臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1147號110年2月4日辯論終結原 告 曾雅琳訴訟代理人 呂浩瑋 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 孔菊念 律師上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服衛生福利部中華民國109年7月31日衛部法字第1090016215號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告從事居家式托育服務，於民國108年2月18日因不當使用吹風機導致受托兒童黃○○（姓名詳卷，000年00月生，下稱黃童）多處網狀燙傷，經查證屬實，被告審認原告違反行為時兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第49條（原處分贅載第1項）第15款規定（下稱系爭第15款規定），爰依同法第26條之1規定，以109年4月28日府社托字第1090099630號函（下稱原處分）廢止原告居家式托育服務登記。原告不服，提起訴願，遭衛生福利部於109年7月31日以衛部法字第1090016215號訴願決定駁回後，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1.被告係以原告前遭被告以109年4月16日府社兒字第1090089312號裁處書（下稱109年4月16日裁處書）認原告有系爭第15款規定之「不正當之行為」，進而為原處分。雖109年4月16日裁處書經原告提起訴願遭駁回，惟原告已向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）行政訴訟庭提起訴訟救濟中。故原告是否有109年4月16日裁處書所指「不正當之行為」，尚屬未定，被告作成原處分是否符合兒少保障法第26條之1第1項第3款「經主管機關查證屬實」之要件，即非無疑。
2.依鈞院108年度訴字第1884號判決意旨，是否該當系爭第15款規定所稱「不正當之行為」，應綜合其動機、行為態樣、是否具偶發性或意外性、有無反覆或持續性、兒童之實際年齡及身心發展成熟度等，參酌一般社會通念及國情，就個案情節予以客觀評價判斷，是否對兒童及少年之身心健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險。而本件係因一時疏漏致黃童受傷，而黃童受傷翌日前往就診，於敷藥治療後，亦無大礙，後續已疾癒亦無後遺症狀。衡量前開因素，顯非「不正當之行為」。
3.系爭第15款規定「不正當之行為」之文義，顯非一般受規範者所得理解或預見，明顯違反憲法法律明確性原則之要求。且兒少保障法第26條之1第1項第3款係剝奪、限制人民受憲法第15條所保障之職業自由之嚴厲處分，且係唯一處分，卻不分情節輕重，一律處罰不得擔任居家式托育服務，顯然有牴觸憲法比例原則之情。請求鈞院依司法院大法官審理案件法第5條第2項規定聲請大法官解釋。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.依鈞院108年度訴字第1798號判決意旨，保護兒童免於受任何形式包含犯罪行為或未達犯罪程度之「其他不正當對待行為」之侵害，均包括在系爭第15款禁止規範適用之範圍內。
又系爭第15款規定屬第1款至第14款例示行為類型之概括規定，參照第1款至第14款例示行為之共通特質，皆係使兒童及少年受有身體或心理之傷害或痛苦，或使兒童及少年生命、身體、健康陷於遭受惡害之危險之傷害或痛苦，故就因疏忽對兒童之身體造成傷害之情形，即有系爭第15款規定之適用。
2.原告為專業之居家托育人員，本應秉持專業職責善盡照顧及保護兒童安全之責，並隨時注意及維持托育環境安全，避免兒童暴露於危險環境而造成傷害。於108年2月18日，黃童母親至原告家中接黃童時，黃童身體發抖且手掌發冷，回到家中情緒才漸漸平復，而原告於108年2月21日方表示黃童傷勢是其使用吹風機所致。原告自107年11月間開始收托黃童起至事發時僅3個月，即因不當使用吹風機導致黃童遭吹風機出風口處鐵網高溫烙燙，造成黃童後頸、臂部及生殖器等多處網狀燙傷，醫師評估傷勢為二度灼傷，灼傷面積為2.5％，黃童所受傷害非屬輕微。雖因被告與黃童父母達成和解而撤回告訴，使原告就此告訴乃論之罪獲不受理判決，然原告確已有對黃童之身體造成傷害之情事，已構成系爭第15款規定所稱「為不正當之行為」。
3.原告構成系爭第15款規定所稱「為不正當之行為」，業經主管機關調查認定，且訴願決定亦認原告未盡照顧義務及保護黃童安全之責，違反前開規定之事證明確，已符合兒少保障法第26條之1第1項第3款所謂「有第49條各款所定行為之一，經有關機關查證屬實」之情事。
4.觀諸兒少保障法第26條之1第1項第3款規定之立法理由，係為維護兒童人身安全，因居家式托育服務提供者於特定時間內，對於兒童進行托育照護，於此封閉空間中，為讓家長及社會能夠安心，顯然在對托育員的道德要求上，必需高於一般人，而系爭第15款規定之「為不正當之行為」，亦與其他14款所列舉之事由相當或相類似，故兒少保障法第26條之1第1項第3款之規定，核與憲法揭示之「比例原則」無違，原告請求鈞院聲請大法官解釋，核無必要。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
(一)系爭第15款規定「為不正當之行為」之意涵為何？有無違反法律明確性原則？又兒少保障法第26條之1第1項第3款規定「有第49條各款所定行為之一，經有關機關查證屬實」之意涵為何？若已完成居家式托育服務提供登記者合於上開規定，則依同法第26條之1第4項為廢止登記，有無違反比例原則？
(二)原告前開行為是否該當於系爭第15款、兒少保障法第26條之1第1項第3款、第4項等規定？被告作成原處分有無違法不當？
五、本院的判斷：
(一)前提事實：前開爭訟概要欄之事實，為兩造所不爭執，並有在宅托育服務契約（本院卷第41-44頁）、黃童傷勢照片及衛生福利部桃園醫院診斷證明書（本院卷第45-48頁）、臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官108年度偵字第10515號聲請簡易判決處刑書（本院卷第59-60頁）、臺灣桃園地方法院108年度易字第511號刑事判決書（本院卷第61-62頁）、原處分（本院卷第49-50頁）、訴願決定（本院卷第17-22頁）在卷可稽，應可認定。
(二)應適用之法令及法理說明：
1.按兒少保障法第1條規定：「為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利，特制定本法。」第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；……」第6條規定:「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第9條規定：「下列事項，由直轄市、縣（市）主管機關掌理。但涉及地方目的事業主管機關職掌，依法應由地方目的事業主管機關掌理者，從其規定：……四、兒童及少年保護業務之執行事項。」系爭第15款規定:「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：……十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」第26條之1第1項第3款、第4項規定：「有下列情事之一者，不得擔任居家式托育服務提供者：……三、有第49條各款所定行為之一，經有關機關查證屬實。（第4項）有第1項各款情事之一者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停止服務，並強制轉介其收托之兒童。已完成登記者，廢止其登記。」
2.查兒少保障法係於92年5月28日制定公布，乃經由國內長期從事兒童及少年福利之民間團體聯合推動，針對兒童及少年實務所發現之需求與問題，修訂兒童福利法與少年福利法之內容，並將兩法整合為一，同時回應聯合國大會於1989年所通過之兒童權利公約，宣示兒童作為家庭與國際社會平等之一分子，有權受到聯合國憲章與國際人權宣言之保障，針對兒童生理與心理上之弱勢給予特別保護。我國復於103年11月20日公布施行兒童權利公約施行法，使該公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。參酌兒童權利公約第19條第1項規定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」足見我國已透過立法之手段使公權力得以介入原屬私權領域之糾紛，以保護兒童於憲法規範下之相關基本權利免於遭受不法侵害，例如使其免於受任何不法形式對其身體或心理造成之傷害或痛苦，或對其生命、身體、健康、自由、受國民教育、性自主、工作等權利陷於遭受惡害之危險之傷害或痛苦，其中於系爭第15款規定更包含對之或利用其為犯罪行為，或未達犯罪程度之「其他為不正當之行為」之侵害在內。
3.考以系爭第15款規定之立法緣由及歷程，最初係由62年2月8日制定公布之兒童福利法第18條第9款「利用兒童犯罪或為不正當之行為」規定而來，其後於82年2月5日修正公布之兒童福利法則將之改列於第26條第14款，內容更增訂為「其他對兒童或利用兒童犯罪或為不正當之行為」，參其立法修正討論過程，顯係對此概括條款為更周延規範，而包含未達於犯罪程度但屬於過失型態之不正當行為在內，藉以保護兒童相關基本權利免於遭受任何不法侵害之重要公益目的而為，之後再移列於兒少保障法相關規定中。依其內容所稱「為不正當之行為」不確定法律概念之意涵，應與第1款至第14款所列示之事由相當或相類，亦即以行為人及兒童之年紀、主客觀身心狀態作對照，該行為人所為未合於經驗或論理法則之常規，逸脫於所應負之注意義務或故意為之，而對兒童之生命、身體、健康、自由、受國民教育、性自主、工作等權利造成相當之傷害或痛苦、或使其陷於遭受惡害之危險，即當屬之，尚不以意外性、偶發性、反覆繼續性或達於重大影響之侵害為必要條件，而此等意涵，並非一般人難以理解，亦為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與憲法第23條規定之法律保留原則、法律明確性原則及比例原則無違。原告主張該「不正當之行為」文義，顯非一般受規範者所得理解或預見，明顯違反憲法法律明確性原則之要求，請求聲請大法官解釋云云，尚不可採。
4.再按人民之工作權應予保障，固為憲法第15條所明定。惟於合乎憲法第23條要件下，以法律或法律明確授權之命令加以適當之限制，尚非憲法所不許（司法院釋字第699號解釋理由書參照）。觀之兒少保障法第26條之1係於104年2月4日修法增訂，立法理由係為維護兒童人身安全，爰參酌「社會工作師法」、「護理人員法」等相關規定，增訂居家式托育服務提供者之消極資格規定；復為維護精神疾病患者與身心狀況違常者之工作權益，參酌「社會工作師法」第10條之規定，明定該等居家式托育服務者之消極資格於原因消滅後，仍得再申請擔任提供服務者之規定；又明定直轄市、縣（市）主管機關發現居家式托育服務提供者，有不得擔任之消極資格情形時，可立即命其停止服務、強制轉介及廢止登記，以維護兒童安全等語，上開條文於107年11月21日修正時之理由更闡明居家式托育服務提供者於特定時間內，對於兒童進行托育照護，在此封閉空間中，如何讓家長及社會能夠安心，顯然在對托育員的道德要求上，必須高於一般人等語。是上開條文之立法目的係為維護受照顧兒童之人身安全，自屬重大之公共利益，縱對該托育服務提供者之工作權有所限制，其規範仍當屬合憲，尚難認有違反比例原則，與憲法保障工作權之意旨尚無違背。是原告主張上開規定有違憲法比例原則，請求聲請大法官解釋云云，亦無可採。又同法第26條之1第1項第3款「有第49條各款所定行為之一，經有關機關查證屬實。」之規定，並無限制處罰機關須待有關機關查證違反同法第49條各款規定屬實而經依同法第97條規定作成之處分確定或其行政救濟確定後始得為之，是關於桃園市政府社會局經查證後認原告有違反系爭第15款規定而移送被告另為裁處，有桃園市政府社會局托育通報事件查核表（訴願卷一第33頁）、109年4月16日裁處書（原處分卷一第2頁）在卷可憑，就本件而言，亦難認有不符同法第26條之1第1項第3款規定之情事，則原告主張其是否有109年4月16日裁處書所指「不正當之行為」，尚屬未定，被告作成原處分是否符合兒少保障法第26條之1第1項第3款「經有關機關查證屬實」之要件，即非無疑云云，尚無可採。
(三)原告前開行為該當於系爭第15款、兒少保障法第26條之1第1項第3款、第4項等規定，被告作成原處分並無違法不當：
1.經查，原告從事居家式托育服務，領有登記證書，於108年2月18日在其住處內，為所托育照顧之黃童沖洗擦拭後持吹風機使用之際，疏未注意應與黃童保持適當之距離及為必要之防護措施，以防黃童燙傷等情事，貿然將吹風機出風口湊近黃童皮膚，致黃童遭吹風機出風口處鐵網高溫烙燙而受有屁股、生殖器、後頸多處網狀傷害，而涉犯修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪嫌，案經檢察官聲請簡易判決處刑後，於桃園地院審理中因與黃童父母達成調解，復經黃童父母撤回刑事告訴，而為桃園地院判決不受理等節，有前揭在宅托育服務契約（本院卷第41-44頁）、黃童傷勢照片及衛生福利部桃園醫院診斷證明書（本院卷第45-48頁）、桃園地檢署檢察官108年度偵字第10515號聲請簡易判決處刑書（本院卷第59-60頁）、桃園地院108年度易字第511號刑事判決書（本院卷第61-62頁）、桃園市平鎮區調解委員會調解書（訴願卷一第32頁）在卷可參，復為兩造所不爭執，自堪認定。準此以觀，原告係從事居家式托育服務並領有登記證書之提供者，為受托育照顧之黃童沖洗擦拭並持吹風機使用之際，應小心照顧，保持適當之距離及為必要之防護措施，以避免黃童因此燙傷，此為從事此一服務提供者所應負較有一般人為高之注意義務，至屬當然。原告為前開行為之際，為36歲之身心健全發展成年人，且從事居家式托育服務，主觀上應具有前開注意義務，在客觀上亦無不能執行提供服務之情況，相較於黃童該時年僅1歲2月有餘，腦部及肢體各部位均未發展完全，未有自我保護及反抗能力，亦無法以言語清楚表達自我需求，在主、客觀上各種食衣住行等活動均需仰賴他人照顧，而原告既為受託照顧黃童之專業托育服務提供者，對於黃童之年紀及認知發展應有相當完整之認識，所為自應以黃童之最佳利益為出發點，時刻留意黃童身心安全為是，惟觀之黃童傷勢照片及衛生福利部桃園醫院診斷證明書所示（本院卷第45-48頁），黃童遭吹風機燙傷之身體部位竟達後頸、屁股、生殖器等三處之多，且生殖器為人體最敏感部位，稍受不當外力侵襲，即屬痛苦難耐，而黃童以上三處部位之燙傷竟遭烙印吹風機鐵網形狀於其上，益見不當使用吹風機於該等部位之時間非短、距離皮膚甚近，始可造成，若原告時刻留意黃童身心安全並盡其注意義務，自不可能造成如此傷害。據此，可認黃童受此行為當下所受身心傷害當屬甚鉅，情節顯屬嚴重，縱使日後就醫治療可得痊癒，亦難執此即謂其情節輕微。揆諸前開規定及說明，可見原告前開行為已嚴重背離經驗及論理法則之常規，而有逸脫於其所應負注意義務之重大過失，亦已對黃童之身體及健康造成相當程度之傷害及痛苦，所為該當於系爭第15款規定「為不正當之行為」之意涵，自不以本件是否為意外、偶發、或無反覆繼續性、或未有重大影響之侵害為必要條件。至原告持另案判決法律見解而主張不該當系爭第15款規定云云，然該另案判決並非已形成司法實務通說之法律意見，本院自不受其拘束，是原告執此主張，並不足採。
2.綜上，原告前開行為該當於系爭第15款規定「為不正當之行為」，復經桃園市政府社會局查證屬實後移送被告另為裁處，則被告審認原告前開行為亦已該當於兒少保障法第26條之1第1項第3款「有第49條各款所定行為之一，經有關機關查證屬實。」規定，依同條第4項規定，以原處分廢止原告居家式托育服務登記，於法無違且無不當。訴願決定予以維持，亦無違法。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
(四)末按憲法之效力高於法律，法官於審理案件時，對於適用之法律，得依其合理之確信，認有牴觸憲法之疑義者，先行聲請司法院大法官解釋，以求解決，參照行政訴訟法第178條之1規定甚明。反之，如法律並無牴觸憲法疑義時，當無聲請解釋憲法之必要。查本院受理審判本件行政訴訟事件，適用系爭第15款、兒少保障法第26條之1第1項第3款、第4項等規定時，並未滋生牴觸憲法之疑義情事，已如前述。因之，本院認為本件並無停止訴訟程序聲請釋憲之必要，原告此部分聲請，核無理由，併此敘明。
(五)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
六、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林秀圓法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
書記官 許婉茹