結果的權限（最高行政法院103年度判字第241號判決意旨參照），更無權撤銷或變更人評會表決通過的考評結果，當事人所屬軍事單位上級之各司令部或國防部等，也無權下命當事人所屬軍事單位逕予撤銷人評會表決通過的考評結果。因為此等應由人評會議決志願役軍士官是否不適服現役的程序規範，經核是服役條例、同條例施行細則及國軍考評作法前述相關規定，為落實志願役軍士官受憲法第18條及公民與政治權利國際公約（下稱「公政公約」）第25條第3款所保障平等服公職權利，避免軍事機關內部因各層級命令服從關係森嚴，不當影響不適服現役決定所專設的正當行政程序，軍事機關考評作為應予嚴格遵守。人評會依法定正當行政程序，就受考人考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，以及其他佐證事項等項目予以綜合考評，經決議考評其不適服現役者，則由該軍事單位層報國防部或各司令部依法核定以其不適服現役為由，命令退伍，以留優汰劣，維持部隊精壯，俾符合國軍建軍防禦外侮、保衛國家安全之目的。
4.常備軍士官依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」為由而命令退伍者，依同條例第24條第2項規定，僅得支領退伍金，由此可知，因不適服現役而命令退伍者，雖不得依同條例第23條第1項第2款規定，選擇終身按月申領退休俸，但國家仍須以一次給付退休金之方式，對因此命令退伍之士官，就其執干戈捍衛社稷之長年奉獻退役後給予生活照顧，此與依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分，或依公務員懲戒法規定，受免除職務處分等，依服役條例第24條第1項第2款、第3款規定，均不發退除給與，無從享有國家對其退役後生活照顧之待遇有所不同。再者，參照前開說明，人評會是否作成不適服現役的考評決議，還須就受考人考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，以及其他佐證事項等項目予以綜合考評，此等考評，與軍人、公務員等公職懲戒處分之目的，是在維飭公職務紀律合義務的秩序，懲戒處分之功能在導正具有公職身分之人，使其整體人格圖像符合公職務身分關係所生的職務倫理期待，使服公職之人藉由懲戒處分，滌淨其違法失職行為所呈現人格圖像不符職務倫理期待的瑕疵，進而能與公職務任用主體維持任用關係的職務身分下，繼續實踐憲法所委託的國家公共任務，或者在其違失情節嚴重，以致其人格圖像之瑕疵已失去能符合公職務倫理期待的信賴時，藉由懲戒處分（例如免職、撤職等）逕予終止公職務身分關係，以維繫整體公職務紀律秩序的合義務性等，兩者考量顯有不同。因此，因服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」而命令退伍者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求的人事組織行政上措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責的違失行為給予規訓懲戒的軍事或廣義公務員懲戒措施。因此，常備軍士官即使曾遭陸海空軍懲罰法施以軍事懲戒處分，或逕依公務員懲戒法予以懲戒，另因同一原因事實遭致軍事懲戒為由，再以人事組織行政管理的觀點，綜合考評其人力素質已不符合國軍建軍備戰任職服役之要求，因而另依服役條例上開規定予以命令退伍者，此命令退伍性質上並非屬懲戒處分，並無一事二懲戒而違反比例原則的問題，合先敘明。
5.須二以上機關本於各自職權先後參與，才能對外作成行政處分的多階段行政程序，如他機關在前階段的行政參與行為，並未對外直接發生規制性法律效果，難對人民權利或法律上利益發生侵害效果，以致主觀訴訟架構下，尚無從對之提起行政訴訟以資救濟者，在待最後階段之行政處分作成生效，而得以此等行政處分為程序對象提起行政訴訟時，因該行政處分之作成，實際上是以他機關前階段之參與為基礎，他機關前階段參與行為已透過最後階段之行政處分的規制效力，對外影響人民之權利或法律上利益，本於憲法對訴訟權保障所蘊含「有權利即有救濟」的法理，行政法院在審查最後階段行政處分的合法性時，司法審查範圍自應包括前各階段之行政參與是否適法（最高行政法院前91年判字第2319號判例同此見解）。相對而言，如多階段行政程序中，他機關在前階段的行政參與，已對外直接發生規制性法律效果而為行政處分者，前階段行政處分本身已得為行政爭訟的程序對象，在前階段行政處分未經撤銷、廢止或因其他事由而失效前，其規制效力仍存在，並成為作成後階段行政處分的構成要件事實者，對後階段處分有構成要件效力，前階段處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該前階段行政處分，並以之為行為的基礎。因而該行政處分成為行政訴訟之先決問題時，其非訴訟對象，受訴行政法院並不能審查其合法性（最高行政法院109年度判字第374號判決意旨參照）。而依服役條例第15條第1項第5款規定，以常備士官因個人因素一次受記大過2次以上為由，經人評會考核不適服現役命令退伍，該命令退伍處分的構成要件事實，是以該士官前因個人因素，經權責機關依陸海空軍懲罰法之規定，一次受記大過2次之懲罰處分者，該依陸海空軍懲罰法所為記大過2次懲罰，同法雖未明文規定得依法提起訴願、行政訴訟，然：
(1)依陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第4款、第29條第1項第2款規定，士官受記大過1次以上之懲罰未滿1年者，不得列為晉任對象，若列於晉任建議者，在晉任發布生效前，還應由原建議單位報請註銷其晉任候選。又依陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，考績年度內有記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者，則其考績績等不得評列乙上以上，參照陸海空軍軍官士官考績條例第6條、第8條第1項規定，考績考列乙上以上者，才發給考績獎金。足見士官受有一次記大過2次以上之懲罰處分，對其考績、獎金或晉升調動之平等服公職權利的制度性內涵，足以直接發生不利的法律效果。因此，士官因個人因素一次受記大過2次之懲罰處分，乃影響其基本權利的行政上具體措施，非顯然輕微之干預，應屬行政處分，且軍人是廣義公務員或公務員之一種（司法院釋字第430號解釋、第781號解釋意旨參照）依108年11月29日公布之司法院釋字第785號解釋意旨，得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實憲法對訴訟權之保障。
(2)本件原告是因違失行為一的個人違法失職行為之因素，受系爭懲罰令處一次記大過2次的處分，因而由一六八艦隊依服役條例第15條第1項第5款、國軍考評作法第6點第1款規定，召開人評會作成不適服現役之原考評決議，才由被告依服役條例第15條第1項第5款規定作成命令退伍之行政處分，參照前述說明，系爭懲罰令就一次記大過2次之懲罰處分，已對外直接影響原告平等服公職權利的法律效果，應屬行政處分，且系爭懲罰令是於108年12月2日作成，並於同日送達原告，有送達證書在卷可稽（見原處分卷第13頁），當時司法院釋字第785號解釋已公布生效，卻迄未對系爭懲罰令就其受一次記大過2次的行政處分提起訴願或行政訴訟，使有權審查機關得以撤銷或廢止該懲罰處分，也非因曾提起行政訴訟，遭行政法院以該記大過2次處分非行政處分為理由，裁定駁回其訴，致使其請求法院救濟其實體權益的訴訟權利無從行使。是故，系爭懲罰令所為一次記大過2次處分所直接發生的法律效果即規制效力仍繼續存在，並成為後續階段，原處分得以作成的構成要件事實，該懲罰處分並非本件行政訴訟的程序對象，基於前述行政處分構成要件效力的說明，本院不審查其合法性〔惟若原告曾對系爭懲罰令所處一次記大過2次處分部分提起行政訴訟，因軍人受陸海空軍懲罰法一次記大過2次處分，是否為行政處分，該懲罰是否得為撤銷訴訟之程序對象，在司法院釋字第785號解釋後，行政法院司法實務中仍有反對之見解，倘原告就該懲罰處分提起撤銷訴訟，卻遭行政法院以該懲罰非行政處分為由，認其訴不合法而裁定駁回者，本院為使原告得就該懲罰究竟是否不法侵害原告權利，仍有獲得司法救濟的機會，在本件則例外將之視為原處分前階段的內部管理措施，於審查原處分合法性時，也一併審查該一次記大過2次懲罰的合法性，以避免權利有受侵害可能者，尋求司法救濟無門之誤（本件則無此情形），併此指明〕。
(3)至於系爭懲罰令所處申誡或記過處分，並非開啟不適服現役考評程序以作成原處分的構成要件事實，該部分懲罰處分的合法性，更非本院得以審查的對象；但該部分懲罰處分的原因事實，即原告隱匿違失行為一之情節而未陳報的行為，經核為人評會作成原告不適服現役考評決議的綜合考量項目之一，此參在卷之人評會會議紀錄即明（見原處分卷第18-19頁），本院審查原處分之合法性，就該部分理由是否存在而足以支持原處分之作成，自得一併審究，合先敘明。
6.服役條例、國軍考評作法前開規定所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，且事關國軍人事行政上，軍士官人力素質是否適服現役，繼續在軍中發揮組織編制員額內防衛國家安全目標的合理性考量，屬於軍事人事行政權核心領域的高度屬人性判斷，基於尊重此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性，應承認軍事行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地，司法審查應採較低的審查密度。惟基於法治國原則下，憲法第16條對訴訟權的保障，如有判斷程序違背法令、判斷所根據之事實認定有誤、判斷恣意或怠惰等違法情事，包括：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結的禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。若有上述判斷違法的情事，行政法院仍得認原處分違法而應予撤銷。
（二）本件原處分經核並無違誤：
1.原告雖主張在原處分作成前曾多次向被告及所屬單位請求閱覽人評會作成原考評之會議紀錄遭拒，侵害其閱卷權，原處分違反正當行政程序等語，然行政處分作成前所經歷之行政程序中，當事人或利害關係人依行政程序法第46條規定，得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗的權利，依同條第1項規定，是以主張或維護其法律上利益有必要者為限，蓋此行政程序中的卷宗閱覽權，性質上是法律上聽審權的一環，旨在使程序當事人在行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，得透過卷宗閱覽，瞭解機關即將作成行政處分所憑相關資訊，俾能對應而充分、完整地陳述意見，以供機關作成處分時一併審酌（關於聽審權為正當行政程序的意涵，可參見司法院釋字第709號解釋）。而常備士官因個人因素一次受記大過2次以上者，是否應以其不適服現役為由命令退伍，是專屬其所屬單位人評會的權限，權責主管或受考評軍官所屬軍事單位，甚或層報各司令部或國防部作成命令退伍處分時，均無權否決或變更人評會所通過考評之決議，此經本院說明在前。本件人評會召開不適服現役考評會議前，已通知原告到場陳述意見，有開會通知單存卷可按（見原處分卷第15頁），人評會委員是在聆聽原告親自到場陳述之意見予以審酌後，才作成不適服現役之原考評決議，此參該次人評會會議紀錄甚明（見同卷第16-19頁），且該次會議紀錄並未見原告所稱有屢次申請閱覽會議紀錄遭拒的情形，更何況當次會議繼續進行中，委員作成原考評決議前，會議尚未結束，紀錄根本未能完成，原告又豈可能要求閱覽該次人評會作成的會議紀錄。而專屬有權作成是否不適服現役決議之人評會，在作成決議前既然已聆聽審酌原告陳述的意見，原告在行政程序中陳述意見的聽審權已受完足保護，被告也須尊重人評會的原考評決議，依法作成原處分，難認原告還有何法律上利益，得申請閱覽所謂人評會的紀錄。綜上，本件原處分作成前，原告聽審權已獲完足保障，難認有法律上利益可向被告申請閱覽人評會的會議紀錄，且縱使還有閱卷權利，依卷證資料顯示，原告也從未在行政程序中積極行使，原告訴訟中復未履行協力義務，提出任何相關事證，供本院職權調查以佐明其確曾行使其閱卷權利遭被告拒絕之情事，自難認被告在作成原處分的行政程序中，有所謂侵害原告閱覽人評會會議紀錄之權利的情事。
2.本件原告因違失行為一的個人因素，一次受記大過2次以上，由所屬一六八艦隊依服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法第6點第1款規定，依符合考評權責之階級為海軍少將之艦隊長之命，召開人評會，並由該考評權責長官指定所屬人員6人組成人評會，其中女性委員2人達3分之1，餘男性委員4人，其組織與國軍考評作法第6點第1款規定相符，且決議時全體委員出席，以記名投票方式為之，6位委員中，除主席1人未參與投票外，其餘5位，4位考核原告不適服現役，1位考核其適服現役，有會議紀錄在卷可考（見原處分卷第16-19頁），而參照該會議紀錄顯示：
(1)人評會考核進行程序：A.先由主席致詞，說明該次召開系爭人評會的緣由，並請與會委員就原告近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，以及其他佐證事項等實施綜合考評。B.由承辦單位進行案情報告，說明人評會之決議應出席委員比例、記名投票方式、表決通過比比例，及人評會委員（含主席）數及男女成員符合規定之比例數，並請各委員針對原告是否適服現役提出建言與審查，且重申須對於平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度及為何一次受記大過2次以上，又為何不適服現役之理由等項，均須具體指明與討論，最後再作公平、公正之綜合考核。C.請原告進場陳述答辯意見。D.請原告業務主管修護長陳述原告平時工作狀況報告略其家庭狀況、生活狀況、工作狀況、心緒狀況等情形。E.與會委員考評討論，主席於討論開始前，再次提醒各委員，應就原告平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響與其他佐證事項等遂一討論，勿僅對原告過犯事實檢討，而忽視其他事項。F.續由一六八艦隊承辦單位報告原告最近1年獎懲紀錄具體情形後，由各委員逐一提出如附表的討論意見後，進行投票表決。G.表決結果，投票考評「適服現役」者1票；考評「不適服現役」者：4票（主席未參與投票），決議考評為「不適服現役」。
(2)經核前述人評會決議考評原告不適服現役的過程，不僅有讓原告到場陳述意見、行使聽審權的機會，且聽取原告隸屬單位長官對其家庭、生活、工作及心緒等屬人性狀況為進一步說明，續而人評會委員如附表所示考評發言，整體而言也顯示確有依國軍考評作法第6點第1款規定所應考量事項，包括原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，以及其他佐證事項等等，為綜合之考評，並多慮及原告歷年考績資料雖屬甲等，但此表現僅屬正常、難謂突出，原告身為軍人保家衛國，對軍令有高度服從義務，卻漠視國軍一再宣導的酒駕禁令，罔顧他人安全而從事酒駕行為，且事後還隱匿未報，顯未足重視軍紀法令，為避免發生更嚴重軍紀問題，事涉軍令能否貫徹的國家安全專業考量，而建議不適服現役。參酌卷附原告歷年的考績與獎懲資料（見原處分卷第6-9頁、本院卷第111-112頁），顯示原告歷年考績多為甲等，甚至亦有乙上、丙上之考評等級紀錄，確無特別優異的考評表現；另國防部所發布酒駕懲罰參考基準在備註第4項也載明「各單位對於官兵個人或單位幹部隱匿未報者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲」，顯示軍士官幹部發生酒後駕車吐氣酒精濃度超過法規標準者，的確有陳報的職務倫理義務（構成公職懲戒的職務倫理義務內容，其明確性並不須達於刑罰或行政罰以構成要件事前一一定明為必要，此參酌司法院釋字第433號解釋意旨即明），且原告在人評會中也在軍中服務16年，確知酒駕違犯軍紀後，有向所屬單位回報的義務無誤（見原處分卷第17頁），可見原告也確實有隱匿未報的違反軍紀事實等，由此堪認人評會的考評，在實體上並無本於錯誤事實，也未出於與本案事項無關的考量，其關於原告在從事違失行為一之後，整體人力素質上顯現不適服現役的判斷，並無出於恣意或判斷濫用、逾越，亦無違反一般公認之價值判斷標準、平等原則及比例原則等情事，且人評會的組織、判斷程序如前所述，也均合法，故被告本於人評會原考評決議，核定以原處分對原告所為不適服現役退伍的決定，於法並無違誤。
(3)至於原告主張人評會僅考評原告違失行為一的單一因素，虛構原告工作表現平常，或因國軍下令「酒駕即汰除」之政策指示，出於與事物無關之考量，才作成不適服現役的考評決議等語，與事實不符，並不足採；又原告主張應考量其工作表現及常規遵守部分良好，本次酒駕並未肇事，情節不嚴重，相較於酒駕懲罰參考基準所示，酒駕肇事才須懲處撤職，其情仍適服現役，原處分判斷恣意且違反一般公認價值判斷標準、比例原則等，經核此涉及適服現役與否之屬人性判斷的核心領域，本院考量原考評在判斷餘地之審查框架下，並無應予審究之違法瑕疵存在，仍應尊重此等人事管理行政上的核心判斷，原告所稱適服現役的評價，無非其一己的見解，甚至已將軍事懲戒與不適服現役人事行政管理措施本屬不同之判斷取向，予以混淆，並不可採。
七、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，於法也無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。而本件的判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 楊坤樵法 官 梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 9 月 13 日
書記官 朱倩儀附表（人評會與會委員考評意見）：
一、政戰主任：不管工作上表現再好，依照軍中規範酒駕就是不對，軍人行為在外面受到檢視是高標準的，今天還好並未肇事，如果很不巧剛好肇事了，對方家屬會因他工作表現良好而讓他續服現役嗎？且本隊對於酒駕類案宣導不下數次，而且近期也有屬艦案例在前，但當事人並未有所警惕，另谷員服役16年，出了事也不知道要回報，選擇隱匿未報，顯見法紀觀念淡薄，另就承辦單位提供歷年考績資料107年考績為甲等，其表現僅算正常，尚難謂表現突出，綜觀其工作表現平平，卻能漠視法紀，顯係對工作的不予尊重，又軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權，故秉持嚴考核、嚴淘汰，谷員固能因自己與友人餐敘心情愉悅，卻能輕易罔顧他人性命安全，從事酒駕行為，顯未能具備同理心，視軍紀為無物，為避免肇生更嚴重之軍紀問題，故建議考核其不適服現役。
二、251戰隊輔導長：谷員108年度迄今之獎勵計嘉獎6次，其中渠員執行人才招募工作獲獎勵嘉獎3次，然第一線招募人員行止，即代表本（國）軍受公評之形象，影響國人（學生）對本軍之觀感猶重，在任務賦予上平時就其修護長陳述雖然完成交付任務，但並無突出之工作表現；在工作績效上觀察其任職到現在並無法看出其對艦上有任何的付出或貢獻；在工作態度上表現正常，但本就是身為軍人最基本的責任所在，總不能個人表現良好就漠視軍紀，除谷員所犯過錯外，參酌修護長陳述意見，綜合審酌其平日生活考核、任務賦予、工作績效及工作態度，其到任蘇澳軍艦已14年有餘，復以渠員酒後駕車行止，已不適招募工作，且「嚴禁酒後駕車」規範，係國家及國軍重要之政策，本隊各級官兵應當恪遵執為是，綜審，渠員違反「中華民國刑法」第11章公共危險罪第185-3條，「道路交通安全管理處罰條例」第35條酒後駕駛動力交通工具之罰則，喝酒就不該酒駕，隱匿未報規定也一再重覆宣導、谷員卻沒有謹記在心，法紀觀念淡薄，尚難想像如果交付其重大任務或遇操演時機，其若亦秉持著漠視規定的態度，恐釀成更嚴重的軍紀事件，建請依「國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」予以不適服之處分，以維本隊軍紀與法制紀律。
三、輪機官：法制官提到不能因為單一過犯就將其考核不適服，就承辦單位提供獎懲紀錄上除了95年、98年及99年有懲處紀錄，從100年起迄今（108年）尚無懲罰，也沒有因為他接任艦上招募業務而本職表現不佳，且他是今年晉升士官長，綜上，如果他平時表現不好，艦上認識他的軍官也說從100年認識他到現在無重大違失，所以不能就單一過犯而考核不適服，故建議考核其適服現役。
四、士官督導長：國軍肩負國家社會之期許，負有保家衛國的重要職責，全體官兵基於維護國家榮譽及整體形象，自當「守法重紀、潔身自愛」，所以每位官兵，應時刻提醒自己及要求自我，以維個人前途，莫讓一時的僥倖，變成終身的遺憾，在工作表現上谷員平時表現尚可，雖對於各項上級指派任務均能如期完成，卻無特殊事蹟，艦上曾多次宣導叮嚀，惟谷員未謹記於心，並且以身試法，逾越近期上級軍紀規範之底線，肇生此次案件且隱匿未報，實屬不該，雖然喝酒不是壞事，但心態上要有辦法控制自己的行為，谷員在營外時並未意識到自己需依規定守法，因肇主本次案件，表示其態度上對於軍紀法令並沒有特別重視，故建議考核其不適服現役。
五、行政士官長：不論工作上表現良好，依軍中規範，酒駕就是不對的行為，軍人行為在外受到社會大眾檢視是高標準的，還好並未肇事，如果很不幸肇事了，受害家屬會因他的工作表現良好而讓他續服現役嗎？且本隊對於酒駕類案宣導頻繁，而且近期也有案例在前，但谷員並未有警惕，顯見法紀觀念薄弱，另外去約詢也選擇隱匿未報，實屬不該；另就承辦單位提供歷年考績資料107年考績為甲等，其表現正常、豈能算上表現突出，綜觀其工作表現一般，卻能漠視法紀，顯係對工作的不尊重，又軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質使然，其與國家間之關係與一般人民有所不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，國軍基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權，故秉持嚴考核、嚴淘汰，谷員固能因自己與友人餐敘心情愉悅，卻能輕易罔顧他人性命安全，從事酒駕行為，顯未能具備同理心，無視軍紀，為避免肇生更嚴重軍紀問題，故建議考核其不適服現役。