臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1131號111年1月27日辯論終結原 告 壬申營造股份有限公司代 表 人 許攸欣（董事長）訴訟代理人 陳貴德 律師
石振勛 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃一平（局長）訴訟代理人 陳憲政 律師複 代理 人 陳偉強 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國109年8月19日訴109004號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為黃景茂，訴訟進行中變更為黃一平，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟（本院卷二第541頁），核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：原告與被告於民國105年3月1日簽訂「出租國宅社區第一階段提升結構耐震能力工程（延壽P）」（下稱系爭工程）採購契約（下稱系爭採購案契約），訂約總價為新臺幣（下同）3,070萬元，履約期限為機關通知日起7日內開工並起算工期，並於開工之日起80日內竣工，預定竣工日為105年10月31日，原告於同日申報竣工。被告於105年12月30日辦理正驗，其間就阻尼器、化學植筋、M60高拉力螺栓及鋼構等產品歷經驗收不合格之疑義、釐清及函請原告改善未果，被告後於107年6月4日辦理正驗（複驗），並以107年6月14日北市都服字第10735920700號函（下稱107年6月14日函）檢送驗收（複驗）紀錄，並於說明二記載「有關本案驗收（正驗）阻尼器、化學植筋、M60高拉力螺栓及鋼構等產品屬國外產品，與契約投標須知第8條第2項規定『不適用我國締結之條約或協定，外國廠商：不可參與投標，我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者』及『外國廠商參與非條約協定採購處理辦法』第4條相關規定不符未改善完妥，將依工程契約第18條（一）計算逾期違約金辦理，請廠商即刻提出現場拆除重置方案及工進。」被告遂認原告有政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」及第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情事，經原告陳述意見後，被告於109年2月11日召開採購工作及審查小組（下稱審查小組）會議，認定原告該當政府採購法第101條第1項第8款及第10款情形，以109年3月19日北市都服字第1093028273號函（下稱原處分）通知原告，依法刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，被告以109年4月23日北市都服字第1093032246號函復維持原處分（下稱異議處理結果），原告仍不服，提出申訴，經臺北市政府於109年8月19日作成訴109004號採購申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷），關於政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於政府採購法第101條第1項第8款部分，則駁回其申訴。原告就駁回申訴部分，仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1.本件不受被告核定「臺北市政府都市發展局投標須知」（104年12月7日修正版本，下稱系爭投標須知）第8條第2項「財物或勞務之原產地需屬我國者」之限制，自無政府採購法第101條第1項第8款查驗及驗收不合格之情形：
⑴系爭投標須知及系爭採購案契約內文如有疑義，應為有利廠商解釋：
系爭投標須知第8條第2項規定，應依系爭採購案契約第1條第5項、羅馬法諺、民法第247條之1及消費者保護法第11條第2項等規定之精神，本於公平合理原則解釋，自應解釋在「財物」、「勞務」採購情形下，始有「我國廠商所供應財物或勞務之原產地需屬我國者」適用。又系爭採購案契約條款，多次提及外國材料，如第4條第8款，基於同理，自應解釋為在廠商為履約可自國外「進口」自用機具、設備或材料，而非僅係稅捐負擔分配之約定，否則，若不得使用進口，卻又約定進口及復運出口，所生費用應如何負擔，則本款豈非形同具文？再契約附件之施工規範第182頁2.1.5膨脹螺栓（即本件所指化學植筋）更明確標示：除設計圖說另有規定外，應為外國原裝進口（喜得釘(Hilti)）（飛魚釘(Fisher)），而原告採用前者送審，並經設計監造尚乘工程顧問有限公司（下稱尚乘公司）及被告備查在案，該規範既已硬性規定需採用原裝進口產品，何來不得採用進口產品之說。
⑵系爭採購案契約採購標的既為「工程」，自無系爭投標須知
第8條第2項「我國廠商所供應財務或勞務之原產地須屬我國者」規定之適用：
系爭工程之採購標的，係指系爭投標須知第3條之「工程」，而非「財物」或「勞務」採購，此由政府採購法第7條就「工程」、「財物」及「勞務」各有不同定義，即可判斷。再將系爭投標須知與106年1月5日公布修訂之投標須知範本第16條、第71條修正對照表（下稱106年1月5日投標須知）加以比對，後者第16條第2項於第3款增列「如為工程採購，不論是否允許外國廠商參與投標，廠商所供應下列產品或材料之原產地須屬我國者……」可知兩造簽約時之系爭投標須知第8條第2項規定，係將工程採購排除在外，顯有意省略，而無產地必須屬於本國之限制。基此，原告依系爭採購案契約所負擔者，係「工程」之承攬工作，而非提供財物或勞務，自無系爭投標須知第8條第2項規定之適用。
⑶系爭採購案契約條款，容許原告使用外國產品，且效力優先
於系爭投標須知之規定，則原告使用之阻尼器、化學植筋、M60高拉力螺栓及鋼構等產品（下合稱系爭阻尼器等產品），雖屬國外產品，仍屬合格之產品：
①系爭採購案契約之本契約條款容許廠商使用外國產品：
縱系爭投標須知第8條第2項規定，在採購標的為「工程」情形下有適用，惟依系爭採購案契約第1條第3項約定，就同一事項，契約文件相互間若有不一致者，本契約條款之適用及解釋，應優先於系爭投標須知。又自該契約第4條第5項、第8項、第6條第2項、第3項、第9條第14項、第24條第3項、第4項及施工圖說第70張圖號S4-06速度型阻尼器設計規範第貳項：設備製造商之要求第二項資料送審第4條：原廠出廠證明書（若國外生產，則需檢附進口證明文件）等約定觀之，可認該契約容許原告使用原產地非屬我國之材料、設備等產品，則原告所使用之系爭產品之原產地雖非我國，仍屬符合本契約條款之合格產品，且皆符合材料規範。
②系爭阻尼器等產品事先經尚乘公司基於專業進行實質審查認
符契約約定後，再經被告進行實質審查並同意備查，被告始依約備料進場，而屬合格產品：依系爭採購案契約第8條第1項、第3項、第10條第4項、第11條第2項等約定，原告依約應自備履行契約所需工程材料、機具、設備，其中「契約第11條第2款附件」載明化學植筋、M60高拉力螺栓、阻尼器及鋼構等產品進入施工現場前，須先提送材料應送審資料供監造單位審核後轉呈業主核備或備查，方得進一步購置該經核備或備查之材料進場施工，則原告向尚乘公司提送阻尼器之送審資料，經該公司審查同意核定，轉呈被告同意備查，足認被告對該阻尼器之供應廠商為大陸廠商長城制震科技有限公司（下稱長城公司）有充分瞭解及認知後，同意原告依送審材料進行施作。又被告均有派員參加系爭工程第15次及第16次工務會議，則對該阻尼器之決定及派員至上海廠驗，知之甚詳。至於鋼構、化學錨栓及植筋送審，亦分別經被告同意備查在案，並於各同意備查函中要求原告應「依其同意備查之材料送審資料內容，確實準備相關工料」，可證被告對於原告提出相關材料送審資料，已載明來自外國廠商，顯知之甚詳，而仍同意原告施作。另自臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）108年度偵字第16514號不起訴處分書（下稱另案不起訴處分）之原任職於被告之本件設計監造服務及工程採購之承辦人林奕呈證述可知，被告對於上揭送審材料係進行實質審查，而非單純之備查。
③退步言，依系爭採購案契約所附「臺北市政府採購契約變更
作業規定一覽表」（下稱契約變更一覽表）項次5、6規定，不涉及契約價金之變更，採購機關得自行核准，且依該表補充附記8規定，原則上雙方得以換文方式辦理。據此，被告實質審查後所為同意備查函中對阻尼器之記載，可證雙方已在不涉及契約價金之情形下，依換文方式，先由原告以書面資料將外國材料送被告審查，再經被告書面同意並指示原告依送審材料施作，達成契約變更，且屬合格產品，而行政院公共工程委員會（下稱工程會）亦採相同之認定。被告雖否認上情，然迄未提出經兩造簽名或蓋章之書面紀錄，證明有何價金變更之情事。且被告所提龍山工程單價分析表，係被告與第三人之另案契約，與本件系爭契約單價分析表比較，無從證明系爭採購案契約之價金有何變更，且該表並無任何使用臺制阻尼器之記載，難認該案使用臺制阻尼器，又該表之阻尼器產品、規格及規範均與本件不盡相同，更無從比較而遽指原告獲有價差。本件系爭採購案契約單價分析表為雙方間之契約關係，與原告進貨成本無涉，約定之阻尼器價格，除了本體單價96,730元外，另含阻尼器之單體零件組、吊掛等物品，其單價每組71,500元，加總共每組168,230元，與龍山工程單價分析表之每組164,850元，並無明顯價差。
原告向長城公司購買本件阻尼器之價格為每組155,000元，扣除原告僱工安裝之費用每組10,000元後（包含在項次甲.
四.21鋼構工程之費用內），利潤為每組3,230元，亦無不合理，與臺北市政府都市發展局詳細價目表相較，可知該表係本件之詳細價目表，而系爭採購案契約單價分析表係單就被告詳細價目表項次甲.四.17消能制震本體元件所表列之「單價分析表」，不會表列被告詳細價目表項次甲.四.18至20等項目。而上開項次甲.四.18至20等項目，分別為消能制震單體零件組吊掛等、消能制震元件性能保證測試、消能制震元件疲勞及磨損測試，均為阻尼器之必要零件與工程。若被告答辯無訛，因項次甲.四.18之複價為6,864,000元，遠高於項次甲.四.19之複價336,480元，則原告所獲契約價金減少650萬餘元，更顯原告之利潤甚微。然上開說明僅涉及原告之成本、利潤，不影響雙方未有契約價金變更之事實。
2.民事法院本於調查證據及兩造辯論之結果，認定系爭投標須知第8條第2項規定，並未禁止原告使用外國產品，兩造自不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷：
⑴被告以原告使用外國產品為由解除系爭採購案契約，拒絕給
付工程尾款，原告起訴請求給付，業經臺灣高等法院（下稱高院）109年度建上字第62號民事判決（下稱工程款民事二審判決）命被告應給付60萬0,155元本息確定；被告另以原告使用外國產品為瑕疵，經催告後逾期未改正為由，對原告提起給付逾期違約金事件，亦經臺灣臺北地方法院（下稱北院）109年度建字第202號判決（下稱違約金一審民事判決）駁回其訴，且後者判決亦引用前者判決，後經高院110年度建上字第34號民事判決（下稱違約金二審民事判決）駁回被告之上訴。綜觀上揭民事判決理由，雙方就重要爭點，即原告可否使用原產地非屬我國之產品？若使用是否屬瑕疵？業經審理之民事法院充分調查證據及當事人辯論之結果認定，並詳述其得心證之理由，其認定並未違背法令，被告亦未提出新訴訟資料足以推翻，則基於訴訟法上誠信原則，就與該重要爭點有關的本件訴訟，被告自不得再為相反主張，法院亦不得作相反之判斷。從而，原告使用系爭阻尼器等產品材料施工，並非瑕疵，被告依政府採購法第101條第1項第8款認原告有「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形，作成原處分，即屬違法。
⑵被告雖提出鈞院108年度訴字第1833號判決（下稱另案行政判
決），並稱該案判決與本件爭點相同。惟該案判決與工程款民事二審判決之認定不同，原告亦非該案判決之當事人，未在該案中充分辯論，該案判決自不拘束原告與法院。且該案判決究責係尚乘公司有無忠實履行其與被告間之勞務契約，而原告使用系爭阻尼器等產品，均事先經尚乘公司審查通過，再由被告實質審查並指示，原告始依約備料進場，可見本件與該案判決情形，顯然不同，又系爭採購案契約相關條款均容許原告使用外國產品，然該案之勞務契約卻無類似規定，故各自對於被告所應負擔之履約責任不同，原告無以虛偽不實文件履約情事，與該案判決之當事人、契約義務及背景事實等有別，要難比附援引。又縱認被告未為實質審查（假設語），惟原告使用系爭阻尼器等產品之過程，如前所述，亦無以虛偽不實文件履約之情事。再者，該案判決忽略契約變更一覽表項次5、6、補充附記8等規定，然此不僅涉及債務履行之民事法律關係爭執，更涉原告有無查收及驗收不合格之情形，而與原處分所憑之政府採購法第101條第1項第8款規定，具有重要關聯。該案判決不採林奕呈之偵查證述，未認被告於原告提交材料審查時即知悉係選用外國或大陸地區產品而予備查，然林奕呈於該案行政訴訟審理時始更異其詞，多以：沒有印象、沒有參與、沒有特別注意等詞回應，迴護被告，自不可信。又依林奕呈於該案行政訴訟及偵查證述，可認被告確實知悉送審材料係大陸製產品。退萬步言，依林奕呈證述，原告提送之產品文件並無虛偽不實，尚乘公司確知送審材料為大陸製產品而仍審查通過，核原告送審材料之行為，要與該案判決認尚乘公司所涉「以虛偽不實之文件履約之情事」不符，殊難援引該案判決論述而為原告不利之認定。該案判決雖認「是就阻尼器而言，其是否符合規劃設計之品質保證，仍非無疑」，惟臺北市土木技師公會（下稱土木技師工會）未能進行性能試驗，實係被告不同意原告於現場取樣抽驗所致，而被告委託新北市結構技師公會（下稱結構技師工會）進行審查時，並未檢附相關資料，致結構技師公會認檢測報告內容未能完全符合規劃設計之要求。由此可知，此效能疑慮，自應由被告負全責，不能苛責原告。況土木技師公會依據相關資料，已足研判阻尼器符合材料規範要求，被告復授權尚乘公司偕同原告至上海材料研究所檢測中心進行力學性能測試，再經尚乘公司審核合格，故本件自無「查收及驗收不合格，情節重大」之情形。
3.被告未依系爭採購案契約第15條第10項有關瑕疵改正處理之約定，給予原告第2次改正期限，更未於第2次改正期限次日起辦理複驗，原告自無逾期未改正情形，不構成政府採購法第101條第1項第8款規定查驗及驗收不合格之情形。
4.原告對於使用外國產品，信賴尚乘公司對於系爭投標須知之解讀，故本於合理確信，為機關之利益而使用，並在進場施作前送由尚乘公司及被告實質審查，歷經同意後，始依被告指示施作，並無故意或過失，被告不得依政府採購法第101條第1項第8款規定，對原告處以停權之行政罰。
5.退步言，即使有查驗及驗收不合格之情形，然情節尚非重大，被告自不得依政府採購法第101條第1項第8款規定，對原告處以停權之行政罰：
⑴工程會提供減價收受方案供參後，被告通知相關人員舉行阻
尼器拆除試驗會議、阻尼器拆除試驗抽籤，確認阻尼器拆除順序。原告應被告要求，提報經費及2度延長履約保證，又迴避利益衝突，建議被告另行發包，由第三方公正施作，待試驗結果後再依約處理，被告並自辦該拆驗採購之公開招標，足見雙方已進行拆除試驗之前置作業，待結果出爐後，再依約辦理拆除重建或減價收受之共識。詎被告竟於1週後，突要求原告限期改善，對於拆除試驗隻字未提，無視共識。再者，系爭投標須知第8條第2項規定既有不完備，原告本於合理確信認工程材料不受原產地須屬於我國之限制，且所使用之外國材料，均事先經過尚乘公司及被告實質審查通過在案，即使有使用外國產品致有查驗及驗收不合格之情形，仍不可歸責原告。又發生驗收爭議後，自被告決定進行拆驗程序，迄至被告片面終止拆驗程序為止，原告均全力配合辦理，積極補救以確保材料品質安全無虞，此由兩造間公文往返所揭露之事實，即可證明。凡此，均證原告並無情節重大之事由。
⑵被告召集從事耐震研究並曾任職於財團法人國家實驗研究院
國家地震工程研究中心之學者教授、結構技師公會理事長表示意見，復由尚乘公司委託土木技師公會出具審查意見書，均不足以認定阻尼器元件有不符合耐震設計規範之情事，亦經另案不起訴處分在案，被告更曾與原告達成待拆除試驗結果再辦理拆除重置或減價收受之共識，況延壽P國宅經原告提升結構耐震能力後，被告使用至今，迄未重新招標或拆除重置，亦未發生任何安全疑慮，均足證原告所使用外國材料之品質安全無虞，被告並無任何實際損害。
(二)聲明：
1.確認申訴審議判斷、異議處理結果、原處分各關於不利原告部分違法。
2.被告應於行政院公共工程委員會之政府電子採購網刊登原告壬申營造股份有限公司為註銷拒絕往來廠商，並加註依據臺北高等行政法院109年度訴字第1131號行政判決確認登載不良廠商部分違法辦理。
四、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.系爭採購案契約包含材料、設備之採購，系爭投標須知第8條第2項規定自有適用：⑴依政府採購法第17條第2項、外國廠商參與非條約協定採購處
理辦法第4條及第7條之1等規定，工程採購亦有涉及財物或勞務之提供，且有前揭處理辦法之準用。又投標須知範本第16條第2項於108年11月4日增訂為「含工程、財務及勞務」，並非原立法漏洞，修正前雖只載「財物或勞務」，然如上說明，工程採購本質即包含財物或勞務之性質在內，原範本縱未將「工程」二字載明，亦無礙須受該範本之限制。至於修正說明欄稱「為避免誤解」，乃因採購形式分類有三（工程採購、財務採購及勞務採購），為避免誤解「工程採購」無原投標須知範本第16條第2項之適用，因此修訂。原告雖主張本件標的只有阻尼器，但本件驗收紀錄包含化學植筋、M60高拉力螺栓及鋼構等產品，皆為阻尼器之零件或構成物，故應全部包含在內，系爭採購案契約雖名為工程採購合約，然有關阻尼器等材料設備之提供，應屬財物之提供無疑，本件應有系爭投標須知第8條第2項規定之適用。
⑵原告所列舉系爭採購案契約之前述條款，均屬契約範本制式
條款，並未有任一條款明確言明系爭契約之設備材料「可」使用外國產品。況系爭投標須知已載明「我國廠商所供應財務或勞務之原產地須屬我國者」之要求，故原告投標之初，自始應明知不得使用大陸製之阻尼器等材料設備。又本件監造亦是透過勞務採購方式，委由尚乘公司辦理，惟為免被告因專業不足而被誤導，故不論是對尚乘公司或原告，前者合約有約定：「履約標的品管：……三、乙方不得因甲方核准行為，而免除或減少其依契約所應履行或承擔之義務或責任。」而本件系爭採購案契約第15條第5項後段亦約定：「且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。」以確保被告之權益，被告備查函文亦載明此旨，且參臺中高等行政法院106年度訴字第112號及最高行政法院103年度判字第86號等判決意旨，原告履行契約，自應依契約、相關法令規定及工程專業妥適辦理，不得以該材料送審書經被告備查或被告未即發現審查不實之情事，而主張免責。
⑶依系爭採購案契約第21條第1、2項有關契約變更，有一定之
程序，原告並未提出變更契約之申請，被告亦未就阻尼器等設備不得使用外國貨之條件為契約變更。況原告應清楚系爭契約之變更程序，故其主張依據材料送審書經被告備查或第15次工務會議紀錄及第16次工務會議紀錄，而認被告對於阻尼器等設備不得使用外國貨之條件已同意變更，顯與前開變更之約定不符，應無足採。又依該2次工務會議紀錄內容觀之，討論事項多針對施工方式及細節為主，至於廠驗等文字僅為其中一小項，非會議討論主軸，被告當時是否明確知悉其中爭議，顯非無疑。且會議紀錄中亦未見雙方就此有何討論或有任何契約變更之請求，事後被告亦未參與廠驗事宜，顯與誠信原則無涉，再大陸製阻尼器和臺灣製阻尼器之價格有相當落差，如真涉契約變更（假設語），針對價金部分，不可能不做協商。
2.工程款民事二審判決，與工程會及法院之多數意見相悖，亦有違背論理法則之誤，顯違民法第98條之意旨，不得依爭點效理論於本件中拘束兩造及法院：
⑴系爭投標須知不單作為契約內容一部，更為促成政府採購法
之立法目的而存在，監督國家私經濟行為，並依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故解釋系爭投標須知第8條第2項，自應綜合該法體系作一致性理解。而「工程」、「財物」、「勞務」固為該法規範之3種類型，惟工程採購與其餘二者關係，非如財物採購與勞務採購般分屬互斥而截然不同，工程採購係兼具二者性質而有獨立規範必要之特殊類型，此自政府採購法第7條所稱之工程意義，及實務工程契約價金總額，通常亦包含完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工所必須之費用。換言之，工程採購之契約標的，係需求廠商依其專業知識能力，提供材料並施以勞務或加工，後由機關享有勞務及材料結合之成果，具備財務採購及勞務採購之性質，因而系爭投標須知第8條第2項於工程採購亦有適用。又考量工程採購之目的，不僅重在工作完成，兼有使業主取得材料所有權，而系爭投標須知第8條第2項所以限制廠商所供應之勞務或財物應產自於我國，有其公益目的，故應作為整體契約目的為審酌，倘勞務或財物採購應受投標須知第8條第2項之限制，則以勞務及材料之結合為工程基礎之工程採購，更應貫徹相同契約目的，無由豁免。縱系爭投標須知第8條第2項未明載「工程採購」，亦非機關有意排除，至多為契約漏洞，依誠信原則解釋，並參考外國廠商參與非條約協定採購處理辦法相關規定已有準用規定為觀察，解釋上，工程採購應同受系爭投標須知第8條第2項之限制，況被告於締約之初，已於該項各選項詳予勾選，亦可證其得以預見機關之締約本意，不至突襲。
⑵工程款民事二審判決和另案行政判決，不同處在於系爭投標
須知有提到所謂財物或是勞務之原產地是否屬於我國。前者判決認為工程採購是獨立類型，但後者判決認為在勾選中沒有特別將工程類型列出，所以工程包含財物和勞務，而工程會實務也採取相同見解。前者判決一反多數見解，認定工程會函文不拘束法院，採取少數主張，非爭點效理論所能涵括，亦有過度限制人民訴訟權之虞。而本件相關事證與另案行政判決一樣，完整呈現，僅後者判決當事人是監造廠商，本件當事人是承造廠商，差別則是合約書一造當事人不同，但爭點是同一系爭投標須知。
3.原告主張，被告未依系爭採購案契約第15條第10項有關瑕疵改正處理之約定，給予原告第2次改正期限，更未於第2次改正期限次日起辦理複驗，原告自無逾期未改正情形，顯有誤解：系爭採購案契約第15條第10項，意旨是規範廠商之改正責任，並非要求機關應指定改正限期之責任。系爭工程在第1次複驗不合格時，規範廠商應負擔兩個責任，一是應於機關指定之第2次改正期限內完成改正，二是自第1次複驗完成之次日起計算逾期違約金。故在第1次複驗不合格時之次日起，當然開始計算逾期違約金，並無要求機關應先指定第2次改正期限始得計算。再者，第1次複驗不合格之逾期違約金是計算至廠商將瑕疵改正完成通知送達機關之日止，縱機關未指定第2次改正期限，廠商只要將瑕疵改正完成通知送達機關，逾期違約金便暫停計算，更凸顯逾期違約金之計算，與機關有否指定第2次改正期限，無任何關聯。本件驗收過程如前所述，原告拒絕提出改善方案並拒絕改正瑕疵，被告顯無再定改正期限及辦理複驗之必要，故被告於107年6月4日辦理驗收複驗不合格，依系爭採購案契約第15條第10項第2款，逾期違約金自107年6月5日開始計算，無須任何通知或驗收作為要件。原告主張被告未定第2次改正期限或未依同條項第3款之約定辦理複驗，均與逾期違約金之起算無關。況工程款民事一審判決（北院108年度建字第69號民事判決）亦否認原告主張逾期未改正不可歸責，顯見原告確有可歸責之處。
4.被告作成原處分，於法並無不合：⑴原告選用之材料，明顯違反系爭投標須知第8條第2項規定，
經被告限期改善，其仍爭執無該項適用餘地，致驗收程序延宕多時，自可歸責，致查驗或驗收不合格，且本件履約期限為105年10月31日，迄今無法完成驗收等程序，延誤履約期限，且系爭阻尼器等產品，經被告委請結構技師工會審查，已完整判讀結果結果不合格，該產品亦未經TAF認證實驗室或國家地震中心檢驗認證，顯與本件所要求之速度型阻尼器設計規範要求度不符，安全堪慮，自屬情節重大。又工程會101年8月14日工程企字第10100300160號令所頒布之外國廠商參與非條約協定採購處理辦法為公開資訊，原告自承承辦多件阻尼器公共工程採購，自無可能諉為不知，且臺制阻尼器與陸制阻尼器之成本不同，原告為提供之專業廠商，亦不可能不知，原告如對系爭投標須知第8條第2項之限制有疑，應於投標階段提出釋疑，然其並未提出，則其至少有應注意，能注意，而不注意之過失存在。綜上，被告依法作成原處分，於法並無不合。
⑵至原告引用土木技師公會審查結果，主張系爭阻尼器等產品
無品質不良或耐震度不足等情事。惟此審查意見，被告並未參與或表示意見，也未同意，且該產品未實際拆驗，僅依原告提供資料為書面審查，依該資料，該產品製造商和檢測商都是同屬大陸上海材料研究所，有球員兼裁判之嫌。另自「延壽P工程案阻尼器檢測報告判讀及延壽P、龍山工程案速度型阻尼器設計規範試驗標準值差異等研討會」、「出租國宅社區第一階段提升結構耐震能力工程（延壽P）案，阻尼器拆除試驗研商會議」之結論觀之，看不出「試驗結果合格」之結論。關於原告與長城公司之工程承攬合約書暨工程標單（下稱長城契約及標單），被告爭執形式真正。原告主張本件阻尼器價格為被告詳細價目表甲.四.17、18項所示價格，被告就此亦爭執，且參長城契約及標單上所列名稱及規格之項次1，只有表明消能制震本體原件，與被告詳細價目表甲四第17項相同，而長城契約及標單上，其155,000元單價，有包含性能測試，故參被告詳細價目表，應屬甲.四.17項及19項，而非甲.四.18項，就性能保證測試部分，本非屬阻尼器本體，故其應無法包含該價格。另就龍山工程單價分析表龍山案部分，也有另外表列性能測試的價格，所以本件阻尼器價格，應僅就本體比較。又有關龍山使用臺製阻尼器，其阻尼器本體價格每組為150,304元，本件陸製阻尼器本體價格每組為96,730元，陸製阻尼器本體價格確實較台製阻尼器為便宜。⑶又被告召開專家會議時，先討論到底可否使用外國貨，最後
交由工程會認定，刑事案件有函詢該會，該會函釋清楚記載本件工程採購，包含財物採購及勞務採購，排除外國貨是否可使用外，是否符合設計規範，學者專家建議既有速度型阻尼器設計規範，建議由國家地震中心做測試報告，最後才討論要拆驗。當時已選定要拆哪支試驗，後因經費關係，原告認此部分責任無法釐清，要求被告自己發包、自己測試，但被告認為舉證責任應在原告，故命原告限期改善。當時原告已有書面明確表示不願檢驗，被告之招標是針對監造勞務採購，也就是原告要拆，仍需監造單位之勞務採購，原告既表明不願配合，被告才會撤該標案。
(二)聲明：原告之訴駁回
五、爭點：
(一)原告就系爭工程所使用之系爭阻尼器等產品，是否違反系爭投標須知第8條第2項第1款勾選「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之規定？
(二)被告作成原處分認定原告該當政府採購法第101條第1項第8款情形，依同法第103條第1項第3款規定刊登政府採購公報，是否合法有據？
六、本院之判斷：
(一)前提事實：前開爭訟概要欄之事實，為兩造所不爭執，並有系爭投標須知（本院卷2第113-143頁）、系爭契約（本院卷1第61-119頁）、被告106年1月10日北市都服字第10630027700號函及105年12月30日驗收紀錄（本院卷1第139-144頁）、被告107年6月14日函及107年6月4日驗收紀錄（本院卷1第203-206頁）、原告陳述意見函（本院卷2第41-43頁）、被告109年2月24日北市都服字第1083129933號函及109年2月11日審查小組會議紀錄與簽到單和開會通知單（本院卷2第45-48頁）、原處分（本院卷1第207-208頁）、異議處理結果（本院卷1第209-210頁）及申訴審議判斷（本院卷1第232-278頁）在卷可稽，堪予認定。
(二)應適用之法令及系爭契約相關依據：
1.政府採購法：⑴第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、
定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」⑵第7條規定：「（第1項）本法所稱工程，指在地面上下新建
、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。（第2項）本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。（第3項）本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。（第4項）採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」⑶第101條第1項第8款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列
情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……
八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」
2.依政府採購法第17條第2項授權訂定之外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第4條規定：「（第1項）廠商所供應之財物或勞務，其原產地之認定，依下列原則：一、財物之原產地，依進口貨物原產地認定標準。二、勞務之原產地，除法令另有規定者外，依實際提供勞務者之國籍或登記地認定之。屬自然人者，依國籍認定之；非屬自然人者，依登記地認定之。三、兼有我國及外國財物或勞務，無法依前2款認定其歸屬者，以所占金額比率最高者歸屬之。（第2項）我國廠商所供應財物或勞務之原產地非屬我國者，視同外國廠商。……（第4項）工程採購中涉及財物或勞務之提供者，其原產地之認定，準用前3項之規定。」
3.系爭契約第1條第3項約定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有約定外，優先順序如下（各文件之內涵詳本條款【第1條第3款】之附件）：⒈本契約條款。⒉權責分工表。⒊開標、決標紀錄。⒋投標須知（含招標公告）。⒌圖說。⒍特定條款。⒎補充說明（或規範）。⒏工程施工規範。⒐詳細價目表。」（本院卷1第64頁）
4.系爭投標須知第8條第2項第1款規定：「本採購（二）不適用我國締結之條約或約定：外國廠商：不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。」（本院卷2第114頁）。
(三)原告就系爭工程所使用之系爭阻尼器等產品，違反系爭投標須知第8條第2項第1款勾選「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之規定：
1.系爭投標須知第8條第2項第1款勾選之規定於系爭工程應有適用：
⑴按法律是以文字表現之行為規範，惟法律中之文字概念，多
數含有多重意義，而具某一程度之不確定性，故有加以解釋之可能之必要。法律之解釋，乃因抽象法條於適用在具體事實時，因條文本身意義不明，而為澄清疑義，以期法律能正確適用所致。復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
⑵依上說明，觀以政府採購法第2條及第7條之規定，係將採購
分為工程採購、財物採購及勞務採購等三種類型，而就工程採購而言，固有單純如同法第7條第1項中關於拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，而無涉財物或勞務之提供，自不待言，然更多情形者，諸如同法第7條第1項中關於新建、增建、改建、修建構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，就該工程之定作，常須伴隨財物或勞務之供應方可完成，此際，該採購名稱固為工程，然參諸同法第7條第4項、外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第4條第1、2、4項之規定，可悉該工程採購已兼有財物或勞務之性質，則其若已得標並簽約，且於其契約條款或投標須知中就此已有相關規範，而適用上並無違反其先後順序時，則該規範就此名為工程採購中所伴隨之財物或勞務之供應，自有適用餘地，而非憑形式認定僅屬工程採購而謂有意排除其他，如此解釋，亦無違公平合理原則。至於所稱財物，自應依同法第7條第2項「指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。」規定而為認定，更無待言。⑶經查，依系爭採購案之公開招標公告（申訴卷第743-746頁）
、系爭採購案契約第1條第1項第1款、第3款、第2條、第5條第1項第8款（本院卷1第65-66、71頁）及系爭投標須知第3條所勾選內容（本院卷2第113頁）等規定，可知系爭採購標的分類固登載為「工程類5139-其他土木工程」，財物採購性質固登載為「非屬財物之工程或勞務」，而屬名為工程之採購，系爭投標須知則係屬雙方簽約後之契約文件內容之一，本件採購是以提升延壽P出租國宅社區之結構耐震能力為標的，然實際依該契約前揭條款內容，係就契約價金總額，除另有約定外，亦包含完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、交通運輸、水、電、油料、燃料及施工所必須之費用，則此一契約性質，實屬由得標廠商即原告自行備工帶料以完成一定工作之工程（承攬）契約，並屬於工程採購中已兼有材料等財物之供應在內，依上說明，若此一契約條款或投標須知就得標廠商因工程採購所供應之財物有相關規範，且適用上並無違反其先後順序時，則該規範就此名為工程採購之系爭採購案契約中所伴隨之財物或勞務之供應，仍應有適用餘地。
⑷復觀以系爭投標須知第8條第2項所勾選內容（本院卷2第114
頁），已明確勾選第1款：「本採購（二）不適用我國締結之條約或約定：外國廠商：不可參與投標。我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國者。」規定，可認系爭投標須知就得標廠商即原告因系爭工程採購所供應之財物已有規範。是以系爭阻尼器等產品，依系爭採購案契約第8條第1項、第3項、第10條第4項、第11條第2項等約定（本院卷1第73、79-80頁）及政府採購法第7條第2項規定就財物之定義，當認係屬原告履約所應自備供應之材料等財物，則於系爭投標須知第8條第2項第1款規定於未有違反適用上之先後順序時，該規定就原告所供應系爭阻尼器等產品之原產地須屬我國，自有適用餘地。至於系爭採購案契約第4條「契約價金之調整」中第5、8項固約定「中華民國以外其他國家或地區之稅捐、規費或關稅，由廠商負擔」「廠商為履約須進口自用機具、設備或材料者，其進口及復運出口所需手續及費用，由廠商負責」、第6條「稅捐」中第2、3項固約定「廠商為進口施工或測試設備、臨時設施、於我國境內製造財物所需設備或材料、換新或補充前已進口之設備或材料等所生關稅、貨物稅及營業稅等稅捐、規費，由廠商負擔」「進口財物或臨時設施，其於中華民國以外之任何稅捐、規費或關稅，由廠商負擔」、第9條「施工管理」中第14項固約定「採購標的之進出口、供應、興建或使用涉及政府規定之許可證、執照或其他許可文件者，依文件核發對象，由機關或廠商分別負責取得」、第24條「其中」中第3、4項固約定「廠商授權之代表應通曉中文或機關同意之其他語文。未通曉者，廠商應備翻譯人員」「機關與廠商間之履約事項，其涉及國際運輸或信用狀等事項，契約未予載明者，依國際貿易慣例」（本院卷1第67、72、76-77、101頁），然核上開內容，皆無非係契約制式條款，並無一明確記載我國得標廠商即原告所供應之材料即系爭阻尼器等產品可使用原產地非屬我國之產品，而難認該契約條款就此已有規範，則依系爭契約第1條第3項約定，自應再依契約文件內容而為先後順序之適用，則因其後順序之權責分工表、開標、決標紀錄等公告就此並無規範（申訴卷第778-780、920-921頁），於此，自有就此已為規範並勾選之系爭投標須知第8條第2項第1款規定之適用。此外，本件中之「速度型阻尼器設計規範」設計圖說設計規範、施工規範第17003章「消能制震元件」（本院卷2第219-225頁），抑或施工規範第05122章「鋼結構」（本院卷2第389頁，工程款民事二審判決所載）或2.1.5「膨脹螺栓」（本院卷2第539頁）所載，固有就所提供者為臺灣地區以外之出產產品須檢附進口證明文件而規範，惟其性質各屬系爭契約第1條第3項約定中之⒌圖說及⒏工程施工規範，自難認可優先於系爭投標須知第8條第2項第1款規定之順序而為適用，遑論該施工規範2.1.5「膨脹螺栓」之記載係「除設計圖說另有規定外，應為外國原裝進口（喜得釘(Hilti)）（飛魚釘(Fisher)）膨脹螺栓或同等品……」，解釋上並無限定需為外國進口之產品，僅係供應若為外國進口之產品時，則限定以（喜得釘(Hilti)）（飛魚釘(Fisher)）膨脹螺栓為限，故如提出我國產製之同等產品亦可，則原告就此主張：契約附件之施工規範第182頁2.1.5膨脹螺栓（即本件所指化學植筋）明確標示：除設計圖說另有規定外，應為外國原裝進口（喜得釘(Hilti)）（飛魚釘(Fisher)），而原告採用前者送審，並經尚乘公司及被告備查在案等情，縱屬非虛，亦難執為本件供應之材料等財物不受系爭投標須知第8條第2項第1款規定之適用。⑸至工程會於106年1月5日修訂投標須知範本時，固於第16點第
2項中增列「如為工程採購，不論是否允許外國廠商參與投標，廠商所供應下列產品或材料之原產地須屬我國者……」之選項（本院卷1第489-491頁），經核此等修訂，或可使該等規範更臻明確，有助於減少日後類同本件之爭議，系爭投標須知第8條雖係仿106年1月5日修訂前之投標須知範本第16點而來，然如前述，於本件中仍可經由解釋而認就名為工程採購之系爭採購案契約中所伴隨屬於財物之系爭阻尼器等產品之材料供應，仍應有同條第2項第1款所定「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之適用，自不因投標須知範本其後修正而受影響。
⑹依上所述，系爭投標須知第8條第2項第1款勾選之規定於系爭
工程應有適用，原告就其主張要旨1.⑴、⑵、⑶之①所執各節，均無可採。
2.原告於系爭工程所使用之系爭阻尼器等產品，違反系爭投標須知第8條第2項第1款勾選之規定：
⑴系爭投標須知第8條第2項第1款勾選之規定於系爭採購案契約
應有適用，業如前述，則原告於系爭工程所使用之系爭阻尼器等產品，自應依循該款勾選所定「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之規定而為適用，然依系爭阻尼器等產品材料送審書所示（申訴卷第654、657、660、664頁），皆屬國外產品，原產地均非屬我國，堪認原告使用系爭阻尼器等產品，已違反系爭投標須知第8條第2項第1款勾選之規定。
⑵原告雖主張：系爭阻尼器等產品事先經尚乘公司基於專業進
行實質審查認符契約約定後，再經被告進行實質審查並同意備查，被告始依約備料進場，而屬合格產品云云。惟查：
①依系爭阻尼器等產品之材料送審書、核章表、送審表及規格
比較表（申訴卷第654-655、657-658、660-662、664-668頁）、被告105年4月29日北市都服字第10533406000號函（申訴卷第663頁）、被告105年6月4日北市都服字第10534748100號函（申訴卷第656頁）、被告105年7月20日北市都服字第10536043000號函（申訴卷第653頁）所示，固可知尚乘公司先後於105年4月1日（化學植筋）、105年5月27日（鋼構）、105年7月15日（阻尼器）審查同意核定，並函送被告備查等節，然尚乘公司就該等產品不符合系爭投標須知第8條第2項第1款所定「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」而仍予審查同意，有未盡其監造職責，就此另有違反修正前政府採購法第101條第1項第4款規定之情事，業經被告以108年5月7日北市都服字第1083034623號函予以處分，尚乘公司不服此部分處分而循序提起行政訴訟，亦經本院以108年度訴字第1833號判決（即另案行政判決）駁回其訴並確定在案，有該判決在卷可憑（本院卷2第307-329頁），準此，已難認尚乘公司有盡其專業監造職責而為審查之情事，自無從執此為有利原告之認定。
②再者，依系爭採購案契約文件之一之權責分工表所載「名詞
定義」，就「備查」定義乃係指「收執存查或核符後收執存查」（申訴卷第920-921頁），相較於「審查」定義乃指「檢查辦理者之工作執行情形，檢視送審資料是否符合契約與規範提出處置意見，要求辦理者修正或將檢視結果提供核定者（或審定者）決策之參考」，可見被告於上揭函文所為備查，並不就送審資料加以檢視是否符合契約與規範，或就檢視結果要求辦理者修正，或將檢視結果提供核定者決策之參考。復依被告所屬職員林奕呈於另案行政判決前之審理中證稱：關於材料送審部分，因為材料比較專業，如果經過監造單位核定的話，基本上我們會予以尊重，只會大略翻一下送審材料是否符合契約規範，但本案材料送審部分，我並沒有參與。會大略翻閱一下送審的材料是否符合契約規範是我個人的作為，一般而言，都發局同仁只要監造單位核定就會直接蓋章完成備查等語（本院卷2第481、483-484頁）。據上可認，不論依權責分工表規定或被告所屬職員之一般處理流程，被告作成備查，並不就監造廠商送交之資料予以實質上審核是否確實符合契約規範，而此亦合於被告選任專業廠商協助執行工程監造業務之採購目的。從而，尚難執被告上揭備查函文，即認被告確實明知系爭工程採用國外材料等財物之情。
③原告雖執被告均有派員參加系爭工程第15、16次工務會議，
對於阻尼器之決定及派員至上海廠驗，知之甚詳云云。然觀之105年8月2日系爭工程第15次工務會議紀錄（申訴卷第884-885頁，同本院卷2第557-559頁），討論事項十四-5固記載「預計8/18～8/20至上海進行阻尼器廠驗，請監造業主確認與會人數」，辦理情形則為「監造由謝聿銘先生與會，業主則確認後回覆」等語；105年8月9日系爭工程第16次工務會議紀錄（申訴卷第890-891頁，同本院卷2第569-571頁），討論事項十四-5固記載「預計8/18～8/20至上海進行阻尼器廠驗，請監造業主確認與會人數」，辦理情形則為「由監造單位謝聿銘先生與會」、十五-2固亦記載「鋼構及鋁格柵、阻尼器敬請監造業主選色」，辦理情形則為「1.鋼構及鋁格柵採用相同顏色。2.監造建議棕色，業主確認後告知」等語，惟上開會議均係於被告105年7月20日備查尚乘公司提送阻尼器材料送審書後所召開，內容雖提及送上海進行阻尼器廠驗，惟並未載明系爭阻尼器等產品係採用國外材料，依此，亦難據之即認被告於此際已知系爭阻尼器等產品係採用國外材料之情。
④原告又執林奕呈於北檢另案不起訴處分之偵查證述，主張被
告對於送審材料係進行實質審查，而非單純之備查云云。惟查，林奕呈於北檢另案偵查時固證稱：本案係工程採購，且依據壬申公司所提報長城制震公司供應之本案阻尼器，由其所附之材料規格說明書及檢測報告觀之，告訴人（指本件被告）於審查時即知該阻尼器原產地顯非屬我國，卻未添具意見要求重新提報而仍同意予以備查等語（另案不起訴處分第4頁，本院卷1第581頁），然其於另案行政判決前之審理中就此則證稱：本案在議員踢爆上新聞後，我有翻閱本件材料送審文件，因為裡面有附阻尼器的產品文件，我就認為本件工程使用的阻尼器是大陸製產品。（你在本案有產地爭議之後，從來都沒有問過許昱元本件備查及驗收的狀況？）沒有等語（本院卷2第481、483頁），是其就此所述前後已有不一，則其於另案偵查所述上情是否可信，已生疑義。而參以林奕呈自承係在系爭工程初驗前1、2個月始參與此案，對於化學植筋、鋼構、阻尼器等工程材料送審、備查程序均未參與等語（本院卷2第480-481頁），可知林奕呈應係在被告備查尚乘公司提送系爭阻尼器等產品之材料送審書後，始接手承辦系爭工程案件，是其於另案偵查所述上情，無論是翻閱資料或他人告知而得悉，均非其個人所親身見聞之事實，尤以如詳予查閱前述尚乘公司送審、被告備查等相關資料，當有可能得悉該等材料係選用國外產製之產品，是尚難逕以林奕呈於另案偵查所述上情，遽認被告於尚乘公司提交材料審查報告時，即知悉選用國外產製之產品而予備查。至林奕呈於另案行政判決前之審理中固就是否有參與第14、15次工務會議等問題答以沒有印象等語（本院卷2第480、482頁），然其就其餘問題仍明確回答參與與否或有無注意（本院卷2第480-482頁），準此，亦難認林奕呈於另案行政判決前之審理中所述有迴護被告而均不足採信之情形。
⑶原告又主張：被告實質審查後所為同意備查函中對阻尼器之
記載，可證雙方已在不涉及契約價金之情形下，依換文方式，先由原告以書面資料將外國材料送被告審查，再經被告書面同意並指示原告依送審材料施作，達成契約變更，且屬合格產品云云。然觀之系爭採購案契約第21條第1、2項有關契約變更之約定（本院卷1第95頁），皆有一定程序，原告所執上揭被告備查函文及系爭工程第15、16次工務會議，經核均不符合系爭採購案契約第21條第1、2項有關契約變更所須依循之程序，且該等內容皆無隻字片語提及契約變更或以公文、函文等書面相互確認契約變更，亦難認有符合系爭契約變更一覽表項次5、6及補充附記8等規定（本院卷1第593、597頁），是原告就此主張，均不可採。至於系爭投標須知第8條第2項第1款「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之規定，若有違反，其要件即屬該當，並不以該財物之價值高低為要，則縱原告主張系爭阻尼器等產品與他案臺制阻尼器未有明顯價差或其利潤甚微等情非虛，亦無礙其於系爭工程所使用之系爭阻尼器等產品，仍有違反系爭投標須知第8條第2項第1款勾選之規定。
⑷據上所述，原告於系爭工程所使用之系爭阻尼器等產品，應
有違反系爭投標須知第8條第2項第1款勾選之規定，原告就其主張要旨1.⑶之②、③所執各節，均無可採。
3.原告雖又主張：民事法院本於調查證據及兩造辯論之結果，認定系爭投標須知第8條第2項規定，並未禁止原告使用外國產品，兩造自不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷云云。然按行政爭訟事件並不受民事判決認定事實之拘束，民事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束行政法院。行政法院應本於調查所得，自為認定及裁判（最高行政法院103年判字第324號判決參照）。準此，觀之工程款民事二審判決所載（本院卷2第383-398頁），其理由固略以系爭契約均未限制上訴人（即本件原告）使用原產地非屬我國之材料及設備等產品，又系爭工程為工程採購，並非財物或勞務採購，亦未兼具財物或勞務採購之性質，且系爭阻尼器及鋼構材料僅是施工過程中使用之產品與材料，並非財物，不受系爭投標須知第8條第2項後段、外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第4條等規定之限制，被告於107年6月4日正驗之複驗程序就此驗收為不合格，自乏依據等語。惟本院就本件所持法律上見解及依調查證據取捨所為之認定，均如前述，揆諸前開判決意旨說明，該工程款民事二審判決及據該見解之違約金一審民事判決（本院卷2第399-409頁）或二審民事判決所認定之事實及所持法律上見解，自無從拘束本院。是原告就此主張，亦無可採。
4.綜上所述，原告就系爭工程所使用之系爭阻尼器等產品，應有違反系爭投標須知第8條第2項第1款勾選「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之規定。
(四)被告作成原處分認定原告該當政府採購法第101條第1項第8款情形，依同法第103條第1項第3款規定刊登政府採購公報，應屬合法有據：
1.原告就系爭工程所使用之系爭阻尼器等產品，違反系爭投標須知第8條第2項第1款勾選「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之規定，業如前述；而原告於預定竣工日105年10月31日申報竣工，嗣被告於105年12月30日辦理驗收時發現系爭阻尼器等產品屬國外產品，與系爭投標須知第8條第2項第1款及外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第4條等規定不符，亦有被告106年1月10日函及105年12月30日驗收紀錄（本院卷1第139-144頁）在卷可參，則被告上揭驗收所認，自屬適法有據。復觀之被告106年2月3日函（本院卷1第155頁）、被告107年5月21日函（本院卷1第201-202頁）及被告107年6月14日函及107年6月4日驗收（複驗）紀錄（本院卷1第203-206頁）所示，可知被告其後就系爭阻尼器等產品，因雙方爭執疑義，故依法辦理驗收延期，續邀集專家學者進行確認完妥後，辦理相關驗收程序，嗣以106年2月3日函請監造單位督促承商即刻進行拆除重置，並於文到10日內安排相關工徑函知被告，其後再就該等產品相關疑義續予釐清，後於107年6月4日辦理正驗（複驗），仍認系爭阻尼器等產品屬國外產品，與系爭投標須知第8條第2項第1款及外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第4條等規定不符，又未改善完妥，再以107年6月14日函告原告上情，並請原告即刻提出現場拆除重置方案及工進。準此，被告至少已給予原告2次即刻進行拆除重置之改正期限，堪認已合於系爭採購案契約第15條第10項：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，應在機關通知之指定期限內完成改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第18條遲延履約約定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。瑕疵改正處理及逾期日數計算原則如下：1.機關應於指定改正期限屆滿之次日起辦理複驗，廠商如有提前完成改正者，應以書面通知機關，以利機關辦理複驗。改正期間內若遇天災或事變等不可抗力因素或不可歸責於廠商之事由，經機關同意者得予延長。2.如複驗仍不合格時，廠商應於機關指定之第2次改正期限內完成改正，並自第1次複驗完成之次日起計算至瑕疵改正完成通知送達機關之日止，均以逾期論。……」之約定（本院卷1第88-89頁），縱被告就107年6月14日函請原告即刻提出現場拆除重置方案及工進一節未辦理複驗，惟此僅涉該契約第15條第10項第3、4款所約定依其他條款處理之後續效果，而無礙於原告並無即刻提出現場拆除重置方案及工進，即已合於逾期未改正之情形，是原告就此自已該當政府採購法第101條第1項第8款規定「查驗或驗收不合格」之情形。原告執前主張要旨3.所認，自無足採。
2.按「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」政府採購法第101條第4項定有明文。查系爭工程於105年10月31日完工後，因本件爭議，迄今尚未完成驗收，已如前述，雖原告就此執前主張要旨5.各情而謂即使有「查驗或驗收不合格」之情形，然情節尚非重大，不符合政府採購法第101條第1項第8款規定云云。惟觀之系爭工程乃以提升延壽P出租國宅社區之結構耐震能力為其採購標的，系爭阻尼器等產品自為系爭工程之核心材料，而系爭工程採購案契約總價為3,070萬元，系爭阻尼器等產品占其金額逾30％，有系爭採購案契約詳細價目表在卷可稽（本院卷1第61-119頁，本院卷3第65頁），顯見系爭阻尼器等產品對就系爭工程而言，極為重要，又得標廠商所供應財物之原產地應屬我國，既明載於招標文件即系爭投標須知中，主辦機關之被告自有其專業考量，此與得標廠商違約使用非本國產製材料之品質、價格，是否較國產製材料更具優勢，或使用迄今有無發生實際災害，或須否再重新招標，均無關聯。再者，依系爭工程之速度型阻尼器設計規範，其中「實體試驗」之「陸、性能保證試驗」記載：「一、通則：在裝設速度型阻尼器之前，每一類速度型阻尼器需送至TAF認證實驗室或國家地震中心（認證範圍為消能元件性能試驗，測試設備需有TAF認證單位每年校正測試報告）進行測試……」等語（本院卷2第225頁），原告所提土木技師公會106年3月27日審查意見書之審查結論固認：「經本會審查結果，委任單位（按：指尚乘公司）所提供材料之相關資料經檢視後尚能符合材料規範要求」，然核其所載歷次審查會議討論內容，該公會雖認為鋼構、植筋部分，均符合材料規範要求，惟就阻尼器部分，其「第三次審查會議主要內容」欄記載：審查意見：1.本批阻尼器在本國尚未於國內進行性能試驗，審查單位要求於現場抽取一支施作性能試驗；「委任單位說明：由於主辦單位尚未同意承攬單位於現場抽取一支阻尼器進行性能試驗，故未能依審查單位要求施作」等語（本院卷1第160-163頁），是就阻尼器部分，該公會實際未能確認材料規範之要求。又系爭阻尼器經被告委請結構工程技師公會判讀後表示：……來函檢送之檢測報告未附TAF認證實驗室證明文件；測試設備未附本案試驗時之該年度TAF 認證單位校正測試報告。……試驗報告頁2「環境溫度」為20℃，與圖說規定溫度不同。……試驗報告頁6、頁11、頁17與頁23進行「-5℃、40℃」試驗，試驗溫度與圖說規定溫度不同。5.綜上研判，該檢測報告內容，未能完全符合規劃設計要求之品質保證」等語，有該公會於107年3月19日（107）新北市結技（四）卿字第1429號函及附件在卷可憑（申訴卷第671-676頁），至該公會其後出具之108年7月12日（108）新北市結技（四）卿字第2454號函主旨固記載：……惟「CNAS試驗報告數據可靠性尚存有疑義」，非可歸責於監造人事由……等語，然其說明四（三）仍認：
如同本會於106年3月15日會議結論「試驗結果經檢查大致合格」，惟「CNAS試驗報告數據可靠性尚存有疑義」，因此提及「未能完全符合規劃設計要求之品質保證」，建議機關依106年3月15日會議結論，再另行抽樣委託國內第三方公正單位試驗等語（另案行政判決之法院卷1第241-242頁），可認該公會並未改變前函見解，是就系爭阻尼器而言，是否符合規劃設計之品質保證，仍非無疑。此外，兩造縱於原處分作成前之期間有進行相關拆除試驗等討論而最終未果，惟本件爭議所生本在於原告所供應系爭阻尼器等產品之原產地非屬我國而有違反系爭投標須知第8條第2項第1款勾選「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之規定，然原告前開期間中仍執契約條款就此並無規定，不適用系爭投標須知第8條第2項第1款勾選之規定，該等產品品質符合相關規範等節，持續爭執，始終不依被告所請予以拆除重置，足認其可歸責程度甚鉅，且迄無實際補救或賠償措施，是原告就此應已該當政府採購法第101條第1項第8款規定「情節重大」之情形。原告執前主張要旨5.各情所認，皆無足採。
3.查系爭投標須知第8條第2項第1款所勾選「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之規定，已明載於招標文件即系爭投標須知中，並無任何語意不明確之情事，原告既為系爭採購案契約之得標廠商，所負之給付義務即為完成系爭工程所需而伴隨供應之材料、人工、機具及設備等物，其自應確實掌握包含屬於契約文件之一之系爭投標須知規範內容，方足以盡其履約之責，俾使工程得以如期、如質完成，而上情本為一般人之生活經驗及論理法則所得知悉，亦屬一般欲參與政府採購案之廠商於採購訂約得標所能預見，則依原告公司最近5年承攬施工之公共工程標案列表所示（申訴卷第798-800頁），原告既有諸多採購訂約得標之經驗，就此自難諉為不知，亦無從將之卸責於監造廠商尚乘公司或被告，原告如認系爭投標須知第8條第2項第1款所勾選「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之規定並不適用於工程採購案件，在系爭工程名為工程採購案件之情況下，原告在供應系爭阻尼器等產品而欲施作之時，自可向被告查證以釐清，詎其不思及此，逕以自身主觀認知而詮釋並不適用上開規定，致後續監造行為發生違失，進而衍生本件爭議，則原告對於其所供應之系爭阻尼器等產品，會有違反系爭投標須知第8條第2項第1款所勾選「我國廠商所供應財物或勞務之原產地須屬我國」之規定，進而致該當於政府採購法第101條第1項第8款之情形，應有認識，在主觀上即具有可非難性及可歸責性，是原告就其行為有違反政府採購法第101條第1項第8款之情形，在主觀上縱無故意，然亦難解免過失之責。原告執前主張要旨4.所認，亦不足採。
4.綜上所述，原告主張均無可採。從而，被告作成原處分認定原告該當政府採購法第101條第1項第8款情形，依同法第103條第1項第3款規定刊登政府採購公報，應屬合法有據，異議處理結果、申訴審議判斷就此部分遞予維持，亦無不合，原告訴請如其聲明所示，並無理由，應予駁回。
(五)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 孫萍萍法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 3 日
書記官 許婉茹