臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1156號110年7月20日辯論終結原 告 林妍萱訴訟代理人 巫坤陽 律師被 告 桃園市大園區戶政事務所代 表 人 彭桂鈿（主任）訴訟代理人 陳玩如
參 加 人 余文治訴訟代理人 黃筱涵 律師
王莉雅 律師張菀萱 律師上 一 人複 代理 人 林靖軒 律師上列當事人間戶政事件，原告不服桃園市政府中華民國109年8月13日府法訴字第1090160212號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告與參加人於民國100年8月17日結婚，育有未成年子女余○○、余○○，於106年12月25日在臺灣桃園地方法院調解同意離婚，原告與參加人對於未成年子女權利義務之行使或負擔協議不成，復經該院於108年6月5日以107年度家親聲字第19號民事裁定（系爭民事確定裁定）：「對於兩造所生未成年子女余○○、余○○權利義務之行使或負擔，酌定由兩造共同任之，並由聲請人（即原告，下同）擔任主要照顧者，關於未成年子女余○○、余○○就讀之學校及出國事宜由兩造共同決定，其餘事項由聲請人決定。」，並於108年12月10日確定。原告於109年3月20日向被告提出遷入戶籍登記申請書（下稱109年3月20日申請書），申請將其未成年子女之戶籍地址自原設籍之臺北市○○區○○里○○鄰○○○路址（地址詳卷），遷至桃園市○○區○○路址（地址詳卷），被告並據以辦理登記（下稱系爭遷徙登記）。嗣經參加人於109年3月27日電話陳情略以：原告未經其同意即將未成年子女之戶籍地址遷出，依法不合，請求被告撤銷系爭遷徙登記。經被告調閱原告109年3月20日申請書，認原告確實未提具參加人之同意書，單方申請辦理完竣。被告遂以109年3月27日桃市園戶字第1090001573號函（下稱109年3月27日函）催告原告於109年4月10日前辦理撤銷系爭遷徙登記，原告逾期未辦理，爰以109年4月15日桃市園戶字第1090001867號函（下稱原處分）通知原告及參加人，系爭遷徙登記業依戶籍法第23、48條之2規定逕為撤銷。原告不服原處分，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)依系爭民事確定裁定，對於未成年子女權利義務之行使負擔，雖由原告與參加人共同任之，但原告為主要照顧者，除未成年子女就讀之學校及出國事宜須由原告與參加人共同決定外，其餘事項均由原告單獨決定，此亦為參加人所知悉。而戶籍登記與就讀之學校為兩件不同之事，本件爭執者為戶籍登記，並非就讀學校之爭議。因此就未成年子女親權之共同行使，範圍僅限於子女就讀之學校及出國事宜，依明示其一排除其他之法律解釋原則，本件戶籍登記既然不在此範圍內即應由原告單獨行使。
(二)依民法第1060條、第20條第2項規定可知，在父母離異住所各不相同之下，未成年子女住所之認定即應以主要照顧者為何人來認定，原告既為未成年子女之主要照顧者，且其等平時使用之日常及上學用品也都置於原告住所，是未成年子女實際上亦一直與原告在桃園市區同住，而非在臺北市區，其等設籍於桃園市○○區○○路址，才符合現實狀態。又參加人與未成年子女會面交往、交付及送回子女均在原告住居所，至參加人與未成年子女過夜，係基於與未成年子女會面、交往之探視權所伴隨發生，並非長久居住之事實。
(三)被告未依戶籍法第70條、第71條規定主動清查戶口，反而將登記在案之資料逕為撤銷遷徙登記，不僅與系爭民事確定裁定相遠，亦與現實狀態不符，造成戶籍資料登記之不正確。被告於訴願程序中，才於109年6月10日為實地訪查，然訪查紀要竟要求原告自行填寫，於隔日再送交被告，其作法令人無法置信。
(四)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告主張略以：
(一)依系爭民事確定裁定，未成年子女權利義務之行使或負擔由原告與參加人共同任之，且若戶籍異動，學區自然會異動。原告與參加人皆主張未成年子女與其有共同居住之事實，原告雖擔任主要照顧者，惟依戶籍法第41條及行政程序法第22條第1項及第2項規定，有關未成年子女辦理戶籍遷徙，參加人如無不能行使或授權他方單獨行使之情事，原告以法定代理人之身分申請辦理未成年子女遷徙登記，自應檢具參加人同意書或共同為之。如法定代理人雙方意見不一致時，原告應依民法第1086條、第1089條第2項規定請求法院依子女之最佳利益酌定之。被告疏未查明原告未與參加人共同為之，亦未經參加人授權原告單獨行使，核與法令規定不合，致系爭遷徙登記為違法行政處分。被告發現違誤後，即依戶籍法第23條及第46條規定，以109年3月27日函催告原告於109年4月10日前辦理撤銷系爭遷徙登記，因原告逾期未辦理，為正確戶籍資料，乃於同年月15日依戶籍法第48條之2規定依職權逕行為之。至原處分誤引戶籍法施行細則第15條部分，應予刪除。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述意見略以：
(一)按戶籍法第41條、行政程序法第22條第1項及第2項規定，原告申請更改戶籍當時，余○○、余○○所屬戶籍之戶長為余○○，原告既非戶長，僅得以法定代理人身分代為申請，且參照系爭民事確定裁定及內政部90年1月30日台內戶字第9060189號函意旨，參加人與原告擔任余○○、余○○之共同親權人，原告應取得參加人之同意書，始得單獨辦理戶籍遷徙登記。
(二)縱認參加人僅就關於未成年子女就讀之學校及出國事宜得與原告共同決定，惟按臺北市公立國民中小學學區劃分辦法第5條規定可知，戶籍所在地與學區位置密切相關，並影響可選擇就讀之學校，是戶籍遷徙登記與余○○、余○○之就讀學校事宜不可分別決定，參加人既有權決定就讀之學校，自有權與原告共同決定余○○、余○○之戶籍所在地。
(三)被告於109年6月13日派員至臺北戶籍地訪查，余○○、余○○均各擁有一間臥室，且各別放置其所屬之物品，參加人亦會與渠同住，是實際上余○○、余○○於參加人及原告住所皆有居住之事實，渠等並未遷出臺北戶藉地，余○○、余○○之戶籍地址符合現實居住狀態，戶籍資料自無違誤。從而，原告未取得參加人之同意，自行辦理余○○、余○○之戶籍遷徙登記，顯非適法，被告以原處分撤銷違法登記之處分，自屬有據，訴願決定予以維持，亦屬適法。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
五、前揭事實概要欄所載，除下列爭點外，為兩造所不爭執，並有系爭民事確定裁定暨確定證明書、109年3月20日申請書、被告公務電話紀錄、109年3月27日函、遷出撤銷登記申請書、原處分及訴願決定等附於原處分卷可稽，應堪認定。本件爭執者為：被告所為原處分撤銷系爭遷徙登記，是否有據？
六、本院之判斷
(一)按戶籍法第4條規定：「戶籍登記，指下列登記：……三、遷徙登記：……」第16條第1項本文規定：「遷出原鄉（鎮、市、區）3個月以上，應為遷出登記。」第17條第1項規定：「由他鄉（鎮、市、區）遷入3個月以上，應為遷入登記。」第23條規定：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。……」第41條規定：「（第1項）遷徙登記，以本人或戶長為申請人。（第2項）全戶之遷徙登記，以戶長為申請人。」第46條規定：「變更、更正、撤銷或廢止登記，以本人為申請人。本人不為或不能申請時，以原申請人或利害關係人為申請人，戶政事務所並應於登記後通知本人。戶政事務所依職權為更正、撤銷或廢止登記，亦同。」第48條之2第7款規定：「下列戶籍登記，經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為之：……七、遷徙登記。……」第70條規定：「各級主管機關及戶政事務所為辦理戶籍登記，得先清查戶口。」第71條規定：「戶政事務所得派員查對校正戶籍登記事項。」又行政程序法第22條規定：「（第1項）有行政程序之行為能力者如下︰一、依民法規定，有行為能力之自然人。……（第2項）無行政程序行為能力者，應由其法定代理人代為行政程序行為。……」復民法第1086條第1項規定：「父母為其未成年子女之法定代理人。」第1089條規定：「（第1項）對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。（第2項）父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。……」。
(二)次按，戶籍遷徙登記處分係屬確認性行政處分，悉以遷徙之事實為依據。又未成年人戶籍之遷徙，得由未成年人本人為申請人，亦得由其原戶籍之戶長為之。如係由未成年人為申請人，應由其法定代理人代理為之，未成年人之父母單獨一人為之，原則上應得另一人同意。如係父母一方以戶長身分為申請人，因係該人之自己行為，並非代理未成年人而為之，自不生代理權之問題，因而亦無應得父母另一方同意之必要。亦即由父母一方以戶長身分申請之未成年戶籍遷徙登記，並無行政程序法第22條第2項及民法第1086條、第1089條第1項適用之餘地，有最高行政法院94年度判字第3號判決意旨可資參照。
(三)查，原告與參加人之子女余○○、余○○係未滿12歲之未成年人，原戶籍係設於參加人任戶長之臺北市○○區○○○路地址，原告與參加人離婚後，原告獨自向被告申請將2名子女遷出該址，並遷入其現住於桃園市○○區○○路之地址，經被告辦竣戶籍遷徙登記等情，有遷入戶籍登記申請書、系爭民事確定裁定暨確定證明書在卷足憑（訴願卷第120頁、原處分卷第17-18、23-33頁）。是以，本件原告並非以「戶長」之身分申請辦理其未成年子女之戶籍遷徙登記，而係由未成年子女本人為申請人，並由原告代理其子女之方式為之，依前揭及說明可知，應由未成年子女法定代理人即父母代理為之，則未成年人之父母原則上應共同行使，如由未成年人之父母單獨一人為之，原則上也應得另一人之同意。惟原告代理其子女辦理戶籍遷徙登記，並未與參加人共同為之，參加人也無不能行使權利之情形，為當事人所不爭執，並有參加人發現系爭遷徙登記後向被告陳情之公務電話紀錄附卷可資（原處分卷第13-14頁）。且系爭民事確定裁定主文第1項：「對於兩造所生未成年子女余○○、余○○權利義務之行使或負擔，酌定由兩造共同任之，並由聲請人（即原告，下同）擔任主要照顧者，關於未成年子女余○○、余○○就讀之學校及出國事宜由兩造共同決定，其餘事項由聲請人決定。」理由並指明：「本院綜合上開各事證、參考社工訪視報告及家事調查官調查報告之意見，審酌兩造所生未成年子女余○○、余○○分別年滿7歲、6歲，已習於目前兩造共同照顧及提供之生活環境，並考量……聲請人（即原告，下同）及相對人（即參加人，下同）均無妨礙對造對未成年子女余○○、余○○權利義務行使負擔之行為，相對人表示未成年子女余○○、余○○『住居地』、就讀學校的地點及方式等教育、出國事宜需由兩造共同決定，聲請人則表示如親權人由聲請人擔任，對於共同決定事項為『居住地』與出國沒有意見等情，……爰裁定如主文第1項所示。」（原處分卷第23、29頁）足知，關於原告與參加人未成年子女之「住居地」相關事項，應由原告與參加人共同決定及行使，是以，渠等未成年子女之戶籍遷徒登記自應由渠等共同為之。原告雖主張其係主要照顧者，除未成年子女就讀之學校及出國事宜須由原告與參加人共同決定外，其餘事項均由原告單獨決定云云，惟按系爭民事確定裁定，原告與參加人所生未成年子女之權利義務之行使或負擔，係由渠等共同行使，而渠等未成年子女之戶籍地之設定、變更，係屬法律行為，涉及未成年子女權利義務之行使，非僅屬生活照顧事項，自應由渠等共同行使之。況渠等子女就讀之學校，依系爭民事確定裁定主文，本應由原告與參加人共同決定，而本件原告及參加人之子女現就讀臺北市小學，為原告訴訟代理人所陳明在卷（本院卷第112、251頁），如渠等子女戶籍僅按原告之決定遷徒至桃園市，依臺北市公立國民中學及高級中學附設國中部新生分發及入學辦法第3條規定：「國民小學應屆畢業生與其父母或法定監護人設籍本市同址，且非寄居身分，並有居住事實者，依據其戶籍所屬之劃定學區分發臺北市公立國民中學或高級中學附設國中部就讀。」，於渠等子女升學至國民中學時，即會影響就讀之公立學校變動至非臺北市學校，也經原告訴訟代理人陳述在卷（本院卷第252頁），此無異剝奪參加人對其未年成子女就讀學校之共同決定權，而未合於系爭民事確定裁定之本旨。原告主張戶籍登記與就讀之學校為兩件不同之事，戶籍登記非其未成年子女親權之共同行使範圍云云，洵無可取。從而，本件原告未與參加人共同為之，其係單獨一人代理其子女申請戶籍遷徒登記，而參加人並無不能行使其權利之情形，於未徵得參加人同意之情況下，逕自向被告申辦其子女之戶籍遷出原設於臺北市○○區○○○路地址，並遷入其現住於桃園市○○區○○路之地址，實於法有違，被告未察而辦理系爭遷徒登記，應有未合。
(四)次查，系爭民事確定裁定，已定有原告與參加人之子女於年滿16歲前，如何分別與原告、參加人居住及會面交往之方式，且參加人向被告陳明其子女也會來臺北住，現在係就讀臺北戶籍地的學校等語，並經原告訴訟代理人陳述在卷，被告復查明原告與參加人之子女除在桃園市○○區○○路之原告地址居住，也仍在參加人位於臺北市○○區○○○路地址居住之事實，亦有被告向參加人詢問之公務電話紀錄及實地訪查紀錄表在卷可參（以上見原處分卷第15、39-45頁、本院卷第113頁）。因此，被告依戶籍法第23、46條及第48條之2規定以109年3月27日函催告原告辦理撤銷系爭遷徙登記，原告逾期未辦理，遂將系爭遷徙登記逕為撤銷，並以原處分通知原告及參加人，核無違誤。原告主張其子女實際上一直與原告在桃園市，設籍於桃園市○○區○○路址，才符合現實狀態乙節，核與事實未完全相符，自無從以為其有利之認定。至原告主張被告未依戶籍法第70條、第71條規定主動清查戶口云云，然依前揭戶籍法第70條及第71條規定，戶政事務所係「得」先清查戶口、「得」派員查對校正戶籍登記，並無強制課予被告「應」為清查戶口或校正戶籍登記之義務，被告縱未為之，難認有違反法律要求，遑論被告已就原告與參加人之未成年子女實際居住情形調查如上，是原告之主張，應有誤會。
七、綜上所述，原告主張原處分違法各節，均非可採，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 李 明 益法 官 羅 月 君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 7 月 29 日
書記官 陳 又 慈