臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1117號111年1月5日辯論終結原 告 葉偉敏訴訟代理人 徐瑞晃律師（法律扶助律師）被 告 陸軍花東防衛指揮部代 表 人 陳建義（指揮官）訴訟代理人 賴虹錡
許佑銓（兼送達代收人）
姜冠廷上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國109年8月24日109年決字第170號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中由李榮華變更為陳建義，並具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、事實概要原告原係被告所屬混合砲兵營（下稱混砲營）第一連上士，其經被告督察室調查認有「108年12月18、19日，擔任戰備人員，未向上級報備，逾越權責私自駕駛軍車出營」之違失行為，再經被告於民國109年5月4日召開懲處人事評議會（下稱評議會）審認原告上揭違失行為違反國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）第29條第1款：「言行不檢」規定，決議原告「撤職，停止任用3年」。被告遂依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款、軍風紀規定第29條第1款以109年5月11日陸花防人字第1090002370號令（下稱懲罰令）核定原告「撤職，停止任用3年」之懲罰；同日另依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）施行細則第55條第4款規定，以陸花防人字第1090002371號令（下稱撤職令，與懲罰令合稱原處分）核定原告撤職，自同日0時生效。原告不服，提起訴願，經國防部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告主張：其於108年12月18日係駕駛車牌號碼「軍1-23422」1/2噸偵搜（指揮）車（下稱系爭軍車）離開營區外出加油，且已向其上級即執行戰備連長報備；同年月19日駕駛系爭軍車則並未離開營區，縱有離開營區，也是在做通聯測試，仍是在執行戰備任務，只是因時間緊迫才來不及向上級報備。原告兩次駕車出營，均持有「國軍輪型車輛（機車）運輸派車單」（下稱派車單），行經範圍均在派車單允許的範圍內，否則營區衛兵不會讓原告離開營區，原告未回報上級固屬不當，但不至於嚴重到必須撤職停止任用。蓋軍風紀規定第29條規定之違規行為包括「行為粗暴」、「言行不檢」、「不服糾舉」、「儀容不整」、「禮節不週」、「行路吸菸、嚼食檳榔、飲食」等行為態樣，此與第30條規定之違紀行為、第31條之風紀違失行為，甚至是第22條規定之違法行為等違失行為態樣相較，原告違失行為屬最輕微。又依懲罰法第15條規定，士官懲罰之種類以撤職懲罰最重，罰勤懲罰最輕，被告就原告最輕微之違紀行為，處以最嚴重之撤職懲罰，顯然違反比例原則中之必要性原則及狹義比例性原則，且有濫用權力之違法等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：
(一)本件原告主張撤銷訴願決定，然訴願決定並非被告作成，而是由國防部訴願審議委員會作成，屬於行政訴訟法第107條第2項於訴狀誤列被告，應準用同條第1項規定駁回。
(二)原告於108年12月18日、19日係因戰備任務在被告所屬機械化步兵營（下稱機步營）擔任戰備人員兼車長，其明知108年12月18日、19日核定之派車單，僅核定其為車長而非駕駛，且行駛範圍僅為南埔營區不得駛出營外，仍二度要求駕駛古翠嵐上兵坐副駕駛座，由其駕駛系爭軍車離營。原告雖稱其於108年12月18日有向執行戰備連長報備外出加油，但原告離營後僅係將系爭軍車駛至花蓮縣南埔中油加油站附近小巷子停車購買飲料、便當及向親戚拿取私人物品，並未完成加油任務。至原告稱其於同年月19日係駕駛系爭軍車出營實施通聯測試，但當日原告離營後，卻是前往花蓮縣○○○○○○○市7-11超商附近巷子購買檳榔。況且，原告二度擅自離營均是以欺矇哨兵之方式離營。是以，原告違反被告核定之任務內容，且未有奉核可外出之派車單卻駕駛系爭軍車離營，其違失行為事證明確，被告以言行不檢規定予以懲罰，要無不當。
(三)被告係依懲罰法第30條各項程序規定，於109年5月4日召開評議會，委員間兼顧適當階級、專業性及性別平權等重要因素，合乎正當法律程序，並顧及原告陳述意見權，通知原告到場陳述及申辯。評議會中，與會人員詢問原告案情並聽取單位幹部建議具體討論後，就原告違失行為之個案情節，審酌懲罰法第8條各款情事，以投票方式決議懲罰種類，委員並於投票單載明理由，最終以5票通過決議「撤職並停止任用3年」之懲罰，未逾越法定授權範圍，且已考量原告違失行為程度給予適切懲罰，並無裁量濫用及違反比例原則之情事等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、本件爭點如事實概要欄所載事實，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原告個人電子兵籍資料及中華民國國軍汽車駕駛執照（見原處分卷第27至39頁）、被告108年戰備部隊測考實施計畫及工作管制表（見訴願卷二第80至82頁）、被告督察室109年4月14日簽呈1份（見原處分卷第19至25頁）、被告109年5月4日評議會會議簽到表、會議記錄及投票單（見原處分卷第63至82頁、第119至124頁）、原告考核評鑑表（見原處分卷第83至87頁）、原處分及訴願決定書影本各1份（見訴願卷一第10至15頁，本院卷第24至31頁）在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：
(一)本件原告起訴狀是否誤列被告？
(二)被告認定原告有「108年12月18日、19日擔任戰備人員，未向上級報備，逾越權責私自駕駛軍車出營」之違失行為，其認定事實有無錯誤？
(三)如認懲罰令違法應撤銷，則撤職令是否亦應撤銷？
六、本院之判斷
(一)本件起訴狀並未誤列被告本件被告雖抗辯稱：訴願決定並非被告作成，而是由國防部訴願審議委員會作成，原告起訴狀誤列被告，應依行政訴訟法第107條第2項，準用同條第1項規定駁回云云。然行政訴訟法第24條已明定：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」可知，經訴願程序之行政訴訟，應以駁回訴願時之原處分機關為被告，如以「訴願決定機關」為被告，提起撤銷訴願之訴，必以該機關係作成「撤銷或變更原處分」決定之情形，方得為之。本件被告作成原處分後，既經原告提起訴願，且國防部係駁回原告訴願，依上揭規定，原告提起本件行政訴訟自應以原處分機關（即陸軍花東防衛指揮部）為被告，是本件並無起訴狀誤列被告之情事，被告前揭抗辯，顯有誤會，自無可取。
(二)被告認定事實錯誤按行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」同法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」又懲罰法第30條第2項亦明定：「調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。」故行政機關如因證據調查不足，或對於當事人有利之事項未予斟酌，致認定事實有誤，所作成之決定即有瑕疵而屬違法。經查：
1.機步營駐地即為南埔營區，此有維基百科列印畫面及被告所提出之單位聯絡資料在卷可憑（見本院卷第165至168頁、第213頁，被告所提出之單位聯絡資料另存放於本院附件袋），而觀之卷附派車單所示（見原處分卷第7頁、第15頁），系爭軍車經核定之任務為「戰備用車」，預定行程為「從機步營到南埔營區」，起點及目的地分別「機步營」、「南埔營區」（即僅得在南埔營區內行駛）。且證人即108年12月18日、19日擔任系爭軍車駕駛之混砲營上兵古翠嵐迭於憲兵指揮部花蓮憲兵隊（下稱花蓮憲兵隊）、花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察事務官詢問時證稱：108年12月18日原告說要去加油，就要我坐副駕駛座自己開車，於當日下午2時許將系爭軍車駛出營外，但到了南埔加油站卻沒有加油，而是購買便當、飲料及拿取一個不知道裝什麼的袋子，直到下午2時20分許才返回南埔營區。108年12月19日上午7時50分許則是原告以測試通聯名義，又將系爭軍車駛出營外，直接至南海三街跟海岸路路口的7-11便利商店附近購買檳榔，之後直接返回營區等語綦詳（見花蓮憲兵隊偵查卷第17至22頁，花蓮地檢署核交字卷第31至34頁），核與證人即108年12月18日、19日南埔營區大門哨長鍾信慈、宋逸泓於花蓮憲兵隊詢問時所證稱：我當時擔任營區大門哨長，原告駕駛系爭軍車要外出，是經我檢查後放行外出等語相符（見花蓮憲兵隊偵查卷第28至29頁、第34至35頁）。是綜合上述各節相互勾稽以觀，原告於108年12月18日下午2時許、同年月19日上午7時50分許確已駕駛系爭軍車駛出南埔營區，而與派車單所記載活動範圍不符，且其於同年月19日駕駛系爭軍車離營後係購買私人物品，亦與同年月19日派車單所記載系爭軍車使用任務不符甚明，則原告主張其於108年12月19日並未離開營區，縱有離開營區，也是在做通聯測試，仍是在執行戰備任務，且其兩次駕車出營，均持有派車單，行經範圍均在派車單允許之範圍內云云，並不可採。
2.承前所述，原告於108年12月18日固然有駕駛系爭軍車離開南埔營區，而與派車單所記載活動範圍不符之情事，然證人即機步營一連連長賴虹錡於被告督察室調查時，已證述：108年12月17日原告有向我表示隔天要出營區實施加油，18日下午約2時30分許，大門向我回報是否知悉混砲營前進觀測官出營區加油一事，我表示原告有向我回報此事等語明確（見原處分卷第49頁），且其於花蓮地檢署檢察事務官詢問時更詳細證稱：108年12月是我第一次接受年度戰備部隊測考，108年12月18日、19日我是擔任地區戰備部隊部隊長，原告是戰備部隊前進觀測官，當時是因應戰備任務之編制，並非平常的行政編制，所以原告是由我管制及指揮。因為當時我是地區戰備部隊部隊長，依規定戰備部隊用車要由我同意後始能派出。系爭軍車派車任務是要做指管通聯等相關任務，但為符合實際情況，會由承辦人員向我請示後，才會使用車輛，故兩張派車單上的任務理由都是填寫「戰備任務」。原告於108年12月18日有向我報備要將系爭軍車開去加油，但19日就沒有向我報告，我有同意原告將系爭軍車開出去加油，但沒有同意原告外出做通聯測試等語（見花蓮地檢署核交字卷第9至11頁），而證人即混砲營一連連長李思靜亦於花蓮地檢署檢察事務官詢問時證稱：系爭軍車是我連上的軍車，當時因為執行戰備測考期間，所以是由地區戰備部隊部隊長賴虹錡同意派車等語甚詳（見花蓮地檢署核交字卷第10頁），另觀之系爭軍車派車單之記載，系爭軍車派車核定之權責長官確為證人賴虹錡，此亦有派車單2張在卷可據（見原處分卷第7頁、第15頁）。由此可見，108年12月18日原告確實已經派車權責長官即證人賴虹錡之同意，得駕駛系爭軍車出營執行加油任務，其並無未向上級報備，逾越權責私自駕駛軍車出營之情事，原告僅於108年12月19日始有未向上級報備，逾越權責私自駕駛軍車出營之違失行為，是原處分就原告違失行為之事實認定顯然已有錯誤。
3.被告雖抗辯稱：原告係車長，依規定不得駕駛系爭軍車，但其二度出營均是自己駕駛系爭軍車，且原告雖稱其於108年12月18日有向執行戰備連長報備外出加油，但原告離營後僅係將系爭軍車駛至花蓮縣南埔中油加油站附近小巷子停車購買飲料、便當及向親戚拿取私人物品，並未完成加油任務云云。惟原告於108年12月18日駕駛系爭軍車出營後是否切實完成加油任務，並非本件被告據以懲罰原告之違失行為事實，而與本件原告違失行為之事實認定無涉。又原告於108年12月18日既係經派車權責長官賴虹錡同意後始駕駛系爭軍車出營，其所為即非「未向上級報備，逾越權責私自駕駛軍車出營」，故被告此部分抗辯容有誤會，尚難執為不利原告之認定。
4.如前所述，證人賴虹錡於被告督察室調查時，已明確證述：108年12月17日原告曾向其表示隔天要出營區實施加油，且其於18日下午曾向營區大門表示原告有向其回報出營區加油等語，而被告召開評議會時，原告更已表明其第一次出營有經連長同意等情（見原處分卷第66頁），則被告自應對此有利於原告之事實詳為調查，以釐清原告於108年12月18日是否係經證人賴虹錡同意始駕駛系爭軍車出營執行加油任務，並於認定原告違失行為事實時予以斟酌，然本院細繹評議會會議紀錄（見原處分卷第65至81頁），未見與會委員就此有利於原告之事證有何討論，即逕認原告於108年12月18日有未向上級報備，逾越權責私自駕駛軍車出營之違失行為，可見被告係在事證明顯有利於原告之情況下，對於有利於原告之事項怠為查證，即遽為不利原告之事實認定，並逕對其施以最重之懲罰，被告就原告違失行為之認定不僅出於恣意，更與證據不符，明顯違反行政程序法第36條、第43條及懲罰法第30條第2項規定，且被告為懲罰種類之裁量時，既將錯誤之事實認定納入考量，根據不正確之事實認定作成裁量決定，亦有裁量濫用之瑕疵，是被告所為懲罰令認識用法容有違誤，本院自應將懲罰令撤銷。
(三)本件撤職令亦應撤銷按任職條例第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」又任職條例施行細則第55條第1項第4款明定：「本條例第十條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。……」查本件被告作成撤職令無非係以「混砲營上士葉偉敏因於108年12月18、19日時，擔任戰備前進觀測官未向上級報備，逾越權責私自駕駛軍車出營，已違反懲罰法第15條第14款『其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令』及軍風紀規定第29點第1項『言行不檢』規定，經人評會決議核予撤職處分」為依據，此有撤職令1份在卷可憑（見訴願卷一第13至15頁）。然被告就原告違失行為之事實認定有誤，其所為懲罰令有上揭違法情事，應由本院將懲罰令撤銷等情，已詳述如前，堪認本件並非任職條例第10條第4款所定「依陸海空軍懲罰法規定應撤職」之情形，本院自應將撤職令一併撤銷，以符法制。
(四)結論綜上所述，本件被告固審認原告有「108年12月18、19日，擔任戰備人員，未向上級報備，逾越權責私自駕駛軍車出營」之違失行為，並作成原處分核定原告「撤職，停止任用3年」之懲罰，以及核定原告撤職，自同日0時生效。惟被告所為原處分既有上揭瑕疵，自屬違法，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告執前詞予以指摘，非無理由，自應由本院將原處分及訴願決定一併撤銷，由被告另為適法之處分。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
書記官 陳可欣