臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1251號110年7月29日辯論終結原 告 常興福被 告 新北市政府工務局代 表 人 詹榮鋒（局長）住同上訴訟代理人 陳啟聰
林正揚上列當事人間有關建築事務事件，原告不服新北市政府中華民國
109 年10月22日新北府訴決字第1091677275號訴願決定（案號：0000000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項、第3 項第2 款規定：「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第
2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」本件原告於民國109 年10月26日向本院提起訴訟，原聲明請求：被告違法不當將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（重測前為秀朗段下秀朗小段105-18地號土地，下稱系爭土地）誤認為「自行退縮地」，請求被告應更正為「拓寬道路退讓之土地」道路地（參本院卷第11頁）。嗣原告就訴之聲明部分為數次追加、變更，最後訴之聲明為：（一）先位聲明：被告109年8 月5 日新北工建字第1091382105號函（下稱109 年8 月
5 日函）及該部分之訴願決定均撤銷。2.被告應依原告109年7 月20日（收文日為109 年7 月21日）之申請，作成於其核發之65建字第3804號建造執照（下稱系爭建造執照）及66使字第3190號使用執照（下稱系爭使用執照，並與系爭建造執照合稱系爭執照）之圖說上，關於系爭土地為「自行退縮地」之記載，更正為「公共設施道路用地」之處分。（二）備位聲明：被告應於其核發系爭執照之圖說上，關於系爭土地為「自行退縮地」之記載，更正為「公共設施道路土地」（參本院卷第90至91頁、第117 至118 頁、第214 頁）。另被告對於原告上開訴之聲明之追加、變更並未異議，而為本案之言詞辯論（參本院卷第211 至215 頁），且原告請求之基礎亦不變，揆諸前開說明，自應准許（至於被告不同意原告追加新北市政府、新北市政府城鄉發展局為被告部分，另以裁定駁回）。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：原告前於109 年7 月20日向被告請求查證原告所有系爭土地是否非屬建造房屋應保留之法定空地，經被告以109 年8 月
5 日函回復略以：系爭土地查調系爭使用執照卷內地籍配置圖及面積計算表核對結果，依圖說乃標示為自行退縮地，惟系爭土地未將面積計算納入建築基地範圍，但仍為建築執照核准要件之一。原告不服被告109 年8 月5 日函及系爭執照，提起訴願，經決定不受理。原告猶未甘服，就被告109 年
8 月5 日函部分提起本件行政訴訟，並為聲明之追加、變更。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地、非屬建築線內建築基地之土地，而應屬建築線退讓之土地。又都市計畫原規劃之計畫道路只有24公尺寬，惟福和橋即占用20公尺，故兩側所剩路寬不足2 公尺，不足以通行，新北市政府即計畫拓寬道路，但都市計畫之程序並未走完，亦未執行都市計畫之細部計畫，反依被告提供之假證據而認定系爭土地是自行退縮地。被告若欲使用系爭土地拓寬道路，應以合法之手段，但被告卻迫使建商退讓，使建築用地變更為道路使用，實有不法。至於被告所提出之土地使用同意書，是否已經認證、公證、登記等合法程序尚有待查證，況且同意書記載之面積為4 平方公尺，而系爭執照之圖說卻記載為16.2平方公尺，惟系爭土地登記之面積則為19.5
5 平方公尺，3 筆面積均不相同，被告應提出說明。為此，原告爰依行政訴訟法第5 條及第8 條規定，提起課予義務訴訟及給付訴訟。再者，被告所為，與憲法第15條、第16條、中央法規標準法第11條、土地法第90條、建築法第48至52條、市區道路條例第6 、10、32條、都市計畫法第
5 、15、26條、新北市建築管理規則第7 、10條規定及司法院釋字第400 號解釋不合，且系爭土地迄今確實作為道路使用，故被告應將系爭土地於系爭執照圖說上之記載更正為「公共設施道路用地」。
（二）聲明：
１、先位聲明：⑴被告109 年8 月5 日函及該部分之訴願決定均撤銷。
⑵被告應依原告109 年7 月20日之申請，作成於其核發之系
爭執照之圖說上，關於系爭土地為「自行退縮地」之記載，更正為「公共設施道路用地」之處分。
２、備位聲明：被告應於其核發之系爭執照之圖說上，關於系爭土地為「自行退縮地」之記載，更正為「公共設施道路用地」。
三、被告抗辯及聲明：
（一）答辯要旨：訴外人即起造人名家建設股份有限公司（下稱名家公司）前於65年間以系爭土地等申請建造執照，經改制前臺北縣政府建設局核發系爭建造執照，興建完工後並核發系爭使用執照。經比對地籍圖及系爭執照配置圖，系爭土地於配置圖係載明為「自行退縮地」，而該自行退縮地即屬於私設通路，故系爭土地之配置屬於系爭建造執照核發之要件。至於系爭土地當時標示「自行退縮地」之原因，應係系爭執照之建築基地所面臨之計畫道路扣除福和橋寬度後，供通行道路僅餘2 公尺，故起造人所委託之智惠建築師事務所為使該建築基地通行所需，於設計時將系爭土地範圍退縮2 公尺俾利通行。是以，系爭土地標示「自行退縮地」之原因，僅係建築師為事實通行所需，該標示內容非屬行政訴訟法第8 條第1 項所稱之「公法上原因」，原告提起本件訴訟，顯於法無據。另原告所謂之權利受損一節，係因系爭土地自66年退縮迄今，應已成立公用地役關係，現況並屬新北市○○區○○○○○道路範圍，與系爭執照所標示之「自行退縮地」無涉，益證原告提起本件訴訟，於法未合。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）被告109 年8 月5 日函是否為行政處分？
（二）原告有無請求將系爭執照之圖說上關於系爭土地為「自行退縮地」之記載，更正為「公共設施道路用地」之法律依據？
五、本院之判斷：
（一）如爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有訴願決定（本院卷第13至16頁）、原告109 年7 月20日申請書（本院卷第29頁）、被告109 年8 月5 日函（本院卷第31至32頁）、系爭使用執照存根（本院卷第37頁）、系爭土地地籍圖資料、土地建物查詢資料（本院卷第39至41頁）、系爭執照配置圖（本院卷第43至45頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）先位聲明部分：
１、按原告之起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，復為同法第5 條第1 、2 項規定甚明。而所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第
1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。茍行政機關對外所為僅屬其單純之事實敘述或理由說明，不生任何法律效果，即非行政處分，人民不得對之提起行政爭訟，否則其訴即屬不合法（最高行政法院105 年度裁字第1104號裁定可資參照）。又人民提起課予義務訴訟，必須其依法申請之案件經主管機關拒絕或駁回處分，復踐行訴願程序，仍未獲得滿足之決定，始具備課予義務訴訟之特別合法要件（實體判決要件）。而所謂「依法申請」係指人民依現行法規賦予之請求權，向該管權限機關提出申請而言。若行政機關對於人民函查案件在其權限範圍內闡述法令規定意旨，並告知其函查之內容，因非就權限業務事項對人民申請事項行使公權力為決定，並無規制任何法律效果，性質上僅屬觀念通知，並非行政處分。是以，人民就非屬行政處分之函文提起課予義務訴訟，請求撤銷該函文，並進而請求該機關作成准予申請之處分，核屬不備起訴合法之程序要件，且無從命補正，行政法院應以裁定駁回之。至於行政程序法第168 條規定：
「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」乃予人民對於行政事項，表述其主觀上之意見，俾主管機關就相關行政事項作為修正或改進現行作法參考，而接受陳情之行政機關對其陳情予以回覆，並無規制法律效果，自非行政處分，為陳情之人民縱使不滿意，仍不得依行政訴訟法第4 條或第5 條規定提起行政訴訟救濟（最高行政法院
109 年度裁字第2390號裁定參照）。
２、經查，原告所有之系爭土地所在區域○住○區○○○道路用地，其於109 年7 月20日向被告提出「更正申請訴願書」，表明系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地，請被告查證、了解系爭土地在系爭執照上之內容是否有誤，經被告以109 年8 月5 日函回復略以：系爭土地經以「建築物地籍套繪查詢」系統查詢並調閱系爭執照卷內地籍配置圖及面積計算表核對結果，依圖說載明為「自行退縮地」，惟其面積並未納入建築基地範圍，但仍為系爭執照核准要件之一等語，有新北市政府城鄉發展局101 年9 月28日北城審字第1012609569號函、系爭土地之登記謄本、原告
109 年7 月20日申請書、被告109 年8 月5 日函在卷可稽（參訴願卷第27頁、第6 至9 頁）。而由上開原告109 年
7 月20日申請書所載之事項及被告109 年8 月5 日函回復之內容觀之，可知原告係認系爭土地非屬系爭執照之法定空地，請被告幫忙查證，而經被告查證後告知系爭土地之面積雖未納入建築基地範圍，非屬系爭執照之建築基地，但仍為系爭執照核准要件之一。是以，原告109 年7 月20日申請書所請求之事項，並非依現行法規賦予之請求權，向被告提出申請，而被告109 年8 月5 日函，亦僅係說明其查證之結果，核其性質，應屬單純之事實敘述及理由說明，並非行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定之行政處分至明。原告就被告109 年8 月5 日函提起訴願，訴願機關為不受理之決定，於法有據。原告就其非依法申請之事件，對被告所為非行政處分之回覆函文，提起本件課予義務訴訟，觀諸前揭規定及說明，其起訴核屬不備訴訟要件，且依其情形無從補正，應予裁定駁回。
（三）備位聲明部分：
１、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8 條第1 項定有明文，此即一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設。而人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事，亦即一般給付訴訟，係以人民有公法上給付請求權存在為前提要件。
２、次按建築法第28條第1 款、第3 款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。……」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第33條前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。」第70條第1 項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，……」第71條規定：「（第1 項）申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。（第2 項）建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」由上開規定可知，建造執照及使用執照均係起造人依建築法相關規定申請，且於申請時原則上應分別檢附工程圖樣、建築物竣工平面圖及立面圖，並由主管建築機關於審查、查驗完竣後發給，第三人倘認主管建築機關核發之建造執照或使用執照影響其權益，固得以利害關係人之身分請求撤銷之，惟尚不得直接請求主管建築機關逕行更正建造執照或使用執照圖說上之記載。
３、本件原告雖主張系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地、非屬建築線內建築基地之土地，而應屬建築線退讓之土地，被告所為，依憲法第15條、第16條、中央法規標準法第11條、土地法第90條、建築法第48至52條、市區道路條例第6 、10、32條、都市計畫法第5 、15、26條、新北市建築管理規則第7 、10條規定及司法院釋字第400 號解釋不合，被告應將系爭土地於系爭執照圖說上「自行退縮地」之記載更正為「公共設施道路用地」等語。惟查：
⑴憲法第15條、第16條規定：「人民之生存權、工作權及財
產權，應予保障。」「人民有請願、訴願及訴訟之權。」中央法規標準法第11條規定：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」土地法第90條規定：「城市區○道路溝渠及其他公共使用之土地，應依都市計畫法預為規定之。」建築法第48至52條規定：「（第1 項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2 項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣（市）（局）主管建築機關指定之建築線退讓。」「（第1 項）直轄市、縣
(市) 主管建築機關基於維護交通安全、景致觀瞻或其他需要，對於道路交叉口及面臨河湖、廣場等地帶之申請建築，得訂定退讓辦法令其退讓。（第2 項）前項退讓辦法，應報請內政部核定。」「建築物不得突出於建築線之外，但紀念性建築物，以及在公益上或短期內有需要且無礙交通之建築物，經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關許可其突出者，不在此限。」「依第49條、第50條退讓之土地，由直轄市、縣（市）（局）政府依法徵收。其地價補償，依都市計畫法規定辦理。」市區道路條例第6 條、第10條、第32條規定：「（第1 項）市區道路之修築，其系統及寬度，應依照都市計劃之規定辦理，未有都市計劃者，應依據第32條所訂定之市區道路工程設計標準，參酌當地實際需要及可能發展，擬訂道路系統圖，並註明寬度，連同修築計劃，經報上級市區道路主管機關核定後，公布施行。（第2 項）前項道路系統圖經核定公布施行後，建築主管機關應即規定建築物之境界線。」「修築市區道路所需土地，得依法徵收之。」「（第1 項）市區道路及附屬工程設計標準應依據維護車輛、行人安全、無障礙生活環境及道路景觀之原則，由內政部定之。（第2 項）直轄市或縣( 市) 政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查。」都市計畫法第5條、第15條、第26條規定：「都市計畫應依據現在及既往情況，並預計25年內之發展情形訂定之。」「（第1 項）市鎮計畫應先擬定主要計畫書，並視其實際情形，就左列事項分別表明之：……（第2 項）前項主要計畫書，除用文字、圖表說明外，應附主要計畫圖，其比例尺不得小於一萬分之一；其實施進度以5 年為1 期，最長不得超過25年。」「（第1 項）都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3 年內或5 年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。（第2 項）前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之。」新北市建築管理規則第7 條、第10條規定：「（第1 項）申請建築執照或雜項執照時，其基地面臨計畫道路、市區道路○○路、廣場、綠帶或現有巷道者，應申請指定建築線。（第2項）建築基地正面臨接計畫道路，且側面或背面臨接現有巷道者，申請指定建築線時，應併申請指定該現有巷道之建築線，必要時並應標明其邊界線所在；其因指定建築線及標明邊界線而退讓之土地，得計入法定空地。」「（第
1 項）申請指定建築線者，為鄰接建築線至道路中心線範圍內之退讓土地所有權人或有檢附供公眾通行同意文件時，應就作為道路永久無償供公眾通行及設置相關設施使用之事項辦理公證。（第2 項）本局得向該管地政機關請求於土地參考資訊檔登錄前項公證內容，並由申請人於取得使用執照前完成供公眾通行及設置相關設施使用。（第3項）第1 項之公證內容，由本局另定之。」另司法院釋字第400 號解釋則敘明略以：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。……」⑵揆諸原告所泛列之前開規定及解釋，均未賦與第三人得請
求主管建築機關更正前已依法核發之建造執照或使用執照圖說上記載之公法上請求權。是以，原告依上開規定請求被告應於其核發之系爭執照之圖說上，關於系爭土地為「自行退縮地」之記載，更正為「公共設施道路用地」，即無依據，應予駁回。況且，系爭土地於65年間經原土地所有權人同意起造人即名家公司列入建築基地範圍而申請系爭執照，且因系爭執照所在之建築物係坐落新北市永和區福和橋下，而因該橋架設完成後兩邊僅剩餘2 公尺可供通行（計畫道路部分），故名家公司乃自計畫道路邊自行退縮2 公尺並將騎樓懸空或退縮建築等情，有系爭土地異動登記資料、土地使用同意書、附於系爭使用執照卷內之簽條、系爭使用執照圖說（參本院卷第137 至143 頁、第10
1 頁、第147 頁、第105 頁）在卷可稽。是以，系爭土地既已納入系爭執照之建築基地範圍，並經起造人配置為「自行退縮地」，復於申請系爭執照時之圖說上為上開記載，且經被告查驗完竣後發給系爭執照，則原告自無請求被告逕行更正為「公共設施道路用地」之公法上權利。
（四）綜上所述，被告109 年8 月5 日函並非行政處分，且原告亦無請求被告將系爭執照圖說上關於系爭土地為「自行退縮地」之記載，更正為「公共設施道路用地」之公法上權利。從而，原告前開先位請求，並非合法，備位請求，則無理由，均應駁回。
（五）本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告先位之訴並不合法，備位之訴則無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，一併判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 12 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林麗真法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 8 月 23 日
書記官 張正清