臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1122號112年6月28日辯論終結原 告 張泉鳳（兼原告楊蘭芳之承受訴訟人）訴訟代理人 蘇煥智 律師
張鴻翊 律師原 告 張台鳳（原告楊蘭芳之承受訴訟人）
張定藩（原告楊蘭芳之承受訴訟人）
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 陳德儒訴訟代理人 曾三展
吳宏仁魏佳瑄上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國 109年7月22日案號：1093140436號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項:
㈠、原告楊蘭芳起訴後，於訴訟進行中死亡（歿於民國110年10月26日，本院卷二第41頁戶籍謄本），其繼承人張泉鳳、張台鳳、張定藩均未為承受訴訟之聲明（另有其繼承人張穗鳳已拋棄繼承），業經本院依職權裁定命張泉鳳、張台鳳、張定藩承受訴訟（本院卷二第101-102頁），續行本件訴訟。
㈡、被告代表人原為李冠德，於本件訴訟程序進行中變更為陳敬勳，復變更為陳德儒，茲由渠等分別聲明承受訴訟（本院卷二第79-81頁、第375-379頁），核均無不合，應予准許。
㈢、原告張定藩業經合法通知，惟其未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：
㈠、門牌號碼新北市新店區○○路000號0樓、0樓及鄰旁等建築物，坐落新北市新店區中正段36地號由國防部政治作戰局管理之國有土地，未經辦理建物第一次所有權登記（前經國防部政治作戰局訴請原告等拆屋還地，經法院判決勝訴確定）。被告先後於107年7月4日、108年2月1日、108年3月19日、108年4月8日拍攝現場勘查照片顯示前開建築物有進行施工中，復於108年4月10日前往勘查後，以原告張台鳳為建物所有人或使用人，作成：1.108年4月30日新北拆認二字第1083188521號違章建築認定通知書（下稱前處分書1），認定：前開建物1樓除經被告以下述前處分2列為1樓增建者(即靠○○街該側者）外，1樓其餘部分〈下稱系爭建物1，面積共約180平方公尺，違建標的詳如該通知書後附之附圖，原處分列載為「新北市新店區中正段36地號（約○○路000號）（0樓）」〉；2.108年4月30日新北拆認二字第1083188522號違章建築認定通知書（下稱前處分2，與前處分1下合稱前處分）認定：系爭建物1樓靠○○街該側之建物（下稱1樓增建部分，違建標的詳如該通知書後附之附圖所示1樓右側部分）及2樓建物（下稱2樓建物，違建標的詳如該通知書後附之附圖所示2樓部分，與前述1樓增建部分下合稱系爭建物2，二者面積共約60平方公尺，與系爭建物1則下合稱系爭建物），基於原告張台鳳為系爭建物之處分權人，且系爭建物違反建築法第25條，屬依法不得補辦建築執照手續之實質違建，應予拆除，遂依同法第86條第1款暨違章建築處理辦法第5條等規定，命原告張台鳳應於文到次日起5日內自行拆除，及告知逾期未拆除，被告將強制拆除之旨。
㈡、嗣原告張台鳳不服前處分，循序提起行政訴訟訴請撤銷，被告因其於訴訟中表示系爭建物事實上處分權人為其父張葱（歿於82年12月7日）之繼承人楊蘭芳、張泉鳳、張穗鳳、張定藩及張台鳳所公同共有，被告乃以108年12月9日新北拆認二字第1083222197號函予楊蘭芳、張泉鳳、張穗鳳、張定藩通知表示意見未獲回復，被告遂再以渠等四人為系爭建物所有人或使用人，就系爭建物1、系爭建物2，再分別作成109年3月17日新北拆認二字第1093240948號、109年3月17日新北拆認二字第1093240949號違章建築認定通知書(下分別稱原處分1及原處分2，合稱原處分)，基於渠等四人同為系爭建物之處分權人，且系爭建物違反建築法第25條，屬依法不得補辦建築執照手續之實質違建，應予拆除，遂依同法第86條第1款暨違章建築處理辦法第5條等規定，命原告張台鳳應於文到次日起5日內自行拆除，及告知逾期未拆除，被告將強制拆除之旨。原告楊蘭芳、張泉鳳不服原處分，循序提起本件行政訴訟訴請撤銷。
㈢、嗣原告張台鳳就前處分所提行政訴訟，經本院以110年4月22日108年度訴字第1715號判決駁回，惟經上訴最高行政法院以112年5月10日110年上字第493號判決廢棄前判決，發回本院更為審理(112年度訴更一字第42號）。
三、原告主張略以：
㈠、系爭建物係張葱（楊蘭芳之夫，張泉鳳、張穗鳳、張台鳳、張定藩之父）於43年所興建，原門牌號碼為臺北縣新店鎮○○○路0號之0。實因張葱於大陸淪陷前，原參加美國中央情報局機密行動第三勢力反共部隊，於韓戰結束後臺美政府達成協議解散第三勢力部隊，張葱選擇來台，由美國政府撥交美軍資遣費、福利金等給臺灣政府轉交給一塊土地及其上建屋等金錢，臺灣政府乃成立大陸研究所負責接待及處理選擇來台定居退役美軍第三勢力人員，繼而以美援購置或徵收系爭建物所坐落之土地，張葱於43年自費於該土地上建造系爭建物。是以，系爭建物於43年即已建造完成，故無建築法之適用，屬合法房屋，並非違章建築。
㈡、雖然房屋稅籍證明書記載內容「構造別-木石磚造」，與系爭建物現所使用的建築材料為磚材、混凝土及金屬構造不符，惟房屋稅籍證明書僅為地方稅務局核發，係屬課稅資料，僅供證明課徵房屋稅之內容，並不能作為產權、建築日期或其他證明之用，自不能以此認定系爭建物1有何改建之情形；又新北市政府稅捐稽徵處自101年11月起針對系爭建物的其中一間房屋即新北市新店區○○路000號課徵房屋稅，依房屋稅籍證明書所記載之內容，構造別同樣也是「木石磚造」，再將系爭建物之98年、101年、106年及目前的外觀照片相互比對，足知系爭建物98年、101年、106年及目前的外觀，除了更換店家之外，並無改變，顯然並不能以房屋稅籍證明書記載「木石磚造」之內容，即遽認系爭建物現所使用之建材與房屋稅籍證明書記載不符；況且，與系爭建物同時期所建造之炎明新村的其他眷舍，於81年間經國防部認定為「磚造、加強磚造、RC結構」等建材所建，足見系爭建物房屋稅籍證明書所記載與事實有所出入，不能以此推論系爭建物有何改建。另原告目前所居住的新北市新店區○○路000號，是系爭建物中的其中一間房屋，由原告於近日所拍攝的屋內照片可知，屋內電線配置雜亂，天花板、牆壁四處可見斑駁及混凝土脫落的痕跡，可徵系爭建物確實是一老舊建物，未曾改建。又原處分2所認定的1樓增建部分，係原告於99年將之租給一檳榔攤，然而檳榔攤於107年退租之前，蓄意破壞右側部分外側鐵皮及馬桶並囤積大量廢棄物，孳生蚊蟲及蟑螂，原告不得已於108年間雇人重新安裝馬桶並進行簡易修繕及清潔整理，並無增建之事實，且由原告於近日內向臺灣電力公司申請該處於107年至110年間繳費紀錄可知，其每月所使用的電量大致相同，於修繕前後無明顯變化，更徵該建築物量體並未改變，並無增建之事實。至原處分2所認定的2樓部分，則係因原本鐵皮塌陷以及漏水，故更換鐵皮以進行修繕，而在實務上，眷戶如需修繕，僅須填表向眷村自治會申請，自治會將轉請輔支單位派員檢修，則原告將漏水的鐵皮依規定進行修繕，並不能認為是違建。
㈢、又依中央法規標準法第16條及最高行政法院106年判字第548號揭示之特別法優先適用原則，本件應適用國軍老舊眷村改建條例及其相關規定，並無適用建築法之餘地。系爭建物係於43年時所興建，屬國防部管理之眷舍，張蔥為該條例3條第2項所稱之原眷戶，應不適用建築法之規定。蓋依據行政法院實務見解，眷村改建注意事項所稱原眷戶之「增建」、「修建」非與建築法第9條同其解釋，建物之修改、變更，或其面積、高度、樓層、戶數之增加，係以原眷舍及其坐落之基地為基礎所為，不適用建築法第9條之定義範疇。故若即使有自行加建之情事，依據《國軍在台軍眷業務處理辦法》第七章第五節第四款規定：「眷舍未經申請核准自行加建之建築物，一律視為違章建築，由眷村自治會長，及軍種單位會同取締，或視同情節報請軍眷管理單位協調憲警機關處理……」亦應由眷村自治會長及軍種單位會同取締，是眷村內違章建築的管理及取締非屬建築主管機關之權責，實際上被告也承認國防部管理之土地非屬其權責範圍，可徵眷舍並無適用建築法的餘地。
㈣、又原告楊蘭芳、張泉鳳均為身心障礙者，自43年起即均居住於系爭建物，倘若系爭建物遭被告強制拆除，將面臨強制驅離、無家可歸的窘境，有違《公民與政治權利公約》、《經濟社會文化權利國際公約》、《身心障礙者權利公約》等國際人權公約之誡命。
㈤、違章建築處理辦法第11條之1項後段亦定明既有違章建築不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期列管拆除。系爭建物縱屬既存違建（實則原告否認之），其位於封閉之炎明新村，又無影響公共安全，自無拆除必要，且系爭建物當屬程序違建，僅需補件辦理建築執照即可，原處分執意拆除系爭建物，違反行政程序法第7條比例原則及第10條裁量權目的規範，自屬不當。且附近同樣坐落於炎明新村之眷舍經民眾向被告檢舉屬於違章建築，被告卻僅回復轉由土地管理機關處理，顯然僅針對原告系爭建物為處分，有差別待遇之情事，違反平等原則。
㈥、原處分記載拆除標的為新北市新店區○○路000號0樓、0樓、0樓增建，但其等勘查紀錄表立面示意圖所為標示，原處分所示增建建物恐非為000號房屋，原處分所為處分顯有不明確存有瑕疵違誤，實應予以撤銷。
㈦、實際上，國防部因私利急欲掩蓋冷戰時期中美最高機密歷史之事實，故趁系爭建物修繕之際，向被告檢舉系爭建物屬於違章建物，惟系爭建物僅有小部分邊間000號角落因遭人破壞、馬桶被潰爛流出污水，需做小部分清潔修繕、絕非違建，是國防部為拆除系爭房屋，才誣陷栽贓為違建。本件應有40年《中美關於美軍援顧問團來華換文》、41年《中美關於美軍援顧問團應享待遇換文》之適用，故張蔥既有美軍之身分，依據40年《中美關於美軍援顧問團來華換文》、41年《中美關於美軍援顧問團應享待遇換文》等條約的內容，則張蔥及張蔥家屬之房產屬美國駐華大使館之一部分，受美國駐華外交首長之指導與管轄；縱認有新建、增建之情事，應循外交途徑解決。
㈧、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：
㈠、依據系爭建物之房屋稅籍證明書，其構造別係載明為「1層-木石磚造（磚石造）」，惟經被告派員現場勘查：有關系爭建物，其現況為磚材、混凝土及金屬構造，且主要結構均以金屬型鋼落柱搭樑，屋頂頂蓋支撐之C形鋼骨架，顯非40年代使用之建築材料，亦無法使用近60年不鏽壞，且案址經被告現場勘查時尚有工人施作工程中，系爭建物之1樓部分觀諸現場勘查照片(拍攝日期分別為108年2月1日、3月19日、4月8日及4月18日)得證，期間持續有增建磚牆等建造行為，被告更於案址張貼現場稽查紀錄表，要求停止一切施工行為，惟原告仍經制止不從，嗣並以鐵捲門等構造體圍封原所無之違章建築量體供使用；另案址4門牌卻有6處對外出入口，足證顯然已將原土地上之舊有房屋擅自拆除後，另為新的建造行為，原始之建物格局根本業已不復存在，可見系爭建物未經建築主管機關許可擅自建造，且占用公有土地之違章建築，欠缺其合法存立之事證，故被告認定屬違章建築者，適法有據。另系爭建物2部分，依據被告派員現場勘查及調閱案址歷年GOOGLE街景圖資，系爭建物2之構造態樣顯有不同，二樓部分顯有增加高度，1樓部分亦增加原所不存在之違章建築量體，足證分別係為101年至103年間及108年後有擅自建造之行為，此亦得佐證其係近些年擅自建造之建築物無疑。又經調案址68年、79年、83年、96年及100年農林航空測量所之航照圖(下稱68年、79年、83年、96年或100年航照圖)，68年航照圖所示之地上建物態樣明顯與案址現況土地上之建物狀態不同，其中68年航照圖所示案址當時之建築物態樣明顯與系爭建物之現況不相同。68年航照圖所示案址情狀主要分為左右兩區塊，面向建物方向之左區塊顯示並無房屋構造之標的存在，惟現況係為鐵皮房屋建物，且部分甚至亦有二層之建築物結構(即部分系爭建物1及系爭建物2)；另右區塊之房屋構造，查其68年建築物之構造情狀有零散之不同之標的物存在，惟100年航照圖可觀諸其為一整體之鐵皮屋頂構造物，與案址系爭建物之現況迥異。據此，依68年航照圖所示案址之建築物態樣，再與96年或100年彩色航照圖比對，後者顯示案址左右區塊位置已為金屬鐵皮建築物，足證系爭建物確實於68年後有為擅自建造之行為。
㈡、原告雖主張系爭建物是合法的老建物云云。惟其所提證據僅係顯示軍方允許使用土地之權限；僅表明設有戶籍之情形，惟此些均無法佐證系爭建物之原始建築態樣為何，甚而亦無法證明系爭建物係屬合法。系爭建物坐落於新店都市計畫範圍內土地，經前揭論證係嗣後有擅自建造之行為，顯非屬都市計畫發布前已存在之建築物，與新北市政府核發合法房屋證明處理要點之規定不符，顯非合法房屋。
㈢、原告於臺灣高等法院民事訴訟中，本即抗辯系爭建物非屬眷舍，且臺灣高等法院亦審認系爭建物係為原告等人所有，而判決原告等人應拆屋還地。原告卻於本件起訴狀主張系爭建物係為國防部所有之眷舍，顯有矛盾。且即便系爭建物係以公產管理者，亦應受建築法之規制，未經許可擅自建造者，亦屬違章建築無疑。原告援引之相關軍事法令或為業經廢止，或為其法令性質充其量僅為行政規則或極具爭議之職權命令，其法令之有效性是否具有對外發生規制效力，均與法律保留原則之規範內涵具有齟齬未合之嫌疑。退萬步言之，基於法位階理論，縱然肯認該軍事法令之效力，其亦應僅屬於命令之法位階，根本無法排除屬中央法律位階建築法之適用，倘有牴觸者，亦屬無效。且原告援引之法令，其內容亦僅係規範係由列管單位以違章建築依相關主管法令辦理，難謂有排除建築法適用之效力。
㈣、按違章建築處理辦法第6條之明文：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」換言之，違章建築本即不得主張緩拆或免拆。又系爭建物部分本非屬既存違建，且均係占用公有土地之違章建築，本無原告主張之違章建築處理辦法第11條之1適用，或得據此主張無拆除必要之論述依據。又原告執內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋(下稱64年函釋)論述違章建築區分為實質違建與程序違建，主張系爭建物應屬於程序違建云云。然64年函釋針對程序違建之說明係指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言。爰尚且不深入探究系爭建物是否有符合相關建築法令明定之建蔽率及容積率等建築技術規則。查系爭建物坐落之土地，其所有權人係為中華民國，管理者為國防部政治作戰局，即係屬公有土地。另且被告前業經檢送之臺灣高等法院102年度重上字第168號民事判決可知，國防部政治作戰局與原告等人間有拆屋還地之訴訟，前者並獲勝訴判決確定，故後者顯然不可能具有系爭建物坐落土地之使用權限，據此系爭建物當即不可能定性屬程序違建之類型。
㈤、原處分認定系爭建物係屬違章建築，其範圍及法令依據等均業經載明，而原處分之違建地點註記為新北市新店區中正段36地號(約○○路000號)僅係為表明系爭建物坐落之位址，原處分並無不明確之瑕疵。
㈥、並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
㈠、按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」另依地方制度法第18條第6款第2目、第19條第6款第2目規定，建築管理同時屬於直轄市或縣（市）之自治事項。是新北市政府依行政程序法第15條第1、3項：「（第1項）行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。……（第3項）前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」及新北市政府組織自治條例第2條：「（第1項）新北市政府（以下簡稱本府）辦理新北市自治事項……。（第2項）中央法規明定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」等規定，得訂定法規並經公告而委任所屬下級機關辦理建築管理。新北市政府業以104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告，將該府關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予被告，以被告名義執行（本院卷一第164頁），故被告對新北市轄區內有關建築法及違章建築管理辦法所定違章建築處理業務具有事務之權限，為有權限處分機關，合先敘明。
㈡、按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第9條規定：「所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。……。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部據此授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」前揭違章建築處理辦法條文，係內政部依法律之授權，就違反建築法之建築物即違章建築之定義，及檢舉違章建築之查報、拆除等細節性事項所作規定，未逾越授權範圍，且與建築法第1條所揭示立法意旨相符，自得適用。是以，違反建築法第25條而擅自建造之建物，經確認為違章建築後，依同法第86條第1款規定，主管建築機關應就行為人裁處罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除以達管制目的。故無建造執照之建物有無強制拆除之必要，法律係授權主管建築機關依據具體個案情形而為裁量決定，行政法院對於主管建築機關此一裁量權行使之審查範圍，則以是否有逾越權限或濫用權力等瑕疵而影響合法性為限（行政訴訟法第201條規定參照）。又建物經主管建築機關認屬違章及命限期拆除，惟逾期未拆除者，依行政執行法第27條、第28條第1項第1款等規定，主管建築機關得以代履行方式間接強制。
㈢、33年9月21日修正公布建築法(下稱33年建築法)第2條規定：「(第1項)本法適用之區域如左：一、市。二、省會。三、聚居人口在5萬以上者。四、其他經國民政府定為應施行本法之區域。(第2項)本法於前項區域外之公有建築，其造價在該建築物所佔基地之地價20倍以上者。亦適用之。」60年12月22日修正公布建築法(下稱60年建築法)第3條規定：「(第1項)本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、經中央主管建築機關指定之地區。(第2項)前項地區外供公眾使用之公有建築物，本法亦適用之。」65年1月8日修正公布建築法第3條規定：「(第1項)本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。(第2項)前項地區外供公眾使用之公有建築物，本法亦適用之。(第3項)第1項第2款之適用範圍及管理辦法，由內政部定之。」92年6月5日修正公布之現行建築法第3條第1項規定：「(第1項)本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。(第2項)前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。(第3項)第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」是可知建築法並非同時施行於全國各地。又33年建築法第10條規定：「私有建築。應由起造人備具建築申請書。連同建築計劃、工程圖樣及說明書。呈由縣市主管建築機關核定之。」第17條第1項規定：「私有建築未經聲請核定並領得建築執照以前。擅自興工建築者。市縣主管建築機關對於起造人及承造人得處以建築造價百分之一以下罰鍰。
或於必要時將該建築物拆除之。」60年建築法第25條規定：
「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」第86條第1項第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定分別予以處罰：一、違反規定擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」73年11月7日修正公布之現行建築法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」現行第86條第1款規定：
「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」是可知於建築法適用地區內有擅自建造建築物之行為者，固應依上開規定予以處罰並於必要時強制拆除該建築物，惟於非建築法適用地區，就相同之行為，則非可依同法予以處罰並強制拆除該建築物；其後，如該地區已因實施都市計畫等原因開始適用建築法，亦不得溯及既往，對已存在之建築物處罰其建造行為人並強制拆除該建築物（最高行政法院110年度上字第493號判決意旨參照）。
㈣、本件如事實概要欄所載之事實，有土地建物查詢資料（訴願卷第16頁）、前處分及所附勘查紀錄表（本院卷一第153-159頁）、被告108年12月9日新北拆認字第1083222197號函（本院卷一第161-162頁）、系爭建物現場勘查照片及現況照片（本院卷一第169-184頁、第235頁）、街景圖與現場勘查照片比對建物全景等照片（本院卷一第553-562頁）、原處分及所附勘查紀錄表（本院卷一第145-151頁）及訴願決定書（本院卷一第27-31頁）、臺灣高等法院102年度重上字第168號判決（本院卷一第215-234頁）在卷可稽，並為兩造陳述在卷，為可確認之事實，且原告復未爭執為系爭建物處分權人，均堪信為真實。
㈤、本件系爭建物坐落於新北市新店區。新店都市計畫發布時間為45年8月31日，嗣內政部據建築法第100條之授權於62年12月24日發布實施都市計畫以外地區建築物管理辦法並由前臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函規定，改制前臺北縣新店市全區內各類則土地已自62年12月24日起為建築法適用地區而受建築管制。是以，於62年12月24日後始存在之建物，即應受建築法之建築管制，非經主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，否則即屬違章建築。經查：稽之被告提出之系爭建物坐落土地位置於68年、79年、83年、96年及100年間農林航空測量所之航照圖（參見卷附證物袋），可見於68年間，系爭建物坐落土地位置，面對系爭建物之左半側土地多為草石樹木，尚無房屋結構存在，右半側土地則有零散的數個較小構造物存在，持續至83年間仍大致維持該情形，至96年間即出現包括佔據左半側土地之一整體鐵皮屋頂構造物，至少已足認系爭建物左半側部分全部係於83年後始為建造、右半側部分鐵皮屋頂亦係於83年後始為建造；復核諸系爭建物之房屋稅籍證明書，系爭建物構造別均記載為「木石磚造」、層次均為1層，房屋坐落分有4個地址即門牌號碼新北市新店區○○路000、000、000、000號，其面積各為15.3平方公尺（000號）、37.4平方公尺（000號）、36.5平方公尺（000號）、22平方公尺及47.1平方公尺（000號），其起課年月分別為101年11月（000號）、44年8月（000號）、44年8月（000號）、44年8月及91年3月（000號），其中房屋稅起課日期為44年8月之房屋，面積僅約為95.9平方公尺（計算式：37.4+36.5+22），可見於44年8月間存在之房屋，為一木石磚造結構、面積約95.9平方公尺之建物。而對照系爭建物現場勘查照片及現況照片（本院卷一第169-184頁、第235頁）及街景圖與現場勘查照片比對建物全景等照片（本院卷一第553-562頁），則顯示現存之系爭建物，其現況為磚材、混凝土及金屬構造，為2層樓，且主要結構係以金屬型鋼構為樑柱，部分為鐵皮牆身，屋頂鐵皮頂蓋支撐為鋼骨架，顯與44年8月間存在之建物其原始之木石磚造結構迥異，其建物屋頂造型及高度於101年、103年間數次施工變更及增高，稽之107年7月4日勘查照片顯示系爭建物右半側部分內其隔間磚造牆壁亦為新砌（本院卷一第557頁），其為被告所查報系爭建物1面積約達180平方公尺，已相距前揭房屋稅籍證明書上所載44年8月起課之房屋面積近一倍，且此尚不包含系爭建物2其中1樓增建部分之面積。則前揭事證觀察系爭建物前後位置、結構、面積之情形，除可見其左半側建物係為83年以後所建造外，其右半側建物之主要構造包括整片鐵皮屋頂及鋼構、隔間磚造牆壁，顯與44年8月間所存在之木石磚造房屋迥異，當已改變其原型、構造，已非原有房屋，亦即系爭建物與44年8月間存在之房屋已不具有同一性，且由系爭建物左半側、右半側建物現存狀況相類、右半側建物鐵皮屋頂係於83年間以後始為建造及其內部隔間磚造牆壁於107年間為新砌等情以觀，系爭建物右半側部分亦足認係於83年間以後始建造存在之新建物。準此，系爭建物既係於83年間以後始行建造存在之新建物，依前揭法規及說明，應受建築法之建築管制，則系爭建物既然未經建築主管機關審查許可即擅自興建，自屬違章建物甚明。至原告提出張葱及原告等之戶籍資料（本院卷一第65）、81年6月新店市中正國小用地地上物查估（國防部標準）清冊上關於同屬炎明新村之其他建物為磚造、加強磚造、RC等結構之記載（本院卷一第79-83頁）、新店區○○路000號屋內照片（本院卷一第383-401頁），均不足以推翻前揭事證而得認系爭建物為44年8月間存在之原始房屋。
㈥、至原告雖主張系爭建築屬國防部管理之眷舍，張葱具有國軍老舊眷村改建條例之原眷戶資格，系爭建物應不受建築法之規制等語。惟按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」第98條規定：「特種建築物得經行政院之許可，不適用本法全部或一部之規定。」(60年修正公布前之33年建築法第48條規定：「特種建築物得依國民政府之特許。不適用本法全部或一部之規定。」)參酌內政部審議行政院交議特種建築物申請處理原則規定，所稱特種建築物係指具有其第2點情形之一者：「（一）涉及國家機密之建築物。（二）因用途特殊，適用建築法確有困難之建築物。（三）因構造特殊，適用建築法確有困難之建築物。（四）因應重大災難後復建需要，具急迫性之建築物。（五）其他適用建築法確有困難之建築物。」國軍眷區內眷戶自費興建居住使用之建築物，難認符合此一規定。又違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條規定：「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」第15條規定：「國軍眷區違章建築之處理，由內政部會同國防部定之。」95年2月23日內政部及國防部會銜訂定發布國軍眷區違章建築處理作業要點全文5點，僅就該要點所稱之國軍眷區(第2點)，地點、範圍，由眷區主管機關送交當地主管建築機關查照(第3點)、權責劃分(第4點)及拆除經費(第5點)等事項予以規範，此外並無例外不適用建築法或違章建築處理辦法之規定。上開作業要點之前身即國防部於66年8月11日訂定發布、95年2月23日發布廢止之國軍眷區違章建築取締辦法，第1條規定：「為處理國軍眷區違章建築，依建築法及有關法令規定訂定本辦法。」第2條規定：「本辦法稱違章建築為建築法適用地區內之國軍眷區，未經國軍眷區主管單位核准，及申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造之建築物。」亦未見於建築法適用地區內之國軍眷區建造建築物，有任何得不申請當地主管建築機關之審查許可之例外可言。至於91年12月30日修正發布廢止前之國軍軍眷業務處理辦法第29條規定：「(第1項)凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理，不准出租、頂讓、或經營工商業，房地不准出賣及作租押處分，將來國軍營 (眷) 地變更用途處理時，應配合實施，不得異議。(第2項)前項自願申請劃撥公營地自費建築房舍者，不得再配舍及辦理輔助貸款購宅。」及國軍老舊眷村改建條例第3條規定：「本條例所稱國軍老舊眷村，係指於中華民國69年12月31日以前興建完成之軍眷住宅，具有下列各款情形之一者：一、政府興建分配者。
二、中華婦女反共聯合會捐款興建者。三、政府提供土地由眷戶自費興建者。四、其他經主管機關認定者。」均僅在規範奉准在眷村範圍內公有土地上自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理，且其於69年12月31日以前興建完成者，其原眷戶享有依該條例給與之權益，與本件系爭建物是否應經建築許可管理，殊屬二事（最高行政法院110年度上字第493號判決意旨參照）。是以，原告此部分主張，洵無可採。
㈦、原處分業已分別明確記載違建地點在「新北市新店區中正段36地號(約○○路000號)(0樓)」及「新北市新店區中正段36地號(約○○路000號)(0樓及0樓新增建)」，且註明以「違建標的詳如後附照片及附圖說明」，而後附勘查紀錄表並附有立面示意圖、位置圖、高度、樓高、面積、構造、建造完成度及經以紅色虛線標示之違建位置之違章建築現況照片等（本院卷一第145-151頁），原告主張原處分記載不明確存有瑕疵云云，並不可採。又按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權（最高行政法院93年判字第1392號判例意旨參照）。從而，原告主張系爭建物附近房屋多有遭民眾檢舉無照建造，惟未經被告認定為應予拆除違建之情形（本院卷二第209-213頁），縱有其事，亦係被告應加強執行取締其他違章建築之問題，原告執此指摘被告以原處分認定系爭建物為違章建築及命予拆除，有違平等原則云云，無異要求被告對於所有無照建造之建物，一概不得本其職權認定為違建及命拆除，以達違法之平等，依上說明，委無可採，原告復聲請調查炎明新村內之建物是否具有建築執照，待證事實為國防部建築房屋未申請建築執照，被告卻僅針對系爭建物為違建認定等語（本院卷二第155頁），自無調查必要。至原告復主張原告楊蘭芳、張泉鳳均為身心障礙者，長年居住系爭建物，若系爭建物遭被告強制拆除，將面臨無家可歸的窘境，有違《公民與政治權利公約》、《經濟社會文化權利國際公約》、《身心障礙者權利公約》等國際人權公約之誡命等語，並提出二人身心障礙證明為證（本院卷一第497頁），惟原告楊蘭芳業已於訴訟進行中死亡，而觀諸系爭建物現場勘查照片及現況照片（本院卷一第169-184頁、第235頁）、街景圖與現場勘查照片比對建物全景等照片（本院卷一第553-562頁），可見系爭建物多處長年均作為店面出租他人營業，原告張泉鳳是否長年居住系爭建物而別無他處可住未見提出證明，況縱認屬實，亦係日後執行時有關社福主管機關是否就其進行安置問題，與系爭建物為違章建築應依法拆除之認定無涉。
㈧、是以，系爭建物既經被告以原處分認定為無照建造之違章建築且有拆除必要，徵諸前引建築法第25條第1項、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條等規定，本應即時拆除，原告復不爭執為系爭建物之處分權人，則原處分命原告應於文到次日起5日內自行拆除系爭建物，及告知逾期未拆除，被告將強制拆除之旨，自無違法。況系爭建物坐落土地為國有土地，且經國有土地管理機關國防部政治作戰局訴請原告等拆屋還地獲勝訴判決確定，顯與原告所提出之內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋(本院卷一第459頁)所稱程序違建以獲得土地使用權為要件者不符，且系爭建物面臨新店區○○路，系爭建物多處長年均作為數個店面出租他人營業，稽之卷附現場勘查照片（本院卷一第173-177頁、卷一第557-562頁）可知，被告於107年7月4日、108年2月1日、108年3月19日、108年4月8日拍攝現場勘查照片顯示前開建築物有進行施工中，復於108年4月10日前往勘查後，以原告張台鳳為建物所有人或使用人作成前處分，再於108年4月18日、108年11月6日再次前往拍攝現場勘查照片可見系爭建物2之1樓增建部分已加裝鐵門封閉側牆，可見系爭建物有多次施工之事實，則被告以系爭建物有施工中情形，將系爭建物列為優先拆除對象，核與新北市政府安排違章建築拆除處分之執行時序與流程，訂定之新北市違章建築拆除優先次序表優先拆除者尚無違背，況其備註六亦載明：「違章建築拆除次序原則上依本表排訂拆除。但基於維護公共安全、公共交通、公共衛生、增進市容觀瞻及因大眾檢舉、媒體報導、社會關注之重大特殊性違建等專案性案件不在此限。」可見被告就違章建築是否拆除仍有相當之裁量權限，原告主張原處分作成有裁量濫用、違反比例原則云云，殊無足取。至原告聲請傳喚證人莊榮兆、莊昱冠、葉安怡、華啟平，謂可證明系爭建物43年興建至今未曾改建等（本院卷一第379頁），並未據說明各該證人有何始終居住在系爭建物而足為證言之情事，另聲請臺北市建築師公會鑑定系爭建物年代（本院卷第一第621頁），待證事項且經兩造提出前開現場照片、航照圖等已足為證，難認有傳喚或鑑定調查之必要；另聲請調取系爭建物坐落土地登記舊簿謄本及登記國有之申請書等，謂可證明國防部無正當理由將張葱土地挪為營產使用（本院卷二第155頁），惟上開資料僅為系爭建物坐落土地之登記資料，並未據原告說明如何據此認定系爭建物坐落土地原為張葱所有之待證事實，難認有調查必要，亦予指明。
六、綜上所述，原處分認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 劉正偉法 官 陳雪玉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
書記官 王月伶