臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1163號110年10月14日辯論終結原 告 許家銘訴訟代理人 陳明暉 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞訴訟代理人 何彥宗
黃名正謝承哲上 一 人複 代理人 謝文健上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年8月5日109年決字第160號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為陳寶餘，嗣於訴訟進行中變更代表人為
徐衍璞，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第309-312頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係陸軍金門防衛指揮部（下稱金防部）○○○○○兵營○○○○○，因108年度考績績等經被告國防部陸軍司令部108年12月27日國陸人勤字第1080033251號令核定為丙上，金防部乃於109年3月10日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），評鑑原告不適服現役，原告不服，申請再審議，金防部於109年4月9日召開人評會，仍評鑑其不適服現役後，呈經被告以109年4月15日國陸人勤字第1090009304號令（下稱原處分）核定其不適服現役退伍，自109年4月16日零時生效。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、軍人屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，軍人言行不檢，敗壞軍紀，有損軍譽者，予以懲處時，應視情節輕重，妥適懲罰，以符平等原則及比例原則。評鑑原告是否不適服現役，除應考核受懲處或事實發生所生影響外，尚應針對原告最近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及其他佐證事項，予以綜合考評，方屬適法。
㈡、金防部於109年1月10日以陸金防人字第1090000238號令核定因原告108年度考績績等丙上，經評鑑核定為不適服現役，可見在109年1月10日前原告之考績業經發布。其次，因上開人評會相關程序有瑕疵，經被告以109年2月25日國陸人勤字第1090004684號令復，重新完成相關作業另陳報。嗣經金防部於109年2月29日以陸金防人字第1090001309號令註銷上開不適服現役令，並經金防部於109年3月10日再次召開人評會及經表決通過不適服現役，經金防部再以陸金防人字第1090001743號令核定因原告108年度考績績等丙上，經評鑑核定為不適服現役，金防部於109年3月10日所召開之人評會，顯然已逾越考評具體作法第6點第1項前段之「應於…考績發布30日內，依考評權責召開人評會」之規定，其程序已屬違法。
㈢、就109年3月10日人評會部分：109年3月10日人評會雖請單位幹部即○○營營長針對原告考核前一年、平日及違失後工作表現實施綜合報告，惟委員就本案進行討論及表決時並沒有就單位幹部之報告內容及強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1項第1至4款事項納入考評，包括主席、馬主任教官、財務組組長等人之發言內容完全是針對本件體能檢測不實案提出意見，絲毫未就考評具體作法第6點第1項第1-4款事項發表任何考評意見，甚至經法務組組長於委員討論過程中插話補充提醒應就「當事人考評前一年內個人平日生活考核…等實施綜合考評，不宜僅針對於單一事件，委員可以考量」等語，亦無任何委員就法務組組長所提醒事項表示意見，並於其後之財務組組長發言後，隨即進行投票表決並全數同意通過不適服現役，顯見上開人評會並沒有遵循考評具體作法第6點第1項規定就其第1至4款事項，進行公平、公正之考評。原告除因本件體能檢測不實案遭記大過一次外，於108年間獲嘉獎4次，而在108年下半年（即本件體能檢測不實案發生後）於108年8月3日獲一般功績核發獎金500元，其事由為「於連隊服役服務期間，對於各項任務盡心盡力，努力負責，表現良好」、於108年11月11日獲嘉獎兩次，其事由為「108年上半年各級部隊軍紀安全評核績優，成效良好」，而在109年1月17日再以一般功績核發獎金500元，其事由為「督導並管制彙整全營人事資料，認真負責，表現良好」等語，可見在本件體能檢測不實案發生後及遭懲處記大過前後，原告於平常表現及工作態度均「盡心盡力，努力負責，表現良好」，而非上開○○營營長所陳述之「僅求減少犯錯的機會，缺乏積極性」、「生活表現與工作態度均消極」，可見上開○○營營長之報告係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。原告雖因本件體能檢測不實案而應受懲處，且原告也一再坦承認錯及願接受懲處，並且在懲處前後也都表現良好，故尚不足以僅因此單一事件即認原告不適服現役，上開人評會之決議實有疏誤。
㈣、就109年4月9日人評會部分：委員就本案進行討論及表決時仍然沒有就單位幹部之報告內容及考評具體作法第6點第1項第1至4款事項納入考評。委員的討論仍然集中在本件體能檢測不實案及認為原告係為佔上缺而犯本案，並且大多是在指摘原告犯後不承認錯誤等，因而建議維持汰除。然查，原告於人評會並沒有不承認錯誤。該次會議「單位幹部報告」中也只是有提到原告「工作態度欠積極」，並沒有提到原告「在工作表現上無法達到長官的要求」或「無法勝任工作」，可見上開再審議人評會仍沒有就考評具體作法第6點第1項第1至4款事項，進行公平、公正之考評。上開會議中「單位幹部報告」，代表單位出席會議之○○營副營長之報告內容與第一次人評會出席之○○營營長之報告內容大致相同，但在綜合考評時，副營長則表示：「該員目前整體表現平平，工作態度消極，對部隊有負面影響，建議汰除」，而與第一次人評會時○○營營長表示：「我是就他這兩個月的考核，其實他表現一般正常」，則顯有落差。惟依照原告的考績表及獎懲紀錄，原告在本件體能檢測不實案發生後及遭懲處記大過前後，原告於平常表現及工作態度均「盡心盡力，努力負責，表現良好」，足見會議中「單位幹部報告」之內容並未完整及真實呈現原告之表現，益加證明再審議人評會並未就考評具體作法第6點第1項第1至4款事項，進行公平、公正之考評。
㈤、被告答辯及訴願決定書之認定係出於主觀貶抑及抽象空泛之描述，欠缺具體事證。原告自101年7月1日任官迄109年4月16日經核定退伍止期間，歷年均表現良好，除108年因本件體能鑑測不實案遭核予大過1次之懲罰，同年度考績並因此經評列為丙上外，原告之其他歷年考績均為甲等並因認真負責、表現良好而多次獲得獎勵，足證原告表現良好，並無不能勝任工作之情事。本件人評會、再審議人評會及訴願決定書未能併就原告考評前1年內個人平日生活考核、任務賦予、工作態度及其他佐證事項等具體事證予以綜合考核，而僅以空泛主觀為評斷，甚至係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，顯已違反考評具體作法第6點第1項第1至4款規定。
㈥、並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、原告前任職金防部○○營○○○○官期間，該部於108年6月18日辦理第2季巡迴體測，因鑑測報名已截止，而請託訴外人吳瑀瑞代其協調被告之鑑測官報名參加上開鑑測，經獲訴外人郭國璋同意其報名參加同年6月18日舉行仰臥起坐、俯地挺身及3000公尺跑步之鑑測項目，惟原告於當（18）日未到場親自實施上開鑑測，並由吳瑀瑞協調郭國璋同意由訴外人楊德馨將其等不實鑑測結果，登載於金防部體測成績登錄冊上，成為合格成績，事後仍以不實成績調任主官職缺。原告除請託他人違規報名外，更主動請託他人協助登載不實合格成績，鑒於部隊官兵皆需克己修身，養成良好品德，並維護忠誠軍風，如此部隊紀律方可鞏固、命令得以貫徹及戰力始能發揚，故國軍政令一再要求官兵應落實依法行政，禁止肇生欺騙詐偽事件，並利用各種軍中法治教育時機宣導體測舞弊類案及相關法律責任，況原告身為資深幹部，服役近8年，卻對軍令置若罔聞，視法治規範於無物，不但不思坦然接受體能鑑測，請託他人將己身不實鑑測結果，由他人登載於成績冊上，影響體能鑑測公平性與正確性及部隊人事管理參考之運用，招致平面及網路媒體大肆報導，引發外界質疑國軍訓練不實，嚴重斲傷軍譽形象，已然辱沒官箴，金防部於108年12月30日召開懲罰評議會，經與會委員表決投票決議核定原告大過乙次懲罰，並於次（31）日以陸金防人字第1080008112號令核定及送達，該部依考績規定評列原告108年度考績為丙上，續於109年3月10日召開不適服現役人評會並評鑑為不適服現役，並於同年3月17日以陸金防人字第1090001743號核定，原告提出申覆後，金防部再於109年4月9日召開不適服現役申覆評議會，並維持不適服現役之評鑑決議，金防部於同年4月14日以陸金防人字第1090002455號呈報被告辦理不適服現役退伍，前述程序與服役條例暨其施行細則之規定相符。
㈡、考績作業規定第8點第8款第2目、第3目規定：「年度內有下列情事之一者，其考績績等不得評列乙等以上：…2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評列丙上以下者。3.受記大過一次以上懲罰時，無一次記功或事蹟存記之獎勵者。…」原告108年度考績績等評列為丙上，除因系爭體測舞弊事件受記大過一次之懲罰外，其品德分項經評為丙上係單位初考官及覆考官依原告年度內之單位任務、特性、整體工作績效、工作職掌與獎懲紀錄等予以綜合考評，最後送審核官簽署認定之結果，並非僅因受記大過一次之懲罰而評列為丙上；另原告所稱同案楊德馨及吳瑀瑞懲罰均經國防部官兵權益保障會（下稱權保會）撤銷乙節，然原告自103年起體測成績僅106年以替代項目施測合格外，餘均不合格，利用外島巡迴體能鑑測機會，運用關係獲得不法合格成績，並以不法合格成績獲致晉升上尉及接任連級主官機會，狀況均與楊德馨等2員有所不同。且原告針對大過乙次之懲罰申請權益保障，業經權保會109年審字第023號決議書駁回其申請而確定。
㈢、金防部召開原告不適服現役人評會及再審議人評會編組，109年3月10日人評會編組及出席委員計5員（含主席1員）、109年4月9日再審議評議會編組及出席委員計5員（含主席1員）其中男性委員3位，女性委員2位，由金防部指揮官分別指定副指揮官及參謀長（副指揮官因故無法出席）擔任主席，任一性別比例未少於三分之一；會中委員審酌原告自103年起，體測成績僅106年以替代項目施測合格外，餘均不合格，利用這次體能鑑測機會，請同連吳瑀瑞協助報進，因未到場親自實測，再要求吳瑀瑞利用關係獲得合格成績，並以不法成績獲致晉升上尉及接任連級主官機會（體能合格為調占上階及接任主官之條件），經委員討論後，其身為資深領導幹部，無法以身作則，知法犯法，案發後，調整至營部擔任人事官乙職，工作態度欠積極，無法勝任工作，原告於會議中對所犯違失行為發言避重就輕，毫無悔意，生活表現與工作態度均消極，整體表現平平等情，此有金防部不適服現役人評會會議紀錄可查，從而單位依法召開人評會，由原告親自出席陳述，並經與會委員討論及投票表決後，簽請權責長官核定在案，全案程序合於考評具體作法所定規範及裁量範圍，依法核無違誤。
㈣、並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：事實概要欄所述之事實，業據提出金防部108年12月5日陸金防人字第1080007375號令（本院卷第107-108頁）、金防部108年12月31日陸金防人字第1080008110號令（本院卷第109-110頁）、金防部108年12月31日陸金防人字第1080008112號令（本院卷第111-113頁）、被告109年5月1日109年審字第023號審議決議書（本院卷第173-179頁）、原告108年度年終考績表（本院卷第209-212頁）、被告108年12月27日國陸人勤字第1080033251號令（本院卷第289-293頁）、金防部109年3月10日不適服現役人評會記錄（本院卷第123-128頁）、金防部109年3月17日陸金防人字第1090001743號令（本院卷第121頁）、金防部109年4月9日再審議不適服現役人評會記錄（本院卷第133-139頁）、金防部109年4月13日陸金防人字第1090002422號令（本院卷第129頁）、金防部109年4月14日陸金防人字第1090002455號呈（本院卷第141頁）、原處分（本院卷第43-48頁）、原處分送達證書（本院卷第146頁）、訴願決定書（本院卷第57-61頁）為證，堪信為真。本件主要爭點為：原處分核定原告不適服現役退伍，是否適法？
㈠、本件審理範圍不受記大過1次、108年度丙上考績處分關於事實、理由認定方面的拘束，僅受其主文、主旨之拘束：
１、相關法令與實務見解
⑴、憲法第18條規定人民有服公職之權利，憲法增修條文第10條
第9項規定：「國家應尊重軍人對社會之貢獻，並對其退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障。」司法院釋字第715號解釋理由書就憲法第18條規定人民有服公職之權利在軍人方面的解釋，認為該條「旨在保障人民有依法令從事於公務之權利。志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部，係依法定程序選訓、任官，並依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第十八條所稱之公職。人民依法令所定方式及程序選擇擔任預備軍官或預備士官以服公職之權利，自應予以保障。」司法院釋字第781號解釋理由書亦對憲法增修條文第10條第9項規定予以闡釋，認為該條項規定「係考量軍人對國家負有忠誠義務，並承擔具高度危險性之軍事工作，以保衛國家與人民安全，以及屆齡強制退伍除役之職業特殊性，而由國家提供退伍除役人員適足之生活照顧，以保障其退役後之生活條件與尊嚴。…憲法第18條規定人民服公職之權利，包含由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利（本院釋字第605號解釋參照）。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利（本院釋字第455號解釋參照）。所稱退伍金、退休俸之權利，係指軍職人員因服軍職取得國家為履行對其退伍除役後生活照顧義務而為之給與，為具有財產權性質之給付請求權。」司法院釋字第455號解釋文亦認為：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利…。」從上述憲法、憲法增修條文與憲法解釋，可知擔任志願役軍官服公職的權利以及由此衍生享有之身分保障、俸給、退休俸、退伍金等權利是憲法保障的基本權。至於不適服現役的決定法律效果包括命令退伍及依退伍當時年資計算可領取的退休俸、退伍金等給與，使得人民無法再擔任軍職，侵害人民受憲法保障的基本權利甚鉅，縱使被告就裁量事項享有判斷餘地，但仍不得有裁量瑕疵之違法。
⑵、108年11月29日公布的釋字第785號解釋文認為「本於憲法第1
6條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。」，理由書略以：「憲法第 16 條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，不得僅因身分之不同，即予剝奪（本院釋字第784號解釋參照）。行政訴訟法於87年10月28日全文修正公布（自89年7月1日施行）時，第2條特別規定：『公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。』乃公法上爭議之訴訟救濟之概括保障規定，明定公法上爭議，除法律另設訴訟救濟途徑者外，均得依行政訴訟法提起行政訴訟，俾符合有權利即有救濟之憲法原則。至於因公法上爭議而提起行政訴訟，自須具備行政訴訟法所定各種訴訟之要件，合先敘明。公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，但其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。」，可知人民只需因其公務人員身分與服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要即可提起行政訴訟，至於是否具備行政訴訟法所定各種訴訟之要件，應由受理的行政法院予以判斷。
⑶、另依（107年12月10日）陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標
準第4條規定：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：一、考績之思想、品德或績效分項，任一項評列乙等以下者。二、記大過或累積大過二次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。…」第7條第2款規定：「考績年度內有左列情形之一者，不發給考績獎金：二、考績績等在乙等以下者。」、陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：…五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。…」、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第4款：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：四、受記大過一次以上之懲罰未滿一年者。」第29條第1項第2款：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」，可知現役軍官受記大過一次之懲罰未滿一年者，即可影響其晉任及考績評列之績等，對原告之服公職權造成不利影響，應屬行政處分。而對於年度考績丙上以下之軍官無法領得當年度考績獎金，影響其財產權，且後續會由人評會考核原告是否不適服現役及是否命令退伍，影響原告服公職權，均屬行政處分。雖然104年修正的陸海空軍懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」似未明確規定記大過可以依法提起訴願、行政訴訟，但依照108年公布的釋字第785號解釋意旨，應該認為軍人受記大過1次之處分、年度考績丙上者，均屬行政處分而得以提起訴願、行政訴訟。
⑷、又按「行政處分經通知生效後，發生存續力，在未遭撤銷、
廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，處分機關與相對人(或利害關係人)同受該行政處分規制內容之拘束；且有效之行政處分，應為處分機關以外之其他國家機關（包括法院）所尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其本身決定之基礎，此即行政處分之構成要件效力。又，所謂行政處分之構成要件效力，係指行政處分之「規制內容」(即行政處分之主旨或主文部分)對處分機關以外其他國家機關之拘束力而言，至於作為行政處分規制內容基礎之「事實與法律認定」(即行政處分之理由部分)，是否對其他機關或法院發生拘束力，則屬行政處分之「確認效力」問題。原則上，除法律有特別規定外，行政處分之理由中所為事實認定或法律上判斷，對其他機關或法院不生拘束力。」可知行政處分的構成要件效力僅在於主旨或主文部分，至於行政處分關於事實與法律認定方面所發生的確認效力，並不是構成要件效力，對於其他機關或法院就不發生拘束力。
⑸、(108年5月8日)國軍軍風紀維護實施規定第31點第17項規定：
「三十一、風紀違失（十七）其他有損軍譽情節重大者：1.利用網路（通資科技）犯罪（含拍攝未經核准軍事設施、業務資料等，或經核准拍攝逕自違規私自持有），經為不起訴處分、緩起訴處分，以及判決無罪、緩刑、免刑或不受理者。2.利用網路（通資科技）從事賭博、媒介色情、販賣危禁及管制品、詐欺、入侵他人網站及販售個人資料者。3.嬉鬧失序（丟水池、阿魯巴、人體塗鴉等）及妨害善良風俗（裸露身體、偷窺及偷拍等）行為者。4.挑撥離間、匿名中傷或散布不實言論、文字、圖片、電磁紀錄或言行不檢等，有損軍譽情節重大者。5.擅自向外募款肇生軍民糾紛情節重大者。6.無正當理由攜帶危險物品、影響公共安寧或在公共場所滋（鬧）事者。7.妨害公務、軍民糾紛及營外危害安全之行為。8.上開違失及其他經媒體報導、民眾檢舉等有損軍譽行為，經行政調查屬實者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲。」
２、查，原告因本件108年6月18日體能檢測不實案，於之後擔任金防部○○營第○聯連長期間之108年12月5日，經金防部依陸海空軍懲罰法第15條第1款「怠忽職責或託故圖免勤務、訓練」及第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒訂之法令」規定，處以小過1次，違規事由為「明知以不當手段取得體能鑑測合格成績，仍以不實成績調任主官職缺」，有108年12月5日陸金防人字第1080007375號令可參（本院卷第27-30、107頁）。但金防部在108年12月31日以陸金防人字第1080008110號令將前述小過1次之懲處予以註銷，註銷令上僅記載「依據陸海空軍懲罰法及其施行細則辦理」（本院卷第31-34、109頁）。金防部並於同日又以原告「於108年6月18日第2季巡迴體測時，未到場受測，而請託他人於鑑測成績冊上登載不實之合格成績，致肇生媒播，衍發外界質疑體冊公平性，影響軍譽甚鉅」為由，依據陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒訂之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第31點第17款「其他有損軍譽情節重大者」，對原告記大過1次（本院卷第35-37、111-113頁），有上開金防部令可參。原告於提起再審議遭國防部陸軍司令部109年5月1日109年審字第023號決議書駁回後（本院卷第173-179頁），就未繼續進行訴願、行政訴訟。
３、原告108年度（108年1月1日至108年12月31日止）考績初考與覆考關於思想、才能、學識、績效均為甲等，品德為丙上，職類為一般幕僚職，初考官與覆考官的意見均為續任現職，依據考績作業規定，覆考分項之思想品德或績效有一項評列為丙上以下者，其考績績等不得評列為乙等以上，故原告108年度考績核定為丙上，原告自103年起至107年的年度考績都是甲等等情，有陸海空軍軍官士官考績表可參（本院卷第209-210頁）。又原告的108年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表記載原告品德考核內容為「虛偽造假，違反誠實軍風」，獎懲方面有嘉獎4次，記大過1次，其中108年4月24日因「協助連長推行連上各項事務及後勤整備工作，成效良好」、108年11月11日因「108年上半年各級部隊軍紀安全評核績優，成效良好」，分別記嘉獎2次，有上開評鑑表可參（本院卷第211-212頁）。又原告因108年度考績丙上，依法不合發給考績獎金，有軍士官考績名冊可參（本院卷第293頁）。原告對該考績處分並未提起行政救濟。
４、又查，記大過1次、108年度考績丙上的處分均對於原告受憲法保障的服公職、財產權有所影響，且非輕微，性質上均應為行政處分且已確定，雖有構成要件效力，惟僅及於該行政處分之主文、主旨，至於行政處分就事實與法律之認定並無構成要件效力（最高行政法院108年度上字第925號判決意旨參照），故有構成要件效力者僅為「記大過一次」、「108年度考績丙上」，至於記大過、丙上考績處分所確認的事實與理由，並無構成要件效力，行政法院因此不受拘束。故本院審理範圍仍及於記大過1次處分、108年度考績丙上處分所涉及的事實與理由。
㈡、原處分違法，因人評會未考量考評前1年內原告個人平日生活考核、原告歷年來對任務賦予及工作態度，而只是在檢討原告成績造假單一事件的動機，受懲罰或事實發生所生影響：
１、相關法令與實務見解
⑴、陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備
軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：…五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。…」第60條規定：「本條例施行細則，由國防部定之。」陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第15條第1項第4款規定：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：…四、依第四款至第六款、第九款或第十款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。…」
⑵、（108年7月17日）國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業
規定第1點規定：「目的：國防部（以下簡稱本部）為使各單位考績官及考績作業承辦人員，辦理人員考績作業時，對於評鑑考核作業方法能夠符合正確與一致性，以達綜覆名實、信賞必罰、準確客觀之目的。」第2點規定：「考績區分：（一）年終考績：係指每年年終考核當年一月至十二月任職服勤期間之成績，依法令程序綜合分析辦理之考績。…」第3點規定：「三、考績審核權責劃分：（一）軍官部分：…
6.陸軍單位主官：…(2)軍團（防衛部）級：審核所屬上校以下各階人員考績（不含重要軍職人員）…」第5點規定：「考績考評原則：（一）國軍軍、士官及志願士兵考績作業，其作業方式如下：…2.各初考單位按分配之績等，依各受考人年度內之平時考核及綜合考評結果，並參考近五年考績績等，作為初考官辦理初考之依據。各初考單位完成初考作業後，呈送覆考單位。3.覆考官（覆考評鑑會）應就受考人之初評績等，參考評核之綜合因素，依單位任務、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績等管制比率及相關限制條件完成覆考；覆考官（覆考評鑑會）考評初考單位所評各階績等與分配績等相符時，送審核評鑑會（審核官）簽署認定。4.為拔擢軍中優秀幹部，培植人才，各審核官有最後之審核權。惟各審核單位應嚴格管制績等，不得逾越各階所訂之績等比率。…」第7點規定：「七、考評項目：（如附件一）（一）軍、士官區分思想、品德、才能、學識、績效、體格等六項，…；初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等，尤對重要職務人員之均衡發展建議（如：指揮、幕僚、專業），於考績表及考核評鑑表內初考官考評意見欄與考核評鑑表背面重要記載事項欄中敘明，提供各級考績官參考。考績表之體格欄以體能之合格或不合格為考評標準，並以國軍體能鑑測中心（或視同單位）發給成績證明為準，無成績者，視為不合格；惟因懷孕或因公受傷，致無法施測者，得以前一年成績列計。（二）對性質特殊單位（職務）之『績效評審範圍』得視其單位（職務）需要，由審核單位自行訂定，並呈報查核權責單位備查。」第8點第8項、第9項規定：「八、績等管制：…（八）年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：1.綜合表現低劣，具有事實者，概指各級考績官之具體認證，考評時應在考績表總評欄內敘明事由。2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有一項評列丙上以下者。3.受記大過一次以上懲罰時，無一次記功或事蹟存記之獎勵者。…（九）凡品德違失受記過一次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。…」第10點規定：「（一）志願役軍官、士官及志願士兵考績表未經查核單位查核後蓋章（例：國防部考績查核章）視同無效，不得作為年度考績及運用。…（二）軍官考績之查核：1.查核權責劃分：…(3)各軍司令部…所屬校級以下人員…之考績由各權責單位自行查核。…4.查核後之處理：(1)考績核覆後，各審核單位，…對考績績等評列丙上以下人員，應依據陸海空軍軍官士官考績條例（以下簡稱考績條例），或陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）及陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（以下簡稱服役條例施行細則）之相關規定辦理。…」
⑶、（108年1月7日）強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作
法第1點規定：「一、目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。第2點規定：「二、國軍現役中將以下之志願役軍官、士官及士兵」第3點規定：「三、辦理時機：（一）個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。（二）年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。（三）志願士兵申請不適服現役時：就志願士兵核定起役之日起三個月期滿後，得依個人志願提出申請辦理。」第4點第1項、第3項規定：「四、具體作法（一）受考人涉有刑事責任違法行為者，一律依法究辦。…（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。…」第5點第1項第3款規定：「五、考評權責：（一）國防部及所屬機關（構）、部隊、學校：…3.中、少校級軍官、尉級軍官、士官長，為少將以上編階主官。…」第6點第1項、第2項、第3項規定：「六、考評程序（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布三十日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員五人至十一人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管一人，指定為主席。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應於三日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。
（三）經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。…」第7點第1項、第2項、第4項規定：
「七、一般規定：（一）受考人對考評結果不服者，得依第六點第一款收受送達之次日起十四日內，以書面申請再審議，並以一次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。（二）為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成二分之一不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。…（四）受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起三十日內，依法提起訴願。…」第8點第1項規定：「八、其他事項：（一）各人評會委員應就受考人全案資料，依第六點第一款各目事項翔實綜合考評，以留優汰劣。」上開規定內容乃主管機關基於職權所訂定具有細節性及技術性之行政規則，在未對人民權利之行使增加法律所無限制之範圍內，被告基於平等原則、行政自我拘束原則，在辦理相關國軍志願役軍（士）官考評事宜時固得予以援用，但考評事項等實質內容，仍應依照母法規定意旨辦理，方屬適法。且人評會所應考慮事項其中關於2.對任務賦予及工作態度。4.其他佐證事項的部分，因為並未受限於「考評前一年內」，且不適服現役的效果是認為受考評人不適合於軍中服役應令退伍，故自應整體考量受考評人軍人職業生涯全部關於2.對任務賦予及工作態度。4.其他佐證事項的部分，才是無瑕疵的裁量。否則即屬基於不完整的資訊而作成的裁量，而有裁量恣意、濫用的違法。
⑷、服役條例第15條第1項第5款所稱「不適服現役」，屬於不確
定法律概念，其人評會所為判斷，具有高度屬人性，行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性（由服役條例第15條第1項第5款明文由人評會專責考核，即可見法律有授權之旨），固當承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取較低之審查密度，但於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更，其可資審查之情形，包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。本院原則上固應尊重被告的判斷而不得以自己之判斷予以替代，惟若被告的判斷有前開資訊不完全或恣意、濫用等違法情事時，仍應予撤銷。
２、109年3月10日召開的金防部不適服人評會，雖然主席致詞時及承辦單位報告時都有提到依考評具體作法，對當事人考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響、其他佐證事項等實施綜合考核，不宜僅對單一事件進行討論而礙於所犯過失即決議當事人不適服現役，惟查，在人評會對於原告提問過程，政綜組組長稱因為原告承認委託吳士官幫忙處理合格成績，所以沒有問題要問。主席以及其他委員也都只針對成績造假的目的與原因、以往體能測驗情況提問，完全沒有問到成績造假以外的事項，而在單位幹部報告時，○○營營長稱「平常表現一般，擔任人事官僅求減少犯錯的機會，缺乏積極性」、106年度、107年度考績甲，工作態度表現平平，108年考績丙上，品德出現問題，體能有待加強，接獲懲處後生活表現與工作態度均消極，僅專心對於個人權益加強處理，本務僅求盡量做好，目前整體表現平平，態度消極，對部隊有負面影響。就這兩個月考核，原告表現一般正常等語。不過，主席與委員之間仍專注在造假事件的影響，雖經法務組組長提醒不宜僅考量單一事件，但接下來的委員仍僅表示造假事件不能原諒等情，有金防部109年3月17日陸金防人字第10900001743109號令、109年3月10日人評會簽到表、會議記錄可參（本院卷第121-128頁）。而○○營營長的報告事項並沒有提及原告自101年起至107年止，各個年度績等均為甲等，各該年度的思想、品德、才能、績效、學識考評，幾乎都是甲等或甲上（但學識項目於103、105年為乙上），101年至108年間獲得記功、嘉獎、獎金共15次（但曾因怠忽職守分別於104年10月14日申誡1次、104年11月18日檢束2日、107年6月25日申誡1次），包括此次違規前後原告108年4月24日因「協助連長推行連上各項事務及後勤整備工作，成效良好」、108年11月11日因「108年上半年各級部隊軍紀安全評核績優，成效良好」，分別記嘉獎2次，109年1月17日領得功績獎金500元等有利事實（如原告的人事資料所示，本院卷第65-71頁），○○營副營長亦曾在108年12月30日的懲處會議上說明原告擔任人事官認真等語，有會議記錄可參（本院卷第117頁），人評會對上開有利原告事項也完全未予討論考量，可知人評會並沒有對於原告考評前1年內個人平日生活考核、歷年來任務賦予、工作態度及其他佐證事項等具體事證予以綜合考核，就作成不適服現役決定，故109年3月10日人評會之判斷顯然是出於不完整的資訊及裁量的恣意、濫用，違反考評具體作法第6點第1項第1至4款規定，而屬於裁量違法。
３、原告不服金防部109年3月17日陸金防人字第10900001743109號令核定因108年度考績績等丙上，經評鑑核定為不適服現役，申請再審議。金防部於是召開109年4月9日人評會，儘管主席致詞、承辦單位報告都有提到依考評具體作法，對當事人考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響、其他佐證事項等實施綜合考核，不宜僅對單一事件進行討論而礙於所犯過失即決議當事人不適服現役，惟查，在人評會對於原告提問過程，人評會委員仍是專注在成績造假事件是否是為了升官、接任連長、是否後悔等單一受懲罰事件的提問，至於○○營副營長的報告內容則是原告「平日工作表現一般，案發後，調整至營部擔任人事官乙職，工作態度欠積極」、106年度、107年度考績甲，工作態度表現平平，108年考績丙上，品德出現問題，體能有待加強，接獲懲處後生活表現與工作態度均消極，僅專心對於個人權益加強處理，本務僅求盡量做好，目前整體表現平平，態度消極，對部隊有負面影響，建議汰除等語。而○○營副營長的報告事項並沒有提及原告自101年起至107年止，各個年度績等均為甲等，各該年度的思想、品德、才能、績效、學識考評，幾乎都是甲等或甲上（但學識項目於
103、105年為乙上），101年至108年間獲得記功、嘉獎、獎金共15次（但曾因怠忽職守分別於104年10月14日申誡1次、104年11月18日檢束2日、107年6月25日申誡1次），包括此次違規前後原告108年4月24日因「協助連長推行連上各項事務及後勤整備工作，成效良好」、108年11月11日因「108年上半年各級部隊軍紀安全評核績優，成效良好」，分別記嘉獎2次，109年1月17日領得功績獎金500元等有利事實（如原告的人事資料所示，本院卷第65-71頁），○○營副營長亦曾在108年12月30日的懲處會議上說明原告擔任人事官認真等語，有會議記錄可參（本院卷第117頁），人評會對上開有利原告事項完全未予討論考量，人評會委員的後續發言包括原告毫無悔過之心，犯了錯還不改進，品德問題根本是部隊毒瘤，誠實榮譽不知到哪裡去了，本件成為全國體測中心的案例，讓金防部丟臉，工作無法達到長官要求，如果留任是危害部隊，「每個一小點的問題都要把它當成大問題，不然就會造成今天的類案發生」等語，有金防部109年4月13日陸金防人字第1090002422號令、送達證書、109年4月9日人評會簽到表、會議記錄可參（本院卷第129-139頁），可知人評會並沒有對於原告考評前1年內個人平日生活考核、歷年來任務賦予、工作態度及其他佐證事項等具體事證予以綜合考核，就作成不適服現役決定，可證109年4月9日人評會之判斷顯然是出於不完整的資訊及裁量的濫用，顯已違反考評具體作法第6點第1項第1至4款規定，並且是裁量濫用的違法。
４、原告雖主張人評會召開時間應於考績發布30日內，而原告考績是在109年1月10日前發布，卻遲至109年3月10日召開人評會，於法不服。惟查，陸軍司令部以108年12月27日國陸人勤字第1080033251號令核定原告108年度考績（本院卷第289-293頁），金防部即以109年1月10日陸金防人字第1090000238號令對原告作成108年度考績丙上及不適服現役之決定（本院卷第39頁），可知金防部已在考績發布30日內召開人評會且作成決定，並以109年2月13日陸金防人字第1090000905號呈文呈報陸軍司令部，經陸軍司令部以該次不適服現役初審與再審議人評會有組織上違法及會議陳述內容幾乎一致而衍生紀錄內容真實性之可議，而請金防部註銷該次不適服現役之命令，重新完成相關作業另案呈報，金防部遂以109年2月29日陸金防人字第1090001309號令予以註銷等情，並於109年3月3日送達原告，有上開陸軍司令部令、金防部令、送達證書可參（本院卷第245-251頁）。故原告之主張應屬誤會，並無可採。
５、被告雖稱人評會已審酌原告自103年起體測成績僅106年以替代項目施測合格外，其餘都不合格，身為資深幹部知法犯法，調整至人事官工作態度欠積極無法勝任，避重就輕表現平平等情，符合相關規範裁量合法。惟查，考評具體作法第6點第1項明文規定人評會應就1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項為公平、公正之考評，但被告召開的109年3月10日人評會、109年4月9日再審議人評會，都沒有對於原告考評前1年內個人平日生活考核、歷年來任務賦予、工作態度及其他佐證事項等具體事證予以綜合考核，就作成不適服現役決定，已如前述，顯然是在不完整的資訊下作成決定，其裁量違法情形甚為明確。故被告所辯與事實不符，並無可採。故原處分違法情形甚為明確。
六、綜上所述，人評會未考量考評前1年內原告個人平日生活考核、原告歷年來對任務賦予及工作態度，而只是在檢討原告成績造假單一事件的動機，受懲罰或事實發生所生影響，顯然是出於不完整的資訊及裁量的濫用，違反考評具體作法第6點第1項第1至4款規定，是裁量濫用的違法，故原處分應予撤銷。訴願決定未予糾正，亦屬無可維持應併予撤銷。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。被告或許可以命令所屬於召開人事評議會審議不適服現役案件時，將受評議對象歷年各項獎懲等人事相關資料提供給委員參閱，毋庸局限於1年內，且應依據1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項，逐一請委員進行討論附具理由與證據，記明於會議記錄，才適合作成不適服現役的決定，似較能符合法令規定，以免人評會只聚焦在受懲罰或事實發生所生影響，欠卻其他面向的完整考慮而屬於裁量瑕疵之違法。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項本文，判決如
主文。中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 高維駿法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資 格或為教育部審定合格之大學或獨 立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代 理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代 理人具備專利師資格或依法得為專 利代理人者。 ㈡非律師具有右列情 形之一，經最高行 政法院認為適當者 ，亦得為上訴審訴 訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、 二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者 。 3.專利行政事件，具備專利師資格或 依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關 、公法上之非法人團體時，其所屬 專任人員辦理法制、法務、訴願業 務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
書記官 林淑盈