臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1086號112年3月30日辯論終結原 告 張簡永健訴訟代理人 許文華 律師被 告 教育部代 表 人 潘文忠訴訟代理人 黃旭田 律師
賴秋惠 律師複 代理 人 賴秉詳 律師上列當事人間獎懲等事件，原告不服教育部軍訓教官申訴評議會中華民國109年8月10日申訴評議決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文教育部民國109年8月10日申訴評議決定撤銷。
原告其餘之訴〈即訴請撤銷教育部民國106年11月7日臺教學(一)字第1060158519號令、確認原告軍訓教官身分之公法上關係自民國108年3月14日至今仍存在(成立)〉駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第
111條第1項定有明文。本件原告原訴請撤銷被告以109年9月1日臺教學（一）字第1090128077號函送之109年8月10日軍訓教官申訴評議委員會申訴評議決議（下稱系爭申訴決定）及被告109年3月25日臺教學(一)字第1090038700號令(人令勤字第123號)核定大過2次懲處（下稱系爭懲處）。嗣追加請求撤銷被告106年11月7日臺教學(一)字第1060158519號令決議不適服現役考評（下稱被告106年11月7日不適服現役考評）及請求確認原告軍訓教官身分之公法上關係自108年3月14日至今仍存在(成立)。關於追加之訴部分，被告雖不同意，惟本院核與原訴之聲明之訴訟資料共通，並不甚礙被告之防禦與本件訴訟之終結，認屬適當，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要：
㈠、緣原告原係陸軍政戰少校（91年8月2日任官），為被告會同國防部遴選於105年間在國立○○○○○○○○○○（下稱○○○○）擔任軍訓教官。
㈡、原告於105年5月間因為涉及與其任教○○○○二年級學生A女交往之校園性別平等事件，經○○○○性別平等教育委員會（下稱○○○○性平會)調查小組於105年7 月13日完成調查報告（下稱105年7月13日性平調查報告）經○○○○性平會通過，復經教育部南投縣聯絡處軍訓教官人事評審會（下稱南投縣聯絡處人評會）105年9月14日、教育部國民及學前教育署軍訓教官人事評審會（下稱國教署人評會）105年11月9日會議，均決議建議懲處原告大過2次，經被告依高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點（下稱高中教官獎懲作業要點）第9 點第1款規定：「軍訓人員具有下列事蹟之一，經查屬實者，得核予記大過一次或二次懲處:(一）未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽。」以105年12月12日臺教學（一）第105017170
9 號令核定原告大過2次（下稱被告105年12月12日令）。
㈢、嗣經原告對性平會調查小組調查結果及南投縣聯絡處人評會決議提出申復後，○○○○107年6月11日校園性平事件「校安通報序號第1013158號」申復決定書（下稱○○○○107年6月11日申復決定書）以原告為已婚人士，其與A女間自認識、吃飯、協助準備及報考、汽車接送等持續地互動過程、四個晚上至汽車旅館同一房間共宿過夜等情，足以認定二人發展性別交往之親密關係甚至婚外情行為，但105年7月13日性平調查報告有不憑積極證據，僅以間接事實任意主觀推測原告與A女有「性的親密行為」、「合意性親密行為而不違反雙方當事人意願」，有違論理及證據法則，而有理由不備或理由矛盾之瑕疵，認為應退回○○○○性平會修正調查報告有關「申復人與 A 女確有合意性親密行為」之部分後，重為決定，尚無從新調查之必要，作成申復決定主文為：「一、本件申復部分有理由，應通知本校性平會修正原調查報告有關『申復人與 A 女確有合意性親密行為』之部分後，重為決定。二、本件其他申復無理由駁回。」
㈣、○○○○性平會於107年6月22日召開會議討論並通過修正後調查報告（下稱107年6月22日修正性平調查報告），原告乃要求各級人評會重新審議，經南投縣聯絡處107年10月22日投軍人字第1070000734號書函拒絕，乃對之提起訴願，經行政院以主管機關被告未依修正調查報告重啟審議，對原告程序保障未盡周全，影響其權益重大為由，以108年12月4日院臺訴字第1080197233號訴願決定：「原處分撤銷，由教育部於 2
個月內另為適法之處分。」（下稱行政院108年12月4日訴願決定）。被告遂於109年3月5日召開108學年度第 3次人評會重新審議，依高中教官獎懲作業要點第9點第1款規定，作成系爭懲處，維持大過2次懲處，並溯及自被告105年12月12日令生效，原告不服，提起申訴，經教育部軍訓教官申訴評議會於109年8月10日以系爭申訴決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
㈤、另被告105年12月12日令核定原告大過2次懲處後，教育部南投縣聯絡處即依據陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」，於30日內召開人評會檢討原告是否適服現役，經南投縣聯絡處人評會於106年3月14日、國教署人評會於106年5月10日均決議建議續服現役，被告軍訓教官人事評審會（下稱被告人評會）於106年10月18日評議後建議不適服現役，被告乃為106年11月7日不適服現役考評。原告提出再審議，經被告人評會再審議決議原告不適服現役，被告以107年3月15日臺教學（一）字第1070038881號令維持原告不適服現役之決議（下稱被告107年3月15日不適服現役再審議決議），嗣由國防部陸軍司令部以107年6月5日國陸人勤字第1070012630號函核定原告不適服現役退伍（107年6月16日生效，下稱陸軍司令部107年6月5日不適服現役退伍處分），原告提起訴願，經國防部以被告107年3月15日不適服現役再審議決議人評會委員性別比例任一性別未達1/3致組織不合法為由，以108年3月7日108年決字第010號訴願決定撤銷陸軍司令部107年6月5日不適服現役退伍處分並命陸軍司令部另為適法處分（下稱國防部108年3月7日訴願決定），經被告人評會重為再審議決議仍維持原告不適服現役之決議，被告以108年5月14日臺教學（一）字第1080070270號令維持原告不適服現役之決議（下稱被告108年5月14日不適服現役再審議決議），嗣由國防部陸軍司令部以108年6月4日國陸人勤字第1080013537號函核定原告不適服現役退伍（溯及107年6月16日生效，下稱陸軍司令部108年6月4日不適服現役退伍處分），原告就陸軍司令部108年6月4日不適服現役處分未提出行政救濟。
二、原告主張略以：
㈠、陸軍司令部108年6月4日不適服現役處分，乃係以前揭被告教育部之行政處分為前提基礎，故本件屬「多階段行政處分」，有合一確定必要，故依行政訴訟法第41條規定，本件應裁定命國防部陸軍司令部參加訴訟。
㈡、被告對○○○○性平會就本件所作成不同事實認定之先後兩份性平調查報告，卻核定相同之懲處結果，復不載述其理由，有裁量怠惰或濫用裁量權限之重大違法瑕疵可指謫。107年6月22日修正性平調查報告已撤除原告與A女間存在「性親密行為」之事實認定，原告所為並非性別平等教育法所定之校園性別事件禁止行為，在原告違法性之認定上應已大為降低，至多僅違反校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則（下稱校園性侵害防治準則）第7條第1項此等僅為「校內外教學及人際互動注意事項」之訓示規定，被告自不能就事物本質上並不相同之事件，再為相同處理，否則即與「行政自我拘束」原則相悖，被告卻未據此就事件性質、情節輕重、違法性強弱、影響層面等面向，斟酌應為如何之懲處，逕擇「未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽」之最重處分（記大過二次）作成系爭懲處，造成原告依陸海空軍軍官士官服役條例第15條，受改變身分關係即退伍處分之重大影響，可見被告顯未善盡具體審查並作成合義務之裁量，有怠於裁量或濫用裁量權限、違反責罰相當及比例原則之違法瑕疵。
㈢、對於現役軍人轉任軍訓教官後，雖由教育部主管其人事任免、考核，然其仍具有軍人身分，故有關現役軍人身分權利事項之法律，對其仍有適用（參照最高行政法院89年度判字第1776號判決意旨）。是以現役軍人涉及性別事件，倘經調查認定並無實施性侵害、性騷擾或性霸凌者，欲對其施以大過懲罰，即應視個案事實經運用法律適用涵攝方法，有無符合陸海空軍懲罰法所列其他各款違失行為而認定，其懲處程序方屬適法。系爭申訴決定亦引用陸海空軍懲罰法施行細則第10條關於懲處溯及生效之規定以支持系爭懲處附款諭令溯及自被告105年12月12日令生效之理由，惟系爭懲處卻僅係援引高中教官獎懲作業要點第9點第1款「未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽」事由，未引據陸海空軍懲罰法作為法律依據，未涵攝原告行為是否符合陸海空軍懲罰法第15條第13款以外其他各款之應受懲罰違失行為態樣，貿然核定，有違依法行政及法律保留原則。
㈣、系爭懲處所依據之事實認定，其調查程序亦有數則之重大違法瑕疵。諸如性平調查小組兩次訪談原告、主任教官○○○自行調查階段，均未依法主動告知原告權利事項，○○○更私下錄音，違反性別平等教育法第24條第1項等告知義務、第21條第3項禁止私下調查規定，且陳述意見人依法本就可於行政程序中委任代理人，是學校進行調查時本應主動告知原告得委任代理人，然性平調查小組於105年6月17日及同年月24日兩次訪談原告、於105年5月27日主任教官○○○自行調查階段，均未告知原告上開權利事項，更○○○更私下錄音未告知原告，調查取證方法顯然違法。又性平會調查小組對A女訪談過程，採取不法誘導及強烈質疑方式，有違性別平等教育法第22條規定之客觀公正專業原則，有違性別平等教育法第22條規定之避免重複詢問及客觀公正專業原則。又性平會調查小組於訪談原告過程，所為相關無事實根據之質疑，以及表現之絕對懷疑態度，有先入為主偏見之訪談，顯然有違性別平等教育法第22條規定之客觀公正專業原則以及行政程序法第9條對當事人有利不利一併注意義務，訪談筆錄諸多記載內容未盡詳實。又依性平會調查報告及相關訪談紀錄記載可知，原告與A女兩人互動之坦蕩與正常，並無性平會調查報告所指之兩人極盡隱密交往互動，亦無於本件事發後彼此串通說詞謊稱兩人並無戀情等情，性平會調查報告卻認定原告與A女有發生戀情，顯然未參採本件卷內有利於原告之證據，調查程序及認事用法，顯有違誤。 此外，有關原告是否曾於105年5月18日欺騙主任教官小孩有受傷而請假提早離開乙事、原告與A女是否有師生戀、原告與A女有無於107年6月11日在大遠百出現等事實，均未據性平會調查小組應訪談原告配偶、A女好友林○潔、原告友人楊○瑜以為確認，屬應調查之證據未予調查之調查程序重大瑕疵。又○○○○主任教官○○○於本件中確屬證人身分，依法本應予以迴避，而不得擔任性平委員，卻未依性別平等教育法第30條第5項及行政程序法第32條規定迴避，同時以證人身分擔任○○○○性平會委員，有應迴避之委員未予迴避之組織不適法問題。
㈤、被告於訴訟中追補陸海空軍懲罰法第15條第14項及國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第29點第2款、第30點第8款等規定，作為懲戒理由。惟國軍風紀規定並無法律授權依據，卻對於人民權利有所限制之命令，行政機關不得以此為依據，遽為限制人民權利之行政處分，已違反憲法第23條及行政程序法第150條所揭示之法律保留原則，亦違反行政罰法第4條所規定之處罰法定主義。至陸海空軍懲罰法第15條第14款規定就「國防部頒定之法令」乙節，乃概括授權，並未明示其授權之範圍及內容為何，顯已違反具體明確原則，是以，該規定自非屬憲法所允，是為避免裁判適用違憲法律，建請鈞院先行裁定停止本件訴訟程序並聲請大法官會議解釋，待司法院大法官就陸海空軍懲罰法第15條第14款規定是否違憲予以裁斷後，再續行本件訴訟程序。況被告亦未依陸海空軍懲罰法第8條之規定審酌行為情節之輕重，即對原告課以最嚴苛之法律效果，亦有違反陸海空軍懲罰法第8條之審酌義務以及實質平等原則與比例原則。又被告機關核予原告大過2次懲處，並核定原告不適服現役之行政決定，本質上屬於裁量處分，基於原告訴訟實施權與訴訟防禦權之基本人權維護，自不容許被告於訴訟中追補懲處理由。又被告並非國防主管機關，在維護軍紀、風紀違失事項之認定上，本無法律上權限，卻逕自引用國防部內部規範之國軍風紀規定作為系爭懲處之追補依據，已違反權力分立而屬裁量違法之重大瑕疵；況被告所追補援引之國軍風紀規定在該實施規定體例編排上，係屬在第二篇之軍紀維護規範內，其第16點後段已言明軍紀維護旨在嚴肅軍隊紀律、鞏固國軍戰力，可見其法規主管機關應係國防部而非被告，認定現役軍人之行止是否違背軍紀要求而該當此實施規定之禁止規範，自非被告之權限。
㈥、系爭懲處既係依照高中教官獎懲作業要點，該要點並無規定相關獎懲處分可向前溯及生效，則系爭懲處所謂溯及自被告105年12月12日令生效部分，明顯無法律規定而欠缺法源依據。又系爭懲處依法既不得溯及生效，則被告106年11月7日不適服現役考評亦失其依據而應予撤銷。又系爭懲處依法既不得溯及生效，而被告教育部於作成系爭懲處後，又未以系爭懲處為基礎，另作成不適服現役之決議，則原告軍訓教官身分之公法上法律關係目前是否存續，確實處於不確定狀態，而有確認必要，爰請求確認原告軍訓教官身分之公法上關係自收受國防部108年3月7日訴願決定時即108年3月14日至今仍存在（成立）。本件原告既係因系爭懲處而遭教育部違法剝奪其「軍訓教官」身分，則原告為確定其公法上「軍訓教官」身分目前是否合法存續，自應以教育部為本件被告為適格。原告之現役軍人身分之救濟部分，若系爭懲處遭鈞院撤銷，陸軍司令部108年6月4日不適服現役處分自然欠缺其處分作成之合法前提要件，而同屬違法行政處分，因本件屬「多階段行政處分」，有合一確定必要。而原告以被告為本件訴訟當事人，對前階段行政行為提起行政救濟，本無不可，而原告本件提起行政救濟後，鈞院審查範圍將及於全部階段行政行為，故請裁定命國防部陸軍司令部參加本件訴訟。
㈦、原告不服系爭懲處，本應向被告教育部之上級機關即行政院提起訴願。而原告向被告教育部提出申訴，已屬對於系爭懲處表示不服，應視為提起訴願。惟被告教育部接獲原告不服系爭懲處之書面表示後，竟未依照訴願法第58條規定，將原告不服系爭懲處之書面表示移轉於行政院，反而自行作成系爭申訴決定駁回原告之申訴(訴願)，則系爭申訴決定，實屬無管轄權之機關就訴願所為決定，而應予以撤銷。就系爭懲處之救濟，被告教育部有混淆法定救濟途徑、違反正當法律程序之違法。
㈧、並聲明：
1.系爭申訴決定、系爭懲處均撤銷。
2.被告106年11月7日不適服現役考評撤銷。
3.確認原告軍訓教官身分之公法上關係自108年3月14日至今仍存在(成立)。
三、被告抗辯略以：
㈠、被告不同意告所為訴之追加。且就原告訴之追加「確認原告軍訓教官身分之公法上法律關係自民國108年3月14日至今仍存在（成立）」部分，原告身為軍官，與國家之間具有公法上職務關係，依最高行政法院93年度判字第1251號行政判決意旨，原告應向確認「軍人」身分之公法上法律關係之他方，即國防部陸軍司令部提起，以符合當事人適格之要求。依據陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款及陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第15條第1項第4款規定，軍官之「退伍」須經國防部或各司令部核定。本件雖經被告作成不適服現役決議，最終係由原告所屬之國防部陸軍司令部核予退伍命令，且該命令之訴願救濟機關係為國防部。是原告就此所欲確認者應係其作為軍官與國家之間所成立之公法上法律關係，應以原告確認其「軍人」身分公法上法律關係之他方即國防部陸軍司令部提起，方屬當事人適格。
㈡、被告基於行政院108年12月4日訴願決定意旨，於109年3月5日召開教育部軍訓教官人事評審會議併通知原告，使原告為充分意見陳述後所為撤銷懲戒處分後，重新所為處分。其主要依據仍係107年6月22日修正性平調查報告所認定下述事實：
1.原告與學生A女單獨兩人至汽車旅館過夜，共計4晚2.原告事後態度不佳，仍持續與A女單獨見面，而被學校人員撞見，進而維持給予原告記大過2次之懲處建議。被告基此認為原告該當性別平等教育法第21條、校園性侵害防治準則第7條第1項、第9條第2項第1款及高中教官獎懲作業要點第9點第1款等規定，而決議核予原告系爭懲處，於法有據，並無不合。又據最高行政法院見解，屬於高度屬人性之考核評量事項，就此法律構成要件及效果之判斷，權責機關本有自主審議空間，法院原則上應尊重權責機關之判斷，系爭懲處既屬軍職人員考核評量，其涉及受考人之學識、能力、操守及工作態度，係高度屬人性之決定，衡諸被告之判斷並無恣意濫用及其他違法情事，自應予以維持。
㈢、系爭懲處雖未明列以陸海空軍懲罰法作為理由。惟據最高行政法院諸多判決，基於行政處分時作成即已存在，並未改變行政處分之性質，亦無妨礙當事人攻擊防禦之實施，且有助法院客觀事實與法律之發現下，被告得為理由追補。被告於訴訟中已增列陸海空軍懲罰法等規定作為系爭懲處之理由，基於系爭懲處之本質及結果同一性，且不妨礙原告之攻擊防禦程序情況下，為處分理由之追補，應為適法。原告身為軍職，係由被告會同國防部遴選後，介派至高級中等學校服務之軍職人員，故有關其身分、獎懲等人事管理措施，應有陸海空軍懲罰法之適用，並受國防部所頒訂之國軍風紀規定之拘束。被告本於107年6月22日修正性平調查報告所認事實，即原告與學生A女單獨於汽車旅館過夜4晚，經告誡後仍持續與該學生A女見面等事實，認為前述事實該當國軍風紀規定第29點第2款、第30點第8款等規定，進而構成陸海空軍懲罰法第15條第14款規定。原告雖稱國軍風紀規定未有法律授權云云，惟軍風紀實施規定係本於陸海空軍懲罰法第15條第14款規定授權而制定，此經最高行政法院判決肯認在案，其性質上係陸海空軍懲罰法第15條第14款後段所指之「國防部頒定之法令」，據以補充其餘13款未及規範之現役軍人違失行為態樣，於法自屬有據。現役軍人自應遵守陸海空軍懲罰法、軍風紀實施規定所規定各項義務。本件原告因未守性別分際與所服務學校之女學生兩人進入南投市家樂福附近汽車旅館過夜，共計至少有4個晚上2人在汽車旅館內涉及性平事件，經被告人評會充分調查、審議後，作成系爭懲處，並經被告於訴訟中追補陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍風紀規定第29點第2款、性別平等教育法第21條及校園防治準則第7條等規定作為系爭懲處裁罰之理由，於法有據。
㈣、依據陸海空軍懲罰法第36條規定、陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定，基於原處分之同一違失行為事實，再為相同內容之懲罰者，其再發布之懲罰處分，溯及原處分生效時發生效力；再者，依據最高行政法院105年8月份第1次庭長法官聯席會議意旨，處分機關本得在重新調查後，作出與被撤銷處分相同效果之決定，甚或更為不利處分，故本件在被告重為調查後，依據事實為被撤銷處分相同效果並溯及至被撤銷處分生效時，於法有據。
㈤、○○○○性平會105年7月13日性平調查報告完成時間點係105年7月13日，○○○○主任教官○○○接受調查而作證時間點為105年6月24日，則於105年5月31日會議時，○○○○主任教官○○○既尚未作證，且前述性平調查報告仍未完成，應無迴避之事由，而○○○○為處理原告所涉性平事，於105年7月13日召開○○○○性平會會議，○○○教官亦未參與該次性平會會議。是○○○教官既無實際參與該次性別平等委員會會議，自無違反性別平等教育法第30條第5項、行政程序法第32條第4款之要求甚明。
㈥、又據教師法第44條第1項、第6項規定，本件系爭懲處所為救濟教示，合於法律規定，並無違誤。蓋就教育部申訴決定所提起申訴，係屬於中央主管機關所屬學校提起之申訴，因為已無更上級之再申訴，故依法視為再申訴論；復依據教師法第44條第6項規定，就再申訴決定者，依法視同為訴願決定，依法應提起行政訴訟。本件因為教官之申訴救濟層級為教育部申訴決定，屬於中央主管機關所為決定，依法視為再申訴；此再申訴決定依教師法第44條第1項規定等同於訴願決定，故依教師法第44條第6項規定建議其向行政法院提起訴訟，合於教師法規定。
㈦、並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、前提事實：本件事實概要欄所載之事實，業據兩造陳述在卷，並有105年7月13日性平調查報告（見本院卷一第53-107頁）、南投縣聯絡處人評會105年9月14日會議紀錄（見外放卷，答證17）、國教署人評會105年11月9日會議紀錄（見外放卷，答證18）、被告105年12月12日令（見本院卷一第115-117頁）、107年6月22日修正性平調查報告（見本院卷一第160-211頁）、南投縣聯絡處107年10月22日投軍人字第1070000 211號書函（見本院卷一第213-215頁）、行政院108年12月4日訴願決定（見本院卷一第217-238頁）、被告109年3月5日108學年度第3次人評會會議紀錄（見外放卷，答證15）、系爭懲處（見本院卷一第239-241頁）、系爭申訴決定（見本院卷一第297-303頁）、被告106年11月7日不適服現役考評（見本院卷一第119-121頁）、陸軍司令部107年6月5日不適服現役退伍處分(見本院卷一第123-125頁)、國防部108年3月7日訴願決定（見本院卷一第127-132頁）、陸軍司令部108年6月4日不適服現役退伍處分(見本院卷四第239-243頁)等在卷可稽，為可確認之事實。
㈡、原告訴請撤銷系爭懲處及系爭申訴決定部分：
1.按人民之訴願權及訴訟權為憲法第16條所保障，人民於其權利遭受公權力侵害時，得循法定程序提起行政爭訟，俾其權利獲得適當之救濟，而此項救濟權利，不得僅因身分或職業之不同而予以剝奪，迭經司法院大法官解釋在案（司法院釋字第430、684、736、755、784、785號等解釋參照）。又高級中等學校軍訓教官，依高級中等教育法第31條規定：「高級中等學校置軍訓主任教官、軍訓教官；其編制、員額、資格及遴選事項之辦法，由中央主管機關會同國防部定之；其職掌、介派、遷調、進修、申訴及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」其授權訂立之高級中等學校軍訓教官編制員額資格遴選辦法、高級中等學校軍訓教官職掌介派遷調進修申訴辦法，係經被告會同國防部遴選，由教育部介派至高級中等學校服務之軍職人員，其身分雖為現役軍人，然所擔任之工作職掌係推動或擔任學校全民國防教育及軍事訓練教學課程、學生生活輔導、校園安全維護等事務，復參照陸海空軍懲罰法第29條、第30條第7項、陸海空軍懲罰法施行細則第2條第1項、第2項規定，軍訓教官在國防部以外機關任職者，其如為中將以下之現役軍人，其懲罰權責由所屬機關準用陸海空軍懲罰法施行細則第2條第1項規定由相當層級之主官核定，其懲罰以經評議會決議為之，該評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，而被告為嚴肅軍訓人員之工作紀律，獎優懲劣，增進工作效能與效率，訂定高中教官獎懲作業要點，明訂軍訓教官之獎懲，依陸海空軍軍官士官任職條例及其施行細則、陸海空軍獎勵條例及其施行細則、陸海空軍懲罰法及其施行細則、陸海空軍勳賞條例及其施行細則、國軍勳賞獎懲作業實施要點等有關人事法令及該要點之規定辦理，獎懲權責係由被告核定，並羅列得予記（大）功、嘉獎、記（大）過、申誡等事蹟。據上，高級中等學校之軍訓教官，其職務性質迥異於一般軍人，較類似公務人員，且其擔任軍訓教官之獎懲，由被告依其職務上之表現核定，該核定顯然非關軍事指揮權與賞罰權之行使。是以，軍訓人員如因故遭被告核定記大過處分時，認其權利遭受違法侵害者，非屬「顯然輕微之干預」，應許其提起訴願及行政訴訟以為救濟。
2.經查，被告以原告前於○○○○任職陸軍政戰少校軍訓教官期間，於105年間與該校高二年女學生自認識、吃飯、協助準備及報考、汽車接送等持續地互動過程、四個晚上至汽車旅館同一房間共宿過夜等情，未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽，依高中教官獎懲作業要點第9點第1款規定，於109年3月25日以系爭懲處核予原告2次大過之懲處處分，原告不服原處分，提出申訴，經被告於109年8月10日作成系爭申訴決定駁回等情，業如前述。則依前揭說明，系爭懲處核予原告2次大過之懲處處分，係屬影響原告之具體措施，且非顯然輕微之干預，應准予原告就系爭懲處提起行政訴訟加以救濟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
3.次按訴願權乃我國憲法第16條明文保障之人民基本權利，其主要在於彰顯行政自我審查功能，一方面為原處分機關的自我反省，另一方面則為上級機關行政監督之行使，期能有效落實依法行政原則，以確保人民權益。訴願法第4條第7款規定：「不服中央各部、會、行、處、局、署之行政處分者，向主管院提起訴願。……。」第5條第2項規定：「訴願管轄，法律另有規定依其業務監督定之者，從其規定。」第12條第2項規定：「無管轄權之機關就訴願所為決定，其上級機關應依職權或依申請撤銷之，並命移送於有管轄權之機關。」是不服行政機關所為之處分而提起訴願時，除法律另有規定依其業務監督定之者從其規定外，應依前揭訴願法規定，決定受理訴願之機關。又訴願管轄有無錯誤，為法院依職權應調查之事項，如認定訴訟事件之訴願決定管轄錯誤，縱原告未指摘，法院亦得為撤銷訴願決定之判決，並諭知該違背訴願管轄權之行政機關將該訴願事件移送於有管轄權之機關受理。
4.查依109年11月10日修正前高級中等以上學校軍訓教官申訴處理作業規定（下稱申訴作業規定）第8點規定：「（第1項）軍訓教官提起申訴、再申訴之管轄如下：㈠對於專科以上學校之軍訓行政措施不服者，向該校申評會提起申訴，如不服其決定者，向本部申評會提起再申訴。㈡對於高級中等學校之軍訓行政措施不服者，向本部國民及學前教育署申評會提起申訴，如不服其決定者，向本部申評會提起再申訴。㈢對於本部國民及學前教育署之軍訓行政措施不服者，向本部國民及學前教育署申評會提起申訴，如不服其決定者，向本部申評會提起再申訴。㈣對於本部學生事務及特殊教育司之軍訓行政措施不服者，向本部申評會提起申訴，並以再申訴論之。（第2項）原措施之學校或本部國民及學前教育署不服申訴評議決定者，得提起再申訴，其再申訴之管轄，準用前項規定。」審諸前揭規定，並未規定如對教育部所為處分不服者，其申訴程序應如何處理。本件系爭懲處為被告109年3月25日臺教學(一)字第1090038700號令(人令勤字第123號)令，可見原處分機關為被告即教育部，裁處時之申訴作業要點既未就被告所為處分其申訴程序應如何處理為規範，則依前揭法文及說明，則原告就系爭懲處不服時，自應回歸適用訴願法第4條第7款規定，以行政院為本件之訴願管轄機關（此觀諸原告前揭不服南投縣聯絡處107年10月22日投軍人字第1070000734號書函拒絕其重新審議時，訴願管轄機關即為行政院，行政院108年12月4日訴願決定並已清楚說明南投縣聯絡處前揭書函應認為係被告所為，原告對之提起訴願，應由行政院予以受理，本院卷一第233-234頁），被告本應依訴願法第58條第3項規定，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關，被告卻逕以系爭申訴決定駁回原告之申訴，並於系爭申訴決定逕為教示：「如不服本評議決定，得於評議書送達之次日起2個月內向臺北高等行政法院提起行政訴訟。」顯係以訴願管轄機關自居，洵屬有誤。
5.再按於行政處分屬裁量處分之情形，則因行政訴訟僅得審查行政處分是否違法，至其裁量是否適當，應由訴願機關負責審查，則除當事人明白表示不欲就裁量之適當與否為爭訟外，為保障當事人審級利益，自得將原訴願決定撤銷，由訴願機關重為決定。查系爭懲處就原告經認定有未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽之情事，是否核予記大過2次之懲處等節，尚有裁量空間，依照前述說明，行政法院僅得審查該等處分是否違法，至於裁量適當與否，則應由訴願機關負責審查，非法院所能取代，且原告已一再主張系爭懲處有違反比例原則、怠於裁量等適當性之疑義，依照上開說明，本院認原告訴請撤銷系爭申訴決定為有理由，應予准許。至本件系爭懲處是否合法或妥適，自宜由行政體系中之訴願程序再一次自我審查，以保障原告程序上權益。爰將系爭申訴決定撤銷並判決如主文所示，應由訴願機關參酌本院上開法律見解並詳細審酌原告之主張，為適法之決定。又本院於現階段尚無法逕為審酌判斷，應俟合法之訴願程序先行審理再為決定，故認實質上原告就系爭懲處已獲全部勝訴判決，就系爭懲處部分自毋庸併為原告其餘之訴駁回之諭知（參照最高行政法院106年度判字第106號、第409號判決、104年度判字第234號、第601號判決、110年度上字第316號）。
6.又申訴作業規定第8點雖於109年11月10日經上訴人修正發布，增訂：「對於本部之軍訓行政措施不服者，向本部申評會提起申訴，並以再申訴論。」之規定。惟被告於109年8月10日作成系爭申訴決定，於109年11月10日上開修正發布前，其申訴程序在法律上已終結，則上開修正發布之規定，參照最高行政法院109年度大字第5號裁定所闡明之法理（程序上規定亦可能創設信賴地位，尤其是在已經繫屬的程序或已經發生之程序狀態之範圍內的信賴地位。因此，在程序法之變更的信賴保護問題上，是否有在法律上已經終結之程序存在，乃屬重要判斷基準。新訂的程序法之變更，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之程序法律關係），就修正發布前已完成之申訴程序，自不得溯及適用，併此敘明。
7.至被告主張教官之申訴救濟層級為教育部申訴決定，屬於中央主管機關所為決定，依法視為再申訴；此再申訴決定依教師法第44條第1項規定等同於訴願決定，故被告依教師法第44條第6項規定建議其向行政法院提起訴訟，合於教師法規定云云。惟核諸教師法第44條第1項第2款、第6項之規定，係針對教師申訴之程序所為規範，即高級中等以下學校教師對於原措施或處分機關所為管理措施或處分不服時，得以向直轄市及中央主管機關為申訴、再申訴此二級救濟，但如原措施或處分機關為中央主管機關所屬學校，則以向中央主管機關提出申訴僅此一級救濟，其提起之申訴，即以再申訴論，原措施性質屬行政處分者，申訴決定即因以再申訴論而視同訴願決定；不服再申訴決定者，得依法提起行政訴訟。本件原告身分既非教師，且系爭懲處作成機關即為被告，並非學校，顯無上開教師法規定之適用，被告執此比附援引洵無理由。
㈢、原告訴請撤銷被告106年11月7日不適服現役考評部分：
1.按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經提起訴願而不服其決定，得向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關於作成完全及終局之決定前，在行政程序進行中所為之各種程序行為或決定，為準備行為，因欠缺完全、終局之規制效力，不得對其獨立進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服，以避免行政程序因程序行為之爭訟而延誤，或因程序行為及本案決定併行二救濟程序，致發生不能調和之歧異。行政程序法第174條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」即表明斯旨（參照最高行政法108年度裁字第1100號裁定意旨）。次按所謂多階段處分係指行政機關作成之處分，須其他機關參與並提供協力始完成之情形。在多階段行政處分，雖有複數之行政行為存在，其中惟於最後階段直接向人民作成之行政行為，才具備行政處分之性質，至其他階段行為純係行政內部行為，不構成行政處分（參照最高行政法院93年度裁字第651號裁定意旨）。
2.次按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第2條：「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；……」第7條：「常備軍官役，以適齡國民或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」第15條第1項第5款：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」基此，國軍常備軍官應予退伍者，有年度考績丙上以下，或因個人因素一次記2大過以上，並經人評會考核不適服現役。又服役條例施行細則第15條第1項第4款：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第四款至第六款、第九款或第十款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」準此，國軍常備軍官因個人因素一次受記大過二次以上，應就其是否適服現役由人評會為綜合考核評鑑，經人評會考評議決不適服現役，則由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍。又強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第1點：「目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官(管)對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑(以下簡稱考評)，經不適服現役人事評審會(以下簡稱人評會)議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第3點第1款：「辦理時機：(一)個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：(三)軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第5點第2款第3目規定：「考評權責：(二)各司令部：3.中、少校級軍官、尉級軍官、士官長，為少將以上編階主官(管)。」第6點規定：「考評程序：(一)各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布三十日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官(管)、相關單位主管及適當階級專業人員五人至十一人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官(管)為人評會之主席。但副主官(管)出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管一人，指定為主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官(管)發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……。(三)經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」第7點：
「一般規定：(一)受考人對考評結果不服者，得依第六點第一款收受考評結果送達之次日起十四日內，以書面申請再審議，並以一次為限。……。(四)受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起三十日內，依法提起訴願。」上開考評具體作法係國防部為執行服役條例第15條第1項第5款等規定之必要，基於職權就細節性、技術性及程序性事項所頒訂之一般性行政規則，並未對人民權利行使增加法律所無之限制，亦未增加其負擔，且未逾越母法之限度，軍事機關自得援用。基此，有關不適服現役之考核評鑑程序，依考評具體作法前開規定可知，係就個人犯過事實受懲罰確定時，依部隊組織層級特性，規劃考評制度，召開人評會進行審議，當事人對於考評結果不服，得以書面申請再審議，並以1次為限，當事人對國防部或各司令部核定不適服現役退伍結果不服時，得提起訴願，是可見國軍常備軍官不適服現役退伍之核定，其權責機關應為國防部或國防部陸軍司令部。被告就軍訓教官雖以其任職於教育機關，就軍訓教官是否有不適服情形，成立各級人評會並適用前揭法令為審議、再審議之決議，然被告人評會審議決議或再審議決議，均僅係權責機關即國防部或國防部陸軍司令部作成核定前，在行政程序進行中所為之決定，僅為內部行為，欠缺完全、終局之規制效力，尚非行政處分，自不得對其獨立進行行政爭訟。
3.經查，本件原告原為○○○○軍訓教官，被告就原告擔任軍訓教官職務表現，作成106年11月7日不適服現役考評，此僅權責機關即國防部或國防部陸軍司令部就原告不適服現役核定退伍處分作成前之內部行為，尚未發生終局之規制效力（此觀被告就該等決定係教示原告如不服得提起再審議、對再審議不服，則需俟收受司令部退伍處分命令次日起30日內，依訴願法第14條第58條第1項規定，繕具訴願書向國防部陸軍司令部提起訴願自明）。從而，被告106年11月7日不適服現役考評，並非屬行政處分，原告對之提起撤銷訴訟，顯非合法，予以駁回。
㈣、原告訴請確認原告軍訓教官身分之公法上關係自108年3月14日至今仍存在(成立)部分：
1.按行政訴訟法第6條第1項前段規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」所謂具有「即受確認判決之法律上利益」，須因公法上之法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
2.經查，本件原告現役軍人身分，前已經國防部陸軍司令部108年6月4日作成不適服現役退伍處分（溯及000年0月00日生效），是原告現已不具現役軍人身分，原告就陸軍司令部108年6月4日不適服現役退伍處分並未提出行政救濟。本件原告對被告訴請確認其軍訓教官身分存在之前提，當係以其具有現役軍人身分存在，始有進而有確認其具有有軍訓教官身分之權利義務法律關係之 確認利益，惟原告既已經不具現役軍人身分，本件訴請被告確認其具有軍訓教官身分，顯無確認利益，於法未合，應予駁回。
五、綜上所述，原告訴請撤銷系爭申訴決定，為有理由，應予准許。本件應由被告檢卷送請法定訴願管轄機關即行政院進行審議，並視為原告自始向有管轄權之機關聲明不服，原告並無遲誤不服期間。至於兩造其餘有關實體上之主張，應由訴願管轄機關就系爭懲處詳予審酌，另為適法決定，本院於現階段尚無法逕為審酌判斷，尚非認為系爭懲處撤銷之請求為無理由，故認實質上原告已獲全部勝訴判決，自毋庸併為原告其餘之訴駁回之諭知。至原告訴請撤銷被告106年11月7日不適服現役考評部分並非行政處分，原告訴請確認其軍訓教官身分之公法上關係自108年3月14日至今仍存在(成立)核無確認利益，均於法不合，均予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，本件原告之訴為一部無理由、一部有理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 劉正偉法 官 陳雪玉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 5 月 11 日
書記官 王月伶