臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1199號110年9月16日辯論終結原 告 鄺定凡被 告 銓敘部代 表 人 周志宏（部長）訴訟代理人 李佳珍
陳思涵張晏榕上列當事人間年資事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國109年9月2日109公審決定第000190號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：
(一)原告係已故退休公務人員鄺書霈之孫。鄺書霈曾任陸軍少將，於民國40年6月1日因案免職，嗣任臺灣省政府交通處公路局第三運輸處公務人員，前申請自願退休案，案附公務人員自願退休事實書所載21年5月1日至39年8月1日之軍職年資，經函准國防部人事參謀次長室62年5月1日（62）奉甲字第3438號簡便行文表（下稱國防部人事參謀次長室62年5月1日簡便行文表）查復以，鄺書霈因案免職，依例不合查證，乃以被告62年5月22日62台為特三字第2410號函（下稱系爭退休審定處分）未採計該軍職年資為公務人員退休年資，並審定其於臺灣省政府交通處公路局任職年資19年2個月為退休年資，核給月退休金79％，並自00年0月0日生效，鄺書霈未曾就系爭退休審定處分提起行政救濟而告確定。嗣鄺書霈於79年7月9日亡故，其子鄺生堯及原告分別於86年5月19日及90年8月29日向被告申請採計鄺書霈軍職年資為公務人員退休年資，經被告分別以86年6月13日86台特三字第1469330號及90年10月18日90退三字第2067046號書函復略以，有關退休年資核計退休金之請求權係退休公務人員之專屬權利，非如遺產得由其法定繼承人繼承而可主張該退休金之請求權。又依68年1月24日修正公布前之原公務人員退休法第9條規定，請領退休金之權利，自退休之次月起，經過5年不行使而消滅之。如請求補行採計鄺書霈之軍職年資，依現行法令規定，無法辦理。惟原告仍多次陳情，均經被告說明處理情形在案。
(二)原告嗣於109年4月1日致被告部長電子信箱之電子郵件，以其為系爭退休審定處分之利害關係人，發現系爭退休審定處分作成所依據之陸海空軍無軍職軍官處理辦法並未法制化之新事實及新證據為由，依行政程序法第128條第1項第2款規定，申請重開鄺書霈軍職年資未能合併計算公務人員退休金案。經被告109年4月22日部退四字第1094916463號部長信箱（下稱原處分）回復以，原告所提事項業經被告多次回復及詳予說明在案否准所請。原告不服，提起復審，經復審決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨:
1.系爭退休審定處分所依據之國防部人事參謀次長室62年5月1日簡便行文表所指之「依例不合查證」所指之「例」是指陸海空軍無軍職軍官處理辦法。惟原告近期自王定宇立法委員辦公室查證得知，國防部47年7月17日逕頒陸海空軍無軍職軍官處理辦法，未依40年11月13日公布之中央法規制定標準法第8條規定，將此法規命令送立法院審查，未完成法制化，有嚴重瑕疵，依行政程序法第174條之1及憲法保障財產權規定，符合行政程序法第128條第1項第2款所定申請程序重開之事由。
2.鄺書霈基於信賴保護原則及特別權力關係，不知陸海空軍無軍職軍官處理辦法未完成法制化，係資訊不對稱，進而未於法定期間內提行政救濟，乃情有可原。
3.依司法院釋字第443解釋意旨，撤職時間無上限，對被懲戒人權益影響很大，因撤職期間仍為現役軍人身份，任事用法均有不同。經查於48年8月14日公布陸海空軍軍官服役條例以前，依陸軍官佐服役暫行條例施行細則第15條至17條，撤職滿3年應報核退伍，為何鄺書霈被撤職時間長達8年半，這8年半的時間是如何計算？國防部至今未針對以前所錯誤認定之被懲戒人退伍日期重新審定，使其背負不必要的原罪。又鄺書霈遭撤職公文有「銓銑」字樣，疑與被告有關，應為調查。
4.依司法院釋字第621號解釋意旨，遺產亦應予保障，並拘束行政機關之作為。最近報載人民遺產無人繼承，遂遭追繳國庫，如按被告答辯所述，退休金權利為一身專屬權，贏家都是國家，人民均遭不對等待遇。
5.110年1月20日修正公布行政程序法第128條規定，依從新從優原則，應得提起本件申請。茲引用報載蘇詠盛案，當事人已死亡，其父為爭取其因公死亡權益奔走11年，經大法官不受理，終依上開法條行政救濟成功。
6.至原告是否為公務人員保障法第25條第2項所保障的對象？查原告為退伍軍人，原告服役10年，於84年2月22日退役，不屬國軍新制退撫基金適用對象，然依司法院釋字第781號解釋，一樣將原告納入軍官年金改革的對象。是參大法官李震山於司法院釋字第730號協同意見書註九，任何人得主張其基本權遭侵害，而向憲法法院提起憲法訴訟。況且鄺書霈亡故，遺族還收到其退休金補償金（其他現金給與）。
(二)聲明：
1.復審決定及原處分均撤銷。
2.被告應依原告109年4月1日之申請，准予重開行政程序，並撤銷系爭退休審定處分，再將原告申請作成採計鄺書霈之軍職年資為公務人員退休年資之行政處分。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.原告依行政程序法第128條規定，訴請採計鄺書霈軍職年資併計公務人員退休年資發給退休金一節：
(1)退休金請求權依48年11月2日修正發布之公務人員退休法第9條、第14條規定，退休案經核定後，僅該經核定退休人員方得主張變更核計退休金之退休年資，具專屬性，他人不得代為主張。本件鄺書霈退休年資申請變更之權利為其專屬，對其已核定之退休年資若有不服，應由其於法定期限內依其退休時之相關規定，提起行政救濟，惟其生前既未對其退休審定處分中，有關軍職年資得否採計為退休年資一節提出變更之主張，核定其退休年資之行政處分即生形式上確定力。原告既非系爭退休審定處分之相對人本人，依處分性質亦無法繼承而提出變更退休年資之申請，自無提起復審及行政訴訟之權能，是原告主張其以行政程序法第128條規定利害關係人身分提起行政程序重開案件，洵屬無據，其起訴核屬當事人不適格，於法即有未合，應不受理。
(2)又依行政程序法第128條第2項規定，申請程序重開應自確定之行政處分法定救濟期間經過後或事由發生或知悉時起3個月內為之，且自法定救濟期間經過後已逾5年者，即不得申請。本件原告申請行政程序重開顯已逾期。
2.系爭退休審定處分，依55年12月3日修正公布之公務人員退休法施行細則第9條規定，依本法退休人員，具曾任准尉以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者，得合併計算退休年資。是以，軍職年資得否採計為公務人員退休年資，須據國防部出具之證明為之。被告於審核鄺書霈退休案時，亦以案附之退休事實表歷任職務欄（一）填載自21年5月1日至39年8月1日止於軍事機關及部隊任少將等年資涉當事人權益，函准國防部人事參謀次長室62年5月1日簡便行文表查復以，鄺書霈退休事實表填軍職經歷查證及退伍情形，經查鄺書霈因案免職，依例不合查證。是以，鄺書霈軍職年資得否查註事涉國防部權責，該段年資既經該部回復不合查證，鄺書霈公務人員退休年資未予併計該段年資，洵屬於法有據。
3.被告前以90年10月18日90退三字第2067046號書函復以，有關退休年資核計退休金之請求權係退休公務人員之專屬權利，非如遺產得由其法定繼承人繼承而可主張該退休金之請求權。又依公務人員退休法第9條規定，請領退休金之權利，自退休之次月起，經過5年不行使而消滅之。如請補行採計鄺書霈之軍職年資，依現行法令規定，實無法辦理。同時敘明撤職之軍職年資不發給退伍金是否妥適等疑義，仍請洽主管機關國防部釋復為宜。原告並未於收受否准之函復後提起行政救濟，被告再次以原處分說明已多次函復，應屬觀念通知。
4.至於原告所稱鄺書霈在其亡故後，有收到退休金補償金（其他現金給與）一節，該補償金仍屬已依審定年資核准生效核給之退休金，退休人員亡故後，其遺族得請領之補償金實與本件退休公務人員退休年資採計無涉。
(二)聲明：駁回原告之訴。
四、本件爭點：原告申請重開系爭退休審定處分之行政程序，是否符合行政程序法第128條第2項所定之法定提出期間之要件？
五、本院之判斷：
(一)如爭訟概要欄所載之事實，有原告109年4月1日申請函附本院卷第47頁、原處分附本院卷第45頁、鄺書霈之公務人員自願退休事實書附本院卷第89頁、國防部人事參謀次長室62年5月1日（62）奉甲字第3438號簡便行文表附本院卷第73頁、系爭退休審定處分附本院卷第87頁至88頁、鄺生堯86年5月19日申請書附本院卷第109頁至111頁、被告86年6月13日86台特三字第1469330號函書函附本院卷第103頁至108頁、原告90年8月29日請願書附本院卷第97頁至99頁、考試院90年9月4日考台組貳二字第0900006719號書函（檢附原告90年8月29日請願書予被告酌處逕復）附本院卷第95頁至96頁、被告90年10月18日90退三字第2067046號書函附本院卷第101頁至102頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
(二)按110年1月20日修正公布行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。（第3項）第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」第129條規定：「行政機關認為前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由……者，應駁回之。」準此，行政程序重開之要件如下：1.處分之相對人或利害關係人得提出申請；2.須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3.須具備行政程序法第128條第1項所列之各款事由；4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5.應自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年內提出。上述行政程序重新進行制度，係於一般行政救濟途徑以外，另設之特別救濟途徑，旨在調和法之安定性與合法性間的衝突，以保護相對人或利害關係人的權益，並確保行政處分的合法性，第2項所稱法定救濟期間經過後，係行政處分不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。因此行政處分最長於法定救濟期間經過逾5年後，當事人申請行政程序重開，自於法不合。又行政程序重新進行之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第一階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，即無第二階段之程序。上述二種不同階段之決定，性質上皆為新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。
(三)經查，系爭退休審定處分係於62年5月22日作成，未據原告祖父鄺書霈表示不服而確定，其並於62年6月1日退休生效之事實，為原告所自承。嗣鄺書霈於79年7月9日亡故，其子鄺生堯及原告分別於86年5月19日及90年8月29日向被告申請採計鄺書霈軍職年資為公務人員退休年資，而分經被告以86年6月13日86台特三字第1469330號及90年10月18日90退三字第2067046號書函復，有關退休年資核計退休金之請求權無從由繼承人繼承而可主張等語在案（參見本院卷第109頁至111頁、第103頁至108頁、第97頁至99頁、第95頁至96頁及第101頁至102頁），經核系爭退休審定處分作成時間雖因年代已久，無法查考鄺書霈當年收受系爭退休審定處分之正確時間，惟觀諸鄺書霈於79年7月9日亡故後，其子鄺生堯及原告自86年5月19日起多次具狀提出之申請案及陳情案內容可知，至少於渠等提出書狀之時，系爭退休審定處分均早已確定而發生形式確定力，而原告係於109年4月1日始提出本件申請，請求重開系爭退休審定處分之行政程序，足認該申請並未自系爭退休審定處分法定救濟期間經過後3個月內，亦未在法定救濟期間經過後5年內為之。從而，原告申請就系爭退休審定處分關於未採計鄺書霈軍職年資併計公務人員退休年資之行政程序重開，自不合法，原處分予以否准，核未違法。
(四)原告雖主張行政程序法第128條於110年1月20日修正公布，應有從新從優原則之適用，而得提起本件申請程序重開云云。惟行政程序法第128條規定係於110年1月20日修正公布新增第3項，該項內容在界定「發現新證據」之適用範圍，包括「於行政處分作成後始存在或成立之證據」在內，但原告提起本件申請係不合於行政程序法第128條第2項所定法定救濟期間經過後之法定申請期間規定，自無因該條之修正使原告得於逾5年後申請重開行政程序。原告另主張鄺書霈未提出行政救濟係因信賴保護及特別權力關係一節，惟核與本件已逾期提出行政程序重開申請之判斷無關。又原告所引用之蘇詠盛案件，核該案爭點乃在行政程序法第128條第1項第2款所定「發現新證據」之適用問題，與本件重點在原告提起申請已逾同條第2項所定申請期間之情形不同，尚難比附援引。準此，本件原告申請行政程序重開，既不符合行政程序法第128條第2項規定法定提出期間之要件，即無必要進一步審查系爭退休審定處分是否有同條第1項第2款之「新事實」、「新證據」，更無必要進而審查系爭退休審定處分是否應採計鄺書霈軍職年資併計公務人員退休年資的問題。至原告於言詞辯論終結後提出聲明異議書主張將鄺書霈應補退休金抵銷原告行政罰鍰債務乙節，與本件判斷無涉，毋庸審酌，併予敘明。
六、綜上，本件原告申請行政程序重開，並不符合行政程序法第128條第2項所定法定提出期間之要件，原處分否准申請，並無違法，復審決定雖誤為不受理，惟結論並無二致，亦無撤銷之必要。原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎事證已經明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌，亦不影響判決結果，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 林 學 晴法 官 郭 淑 珍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 蕭 純 純