臺北高等行政法院裁定
109年度訴字第1176號原 告 李又佑訴訟代理人 邢建緯 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘訴訟代理人 黃名正
何彥宗林廷俊上列當事人間退伍事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按，「（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第4項）應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第6條第3項、第4項及第107條第1項第10款設有明文。
二、本件起訴意旨略稱：原告並無觸犯刑法公共危險罪情事，此經臺灣臺中地方檢察署檢察官作成民國107年10月30日107年度偵字第25215號不起訴處分書確定在案，被告誤認原告有酒後駕車情事，而對原告作成記2大過處分，已有違誤，嗣又據以認定原告不適服現役，而以107年10月2日國陸人勤字第1070029720號令（下稱原處分）核定原告退伍，有重大瑕疵，而應無效，經向被告請求確認而未果，乃提起本件訴訟，求為確認原處分無效等語。
三、經核：
（一）行政處分是否有所謂「無效」之問題，不僅屬於法規適用之技術層次之事項，尚涉及意識形態因素。蓋法律上所謂無效，係指自始、當然、確定無效，行政處分為一種國家行為，是否可與私人之法律行為等同看待，在法制上承認有所謂無效行政處分存在，理論上素有爭執。有基於國家權威之自我確信者，認為即使為違法行政處分，原則上仍屬有效，僅在瑕疵明顯，一望即知之例外情形承認行政處分之無效，此為「明顯說」；有基於保障法律秩序之安定及維護交易安全者，以瑕疵是否重大為判別無效之標準，認行政處分罹有特別重大之瑕疵，不能據以建立該行政處分正確性之信賴保護時無效，此為「重大說」。我國行政程序法第111條除於第1款至第6款，分別例示具體之無效原因外，並於第7款，以「其他具有重大明顯之瑕疵者」概括其餘，足見係採「明顯說」理論。又以體系解釋而論，行政程序法第111條第1款至第6款乃第7款重大明顯瑕疵之例示，是適用第7款之際，若非其瑕疵「重大」且「明顯」一如前6款所示，由處分外觀即可探知，不能逕認行政處分為無效。
（二）我國通說均將瑕疵行政處分區分為無效處分與違法得撤銷處分。前者救濟方式為確認處分無效訴訟，後者為撤銷訴訟，乃依瑕疵類型而為劃分，理論上彼此各有其範圍，互不侵犯，故確認處分無效訴訟，雖屬確認訴訟之一種，但因欠缺其他適當之替代訴訟類型，原則上並不適用確認訴訟之補充性要求（行政訴訟法第6條第3項但書參照﹚。因此，提起處分確認無效訴訟，並未如撤銷訴訟有訴願前置與起訴期間等限制，但原告於系爭處分瑕疵性質究屬無效或得撤銷不明確，或為避免因受理案件法院對處分瑕疵性質認定不同等因素，所生訴權喪失之風險，無論學說或司法實踐上，均建議原告不問處分瑕疵原因為何，均以依限提起法律救濟為宜。蓋無效之行政處分，亦係以國家之權威作成，產生應予以遵守之法律表象，對當事人在事實上仍產生負擔，應得經由法院以判決排除之，然而，對無效行政處分提起撤銷訴訟，僅係尚未明確認定行政處分為無效前，暫時許可之，法院審理之結果，如認為訴請撤銷之行政處分為無效，原告應將撤銷訴訟轉換為確認無效訴訟，否則其撤銷訴訟不合法。反之，誤對違法而非無效之行政處分提起確認無效訴訟，依行政訴訟法第6條第4項規定，其未經訴願程序者，法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以法院收受訴狀之時，視為提起訴願。惟，如原告提起確認訴訟時，已逾法律救濟期間，受移送之訴願管轄機關亦僅得為不受理決定，在此一情形，行政法院應自行受理，認其起訴不備訴願前置之要件，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴，無須移送管轄機關。
（三）本件原告主張被告誤認原告有酒後駕車情事，而對原告作成記2大過處分，已有違誤，再據以作成原處分核定原告退伍，乃有重大瑕疵云云；惟此瑕疵即使屬實，乃屬處分所據事實認定錯誤，無從就處分外觀判斷，並非明顯，非得認有無效事由。原告就原處分如有不服，應提起撤銷訴訟救濟之，誤提起確認無效訴訟，如未逾得提起訴願期間，本院原應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關；然而，原告於107年10月12日收受原處分，此有送達證書為憑（附本院卷第69頁），並未提起訴願，遲至109年10月12日始向本院提起本件確認原處分無效之訴訟（此有本院收狀章於本院卷首可稽），顯已逾越30日訴願期間，且無從補正。職是，原告對原處分求為救濟，應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效訴訟，然其訴願前置程序顯然已因逾越訴願期間而無從補正，揆諸前揭法文及說明，應認其起訴不備要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 洪 遠 亮法 官 黃 莉 莉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
書記官 林 苑 珍