臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1269號110年11月18日辯論終結原 告 拾天億即新北市私立皇佳幼兒園被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 李宗翰
王筱婷段博棋上列當事人間幼兒教育及照顧法事件，原告不服教育部中華民國109年8月27日臺教法（三）字第1090098446號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條第1、3項分別定有明文。
原告提起本件訴訟原聲明：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第11、354頁），嗣於民國110年10月13日本院準備程序中變更聲明為：「一、確認原處分關於超收幼兒部分裁處自108年8月26日起至109年2月25日止減少招收人數5名部分違法。二、訴願決定及原處分關於擴大使用部分裁處罰鍰新臺幣（下同）3萬元部分撤銷。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第466頁），被告並無反對之意思表示，經核原告前開訴之變更追加，係本於同一基礎事實，無礙對造前所為之攻擊防禦，依前揭規定，應予准許。
二、事實概要：
(一)原告經被告核准於新北市○○區○○路000號（下稱系爭建物）1、2樓辦理幼兒園業務，核准招收幼兒總人數為51名，並發給105年3月7日新北府教幼字第1041548680板橋0142之1號幼兒園設立許可證書（下稱皇佳幼兒園設立許可證書）。案經被告於108年7月18日及同年8月14日派員稽查幼兒園，查得該園有：未依規定於進用教職員工後30日內函報被告備查人員（下稱違規行為1）、實際招收人數（7月18日稽查為57名、8月14日稽查為56名）超過設立許可數額（51名）（下稱違規行為2）、擴大使用幼兒園同址3樓（為原告經營之皇佳文理技藝短期補習班，下稱皇佳補習班）收托幼生8名（下稱違規行為3）、現場採分科之注音符號教學（下稱違規行為4）等違規行為。被告依幼兒教育及照顧法（下稱幼教法）第47條第1項、第49條第1款、第51條第1款暨第2款、新北市政府處理違反幼兒教育及照顧法事件裁罰基準（下稱裁罰基準）附表項次5、6規定，分按原告上述違法行為之違規次數，以108年8月22日新北府教幼字第1081571118號函（下稱前處分），裁處原告減少招收人數5人、負責人處罰鍰共計83,000元，並提報改善計畫書、令立即停止違規行為及限期完成改善，屆期未改善，得按次處罰。
(二)原告不服前處分，提起訴願，經被告重行審查後，認前處分未載明核定減少招收人數之處分期間，及其未依規定函報備查所進用教職員工漏載教保員何侑蓁等，爰以109年4月15日新北府教幼字第1090670099號函（下稱原處分），將前處分予以撤銷，另以於108年7月18日、同年8月14日查獲上開原告未依規定營運之違章事實，分按違規次數，關於違規行為1部分，為第1次違反，處負責人罰鍰5萬元，並令其提報改善計畫書；關於違規行為2部分，為第4次違反，處以原告減少招收人數5名，處分期間6個月（自108年8月26日起至109年2月25日止）；關於違規行為3部分，為第4次違反，處負責人罰鍰3萬元，而違規行為4部分，為第2次違反，處負責人罰鍰3千元，並令停止違規行為及限期30日內完成改善，逾期未改善，得按次處罰。
(三)嗣教育部以原告對前處分提起訴願後，業經被告以原處分撤銷，原告不服之前處分已不存在等由，以109年4月24日臺教法（三）字第1090038959號決定不受理（下稱前訴願決定）。原告不服前訴願決定，以教育部為被告提起行政訴訟，經本院以109年度訴字第742號判決駁回，並經最高行政法院以110年度上字第49號裁定駁回上訴確定（下合稱前程序確定判決）。其間，原告亦不服原處分，提起訴願，遭決定駁回。原告提起本件行政訴訟，於本院審理時對於違規行為2、3部分不服，而變更上述之聲明。
三、原告主張略以：
(一)行政程序法第117條前段、第128條第1項所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常救濟途徑予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。故原處分機關之違法行政處分，若係在相對人法定救濟期間尚未屆滿者，原處分機關即無權將原處分依職權撤銷（最高行政法院108年度判字第104號判決參照）。本件原告不服前處分，早已於救濟期間內提起訴願，被告於教育部訴願審理中另以原處分撤銷前處分，明顯意圖阻擾訴願決定之作成，其撤銷自非合法，教育部亦不應為程序不受理之決定。
(二)原告並無不開門讓被告進入稽查。被告於108年7月18日及8月14日稽查，稽查人員未出示證件或表明身分，且有無作成稽查紀錄表並提供予原告知悉及簽名，亦屬未明，違反行政程序法第36條、第38條、行政罰法第33條、第42條等規定及正當法律程序原則，稽查程序不合法。匿名檢舉原告之內容均非實在，被告係因輿論壓力方裁罰原告。
(三)原處分與前處分內容大致相同，並非有新事實或新證據，被告在前處分確定前即作成原處分，就同一事實在救濟期間尚未經過後所為之撤銷不合法，依一事不二罰原則，原處分是無效的重複處分，自始不生效力。幼教法前於107年6月27日修正公布，107年6月29日施行，裁罰基準也已修正，被告卻還用舊法裁罰，係屬違法。原處分作成時已逾前處分8個月，該學期課程已結束，原處分要求原告改善之內容已無法實現，依行政程序法第111條第3款規定，原處分無效。原處分於109年4月間作成，卻處原告於108年8月26日至109年2月25日間再重為減少招收人數，也違法律不溯及既往原則及正當法律程序。
(四)系爭建物3樓「皇佳補習班」經立案可招收6歲以下學生，且每間教室都有規定人數限制，非得無限增加學生。幼兒教保及照顧服務實施準則（下稱幼教服務實施準則）第4條第2項係指幼兒園教保活動課程需於上午8點至下午4點間實施，但未規定此時程不能從事其他活動。關於7月18日超收幼兒部分，當時因正值暑假期間，有很多小朋友是來參加小一學習輔導班，並非幼兒園學生；關於8月14日超收幼兒部分及擴大使用部分，其中5名學生是補習班學生，另3名學生是參加才藝課程，並無擴大使用情形。另原告所提簽約日期為108年11月5日之短期補習班補習服務契約書，係為改善被告所屬教育局督導之缺失，不影響原告前與各該學生家長以口頭訂立之補習班契約。被告認定超收幼兒部分均在3樓補習班範圍內，惟6歲以下學生上課地點不能在4樓以上，然仍可在3樓上課，是原告亦未違反該條規定。又前處分既已撤銷，為何原處分有關減少招收人數之處分期間，係自起算前處分送達日起算，原處分透過載明減少招收人數之期間，使108年10月2日稽查時認定為超收幼兒，侵害伊權益，是原處分違法無效。關於違規行為3部分，原告係設於系爭建物1、2樓、皇佳補習班係設於系爭建物3樓，二者屬不同法人事業機構，結構及目的均不同，分別經被告立案，何以認定原告係擴大使用系爭建物3樓，原處分實係張冠李戴、刻意入人於罪。且原告有其他分校，各分校學生本可互相交流，原告未將學生載至別處，為合法招收，並無故意。
(五)並聲明：
1.確認原處分關於超收幼兒部分裁處自108年8月26日起至109年2月25日止減少招收人數5名部分違法。
2.訴願決定及原處分關於擴大使用部分裁處罰鍰3萬元部分撤銷。
四、被告抗辯略以：
(一)稽查人員稽查當日皆配戴識別證，亦於門口按鈴時清楚表明身分，原告所屬人員於知悉後協助開門讓其進入園內，於查核現場情形後，稽查人員確實記錄於稽查紀錄表，並與原告所屬人員逐項說明稽查結果，請行政人員自行紀錄相關缺失，稽查人員亦說明相關缺失將以公文形式送達，由現場原告所屬人員確認無誤後簽名、蓋具原告戳章，稽查程序皆屬合法。原處分所據之違規事實客觀明確，依行政程序法第103條、行政罰法第42條規定得不給予陳述意見之機會，自無違背行政程序。被告重為正確處分，未重新加重處罰，已考量原告相關權益，並未違反法律不溯及既往原則。
(二)補習班及幼兒園之管制法規、設置目的及設備均不相同，補習班設施、設備之規範未如幼兒園嚴格，依幼兒園及其分班基本設施設備標準第6條、短期補習班設立及管理準則第12條等規定，補習班無樓層設限亦無就讀年齡限制，招收對象以核定立案招收且為短期教學，非全天送托育，不得提供幼兒照顧服務；幼兒園場地是1到3樓，有規範一定面積可招收多少人，若簽訂補習班契約卻與幼兒園生安置在同一場地，公共安全危險性相當高，簽補習班契約即應放置於補習班。
(三)關於違規行為2、3部分，108年7月18日稽查時，現場實際收托幼兒共計57名，超收幼兒6名；108年8月14日現場實際收托幼兒共計56名，超收幼兒5名。當日稽查時系爭建物3樓有收托幼兒進行美語教學，並由2位老師帶班，3樓幼生名冊載明中、大班幼兒共計8名，惟經比對108學年度上學期學生團體保險名冊，其中有3名投保於幼兒園學生團體保險，屬於原告處就讀之幼生，現場人員當時皆無法提供8名幼生之補習班繳費證明及簽訂定型化契約等資料。又當日下午2點稽查時，依幼教服務實施準則第4條第2項規定，係屬幼兒園教保服務時間，3樓補習班卻有3名原告之幼兒在該處收托，顯與該規定不符，且難以想像該年齡層幼生有補習需求（非從事教保服務）。幼兒園與補習班共同一出入口及樓梯，實際幼生可隨意在2、3樓間自由走動。原告主張3樓之5名幼生為補習關係，非適用幼教法規定之教保服務契約云云，惟原告於行政調查、訴願程序中，均未提出與該5位學生為補習關係，並已訂定補習班相關契約或收據等對自己有利之事實，致救濟程序均遭駁回。至原告所提簽約日期為108年11月5日之短期補習班補習服務契約書，係於被告稽查之後補簽，是裁罰時超收之幼兒與原告非補習班關係，而係幼兒園關係。
(四)原告明知有擴大使用及超收幼兒，經多次稽查，原告常不開門，或將學生載到其他地方，有多次違規，明顯係故意。原告超收、擴大使用非立案場地等違規之情事非首次查獲，確有第4次超收幼生、第4次擴大使用非立案場地等情形，屢次違規罔顧幼生安全，嚴重影響幼生收托權益，顯為故意違規，被告據此依前揭幼教法規定及裁罰基準作成原處分，尚已考量比例原則，並無違誤。
(五)並聲明：駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載，除下列爭點外，為兩造所不爭執，並有108年7月18日暨8月14日稽查紀錄表、前處分、前訴願決定、前程序確定判決、原處分、訴願決定、前3次違規處分、皇佳幼兒園設立許可證書、皇佳補習班基本資料在卷可稽(本院卷第85-120、181-190、193-194、233、253-254、257-259、285-287頁)，應堪認定。本件爭點為被告認原告有違規行為2、3之違章事實，以原處分處原告自前處分108年8月26日送達原告至109年2月25日止減少招收幼兒5名6個月，負責人處罰鍰30,000元，並令停止違規行為及限期完成改善，是否有據？
六、本院之判斷
(一)本件應適用之法令
1.行為時（107年6月27日修正公布）幼教法第1條第1項規定：「為保障幼兒接受適當教育及照顧之權利，確立幼兒教育及照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系，以促進其身心健全發展，特制定本法。」第2條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為教育部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條規定：「本法用詞，定義如下：一、幼兒：指2歲以上至入國民小學前之人。二、幼兒教育及照顧：指以下列方式對幼兒提供之服務：(一)居家式托育。
(二)幼兒園。(三)社區互助式。(四)部落互助式。(五)職場互助式。三、教保服務機構：指以前款第2目至第5目方式，提供幼兒教育及照顧服務（以下簡稱教保服務）者。四、負責人：指教保服務機構依本法及其相關法規登記之名義人；其為法人者，指其董事長。五、教保服務人員：指提供教保服務之園長、教師、教保員及助理教保員。」第8條第1、4、6項規定：「（第1項）直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）、直轄市山地原住民區、學校、法人、團體或個人，得興辦幼兒園；幼兒園應經直轄市、縣（市）主管機關許可設立，並於取得設立許可後，始得招收幼兒進行教保服務。……（第4項）幼兒園分班之招收人數，不得逾本園之人數，並以60人為限。……（第6項）幼兒園與其分班基本設施設備之標準，及其設立、改建、遷移、擴充、招收人數、更名與變更負責人程序及應檢具之文件、停辦、復辦、撤銷或廢止許可、督導管理、財團法人登記、董事會運作及其他相關事項之辦法，均由中央主管機關定之。」第12條第1項及第4項規定：
「（第1項）教保服務內容如下：一、提供生理、心理及社會需求滿足之相關服務。二、提供健康飲食、衛生保健安全之相關服務及教育。三、提供適宜發展之環境及學習活動。
四、提供增進身體動作、語文、認知、美感、情緒發展與人際互動等發展能力與培養基本生活能力、良好生活習慣及積極學習態度之學習活動。五、記錄生活與成長及發展與學習活動過程。六、舉辦促進親子關係之活動。七、其他有利於幼兒發展之相關服務。……（第4項）幼兒教保活動課程大綱及服務實施準則，由中央主管機關定之。」第16條第1項、第3項、第4項規定：「（第1項）幼兒園2歲以上未滿3歲幼兒，每班以16人為限，且不得與其他年齡幼兒混齡；3歲以上至入國民小學前幼兒，每班以30人為限。……（第3項）幼兒園除公立學校附設者及分班免置園長外，應置下列專任教保服務人員：一、園長。二、幼兒園教師、教保員或助理教保員。（第4項）幼兒園及其分班除園長外，應依下列方式配置教保服務人員：一、招收2歲以上至未滿3歲幼兒之班級，每班招收幼兒8人以下者，應置教保服務人員1人，9人以上者，應置教保服務人員2人；第1項但書所定情形，其教保服務人員之配置亦同。二、招收3歲以上至入國民小學前幼兒之班級，每班招收幼兒15人以下者，應置教保服務人員1人，16人以上者，應置教保服務人員2人。」第29條第1項規定：「教保服務機構應辦理幼兒團體保險……」第37條第1項規定：「教保服務機構受託提供教保服務，應與幼兒之父母或監護人訂定書面契約。」第49條規定：「幼兒園有下列情形之一者，處負責人新臺幣6千元以上3萬元以下罰鍰，並命其限期改善，屆期仍未改善者，得按次處罰；其情節重大或經處罰3次後仍未改善者，得依情節輕重為一定期間減少招收人數、停止招生6個月至1年、停辦1年至3年或廢止設立許可之處分：一、違反第8條第6項所定標準或辦法有關設施設備或招收人數之限制規定。……」第51條規定：「教保服務機構有下列情形之一者，應命其限期改善，屆期仍未改善者，處負責人新臺幣3千元以上3萬元以下罰鍰，並得按次處罰；其情節重大或經處罰3次後仍未改善者，得依情節輕重為一定期間減少招收人數、停止招生6個月至1年、停辦1年至3年或廢止設立許可之處分：一、違反依第8條第6項所定標準有關幼兒園之使用樓層、必要設置空間與總面積、室內與室外活動空間面積數、衛生設備高度與數量，及所定辦法有關幼兒園改建、遷移、擴充、更名、變更負責人或停辦之規定。……」
2.幼教法第8條第6項規定授權訂定之行為時幼兒園及其分班基本設施設備標準第6條規定：「幼兒園及其分班，其為樓層建築者，除第20條第1項第3款另有規定外，應先使用地面層一樓，使用面積不足者，始得使用二樓，二樓使用面積不足者，始得使用三樓；四樓以上，不得使用。」幼教法第12條第4項規定授權訂定之行為時幼教服務實施準則第4條第2項規定：「幼兒園教保活動課程之實施時間為上午8時至下午4時；偏遠地區有另為規定之必要者，應報直轄市、縣（市）主管機關核准後為之。」第13條規定：「幼兒園實施教保活動課程，應依下列規定為之：……四、以統整方式實施，不得採分科方式進行。……」
3.行為時裁罰基準（107年2月22日修正發布，109年11月17日更名為「新北市政府處理違反幼兒教育及照顧法與教保服務人員條例事件裁罰基準」）第2點規定：「本府處理違反本法事件統一裁罰基準依附表之規定。」附表項次5規定：「本法第51條：裁罰基準：一、依下列違反次數予以罰鍰，並令其限期改善：(一)第一次：6千元。(二)第二次：1萬5千元。(三)第三次：3萬元。二、情節重大或經處罰3次後仍未改善者，得為減少招收人數、停止招收6個月至1年、停辦1年至3年或廢止設立許可之處分。……四、改善期限由本府依職權視違反情節行政裁量之。」附表項次6規定：「本法第52條：裁罰基準：一、應令其限期改善，屆期未改善者，依下列違反次數予以罰鍰：(一)第一次：3千元。(二)第二次：1萬5千元。(三)第三次：3萬元。二、情節重大或經處罰3次後仍未改善者，得為減少招收人數、停止招收6個月至1年、停辦1年至3年或廢止設立許可之處分。……四、改善期限由本府依職權視違反情節行政裁量之。」上開裁罰基準，乃新北市政府處理違反幼教法事件，為建立執法公平性與公信力，並就違反幼教法第8條第1項之事件，斟酌行為人招收幼兒數等情所訂定之裁量基準，核屬細節性、技術性之裁罰標準，並未牴觸母法意旨，其規定尚屬明確，亦無違反法律保留，被告據以適用，尚無不合。
4.補習及進修教育法（下稱補教法）第1條規定：「補習及進修教育，以補充國民生活知識，提高教育程度，傳授實用技藝，培養健全公民，促進社會進步為目的。」第2條規定：「本法所稱主管教育行政機關：在中央為教育部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第3條規定：「補習及進修教育區分為國民補習教育、進修教育及短期補習教育3種；……志願增進生活知能之國民，得受短期補習教育。」第6條規定：「短期補習教育，由學校、機關、團體或私人辦理，分技藝補習班及文理補習班2類；修業期限為1個月至1年6個月。」教育部依第9條第1項第4款規定授權訂定之行為時補習班管理準則第12條第3項規定：「補習班招收未滿6歲幼兒者，其班舍不得設置於四樓以上。但採一對一個別教學或有家長陪同學習者，不在此限。」第26條第1項規定：「補習班應依據教室容量訂定招生班級數及名額；每班不得超過60人。」第29條第1項規定：「補習班應投保公共意外責任保險……」第38條規定：「補習班不得經營非屬短期補習教育之機構或業務；其設立人或代表人欲經營其他機構或業務，提供相關服務者，其設立、人員及設施，應依各相關設立、管理法規規定辦理；其辦理之場地，應與補習班場地明確區隔。」
5.教保服務人員條例第10條第1項規定：「幼兒園教保員，應具備下列資格之一：一、修畢經中央主管機關認可之國內專科以上學校教保相關系科之幼兒園教保專業課程且取得專科以上學校畢業證書。二、具備國外專科以上學校幼兒教育、幼兒保育相關系、所、學位學程、科畢業證書，並取得經中央主管機關發給之修畢幼兒園教保專業課程證明書。」
6.由上可知，短期補習班係以補充國民生活知識為目的，提供短期文理及技藝類科目教學，與幼兒園係提供教保服務，以保障幼兒接受適當教育及照顧之權利，促進其身心健全發展之機構，係提供全天侯的照顧為主，兩者設立目的與所提供之服務內容顯有不同。且因年滿2歲至入國民小學前之幼兒，身心發展尚未成熟，自我照料及應變能力不足，尤需全面性之照顧，因而幼教法對於幼兒園每班所需配置專任教保服務人員資格及人數，即隨幼兒年齡及人數而有嚴格之規定，並有教室樓層之限制及辦理團體保險之義務，相對於此，短期補習班之規範管制則遠較寬鬆，其既非針對幼兒教育照顧而設立，自無以取代幼教法令所規範幼兒教育及照顧之要求，否則即屬架空幼教法令對幼兒教育及照顧之保障。
(二)經查：
1.原告經營之皇佳幼兒園，經核定招收2歲以上至入國民小學前幼兒人數為51名，使用樓層為系爭建物1、2樓，為兩造所不爭執，並有皇佳幼兒園設立許可證書附卷足憑（本院卷233頁）。被告經民眾檢舉，於108年7月18日及8月14日派員前往該園稽查，108年7月18日現場實際收托幼兒共計57名，超收幼兒6名，108年8月14日現場實際收托幼兒共計56名，超收幼兒5名；於108年8月14日稽查當日，位於3樓之場地，係屬原告經營之皇佳補習班，為兩造所不爭執，並有該補習班基本資料在卷可參（本院卷第253-254頁），被告亦查有收托幼兒進行美語教學，並由2位補習班老師帶班，惟現場行政人員提供位於3樓之幼生名冊記載中、大班年齡層之幼兒共計8名，並比對108學年度上學期學生團體保險名冊，編號7號陳０諺、編號101號沈０芯及編號138號鄭０心皆屬於皇佳幼兒圜就讀之幼生，且現場行政人員當時皆無法提供該8名幼生之補習班繳費證明及簽訂定型化契約等資料，有被告110年2月17日新北府教幼字第1100256753號函、被告108年7月18日及8月14日稽查紀錄表、人事名單訪視紀錄表、現場幼生名單、學生團體保險名冊及稽查照片等件附卷可稽（本院卷第225-229、101-104、109-114、121-131、365頁），復經被告稽查人員即證人劉亦師證稱：「一、7月18日我因接獲陳情，到現場協助稽查，幼兒園1、2樓教室人數超收明確，我們會在各教室清點人頭，再與現場老師確認，系爭幼兒園核備人數是51人，現場卻有57人。……我們有向園方詢問有無監視器，園方表示無，我們請其補幼生名冊，並告知現場超收6名學生……7月18日我們詢問現場人員可否至3、4樓，當時有帶我們上去，3、4樓沒看到人，但在5樓樓頂看到非常多小孩鞋子，只能推斷有其他小孩不知藏到哪去，當時未發現擴大使用部分。二、8月14日我們亦接獲陳情去現場稽查，1、2樓是立案場地，1樓有9名幼生，2樓有39（14＋25）名幼生，可看到幼生於2、3樓穿梭，因陳情者表示原告會將小朋友載到其他幼兒園，我們針對幼生名字有請現場老師寫給我們（本院卷第112-114頁），在現場核對幼兒園名冊，並註記班級及場所。繼續往3、4樓走，發現3、4樓補習班都有學生，3樓有8名，4樓有10名，詳如被告庭提照片，我們現場核對名字時，發現3樓8名是幼生，4樓部分因現場人員表示此為國小班級，我們查對人數時亦確認該幾名是畢業生，故該10名我們並未認定為幼生。」、「我們從2樓走上3樓時，會在樓梯間看到小朋友也走來走去。」、「3樓部分均小於7歲」、「3樓部分我們認定是幼生，且該時間點約下午2點，是教保服務時間。」、「下午2點左右，3樓幼生如照片上所示，在講英文故事書。」、「稽查紀錄表會交現場人員確認及簽名」綦詳（本院卷第356-360頁），應堪認定。
2.原告雖主張7月18日稽查正逢暑假期間，有小朋友參加小一輔導班，非幼兒園學生，8月14日稽查時，3樓有5名係補習班學生，另3名為參加才藝課程云云，並提出該5名學生之短期補習班補習服務契約書。然查，原告提出之該5名學生之短期補習班補習服務契約書係於108年11月5日或26日所簽立，為稽查後所簽訂，且前開契約所示之上課期間為108年11月5日或26日至109年7月31日，均非稽查時所進行之課程，自無以為有利於原告之認定。而被告人員於稽查現場，有與原告經營之幼兒園現場人員當場清點人數，並確認稽查紀錄表記載情形，始由現場負責人簽名，已如前述，惟原告僅空言主張108年7月18日稽查時，超收之幼生，係屬小一輔導班學生，及8月14日稽查時，3樓有5名學生係補習班學生，另3名係參加才藝課等節，並未舉證以實其說，實難遽採。況依前揭規定及說明，學齡前幼兒身心有待發展，自我照料及應變能力不足，需要全面性照顧，補習班無法取代並針對幼兒提供此種教育與照顧之要求，且依幼教服務實施準則第4條第2項之幼兒園教保活動課程之實施時間為上午8時至下午4時，及第13條之幼兒園實施教保活動課程，應以統整方式實施，不得採分科方式進行等規定，可知幼兒於教保活動課程實施時間，自應於合格經許可之教保場所，以符合教保資格人員提供合於法定內容與方式之教保服務，始符幼教法保障幼兒接受適當教育及照顧之立法目的，否則無異容任可藉由形式上經營補習班，卻提供幼兒教保服務之迂迴及變形方式經營幼兒園，以遠低於幼教法令所管制及要求之密度與成本，而實質上經營幼兒園，造成立法者為保障幼兒受適當教育及照顧之立法目的落空。尤以，本件原告同時在系爭建物1、2樓經營幼兒園，並在3、4樓經營補習班，且幼兒園與補習班並無明顯區隔，係共用同一走道之情形（詳如前揭補習班管理準則第38條規定），更應嚴格認定，否則不啻容許其可藉經營補習班方式以規避相關幼教法令之管制。從而，被告據此審認原告108年7月18日稽查時有超收幼兒，108年8月14日稽查時有超收幼兒及擴大使用幼兒園同址3樓補習班收托幼生8名之違規行為，係故意違反幼教法第8條第6項所定招收人數之限制及所定標準有關幼兒園之使用樓層等規定，於法並無不合。
3.又被告於108年7月18日暨8月14日稽查時，發現原告所為違規行為2之超收幼兒部分，係第4次違規，及違規行為3之擴大使用部分，亦係第4次違規，前3次違規行為所受處分，均有相關處分在卷可考（本院卷第181-189、193-194頁），是被告依幼教法第49條第1款及第51條第1款之規定與裁罰基準附表項次5、6之規定，處自前處分108年8月26日送達原告至109年2月25日止原告減少招收人數5名，及負責人罰鍰3萬元，並令停止違規行為與限期30日內完成改善，於法並無違誤。原告雖主張幼教法於107年6月27日修正，被告訂定之行為時裁罰基準未配合修正，於法有違云云。然按，新修正公布之幼教法第49條及第51條規定，處罰效果部分僅係增列處罰減少招收人數有「一定期間」之規範，其餘處罰效果內容及第1款之處罰要件部分並未修正，且行為時之裁罰基準，即已明訂減少招收人數「一定期間」之標準，實符合該條立法理由：「一、部分縣（市）政府反映減少招收人數宜有處罰期間之規範，爰序文增列一定期間之規定，並由各直轄市、縣（市）政府自訂裁罰基準依情節輕重予以處分；另酌作文字修正。 」、「配合體例之一致性及依修正條文第49條說明一，修正序文。」所明揭，則被告以行為時之裁罰基準為裁罰量罰輕重之標準據以處罰，並無不合。
4.原告復主張被告所為減少招收人數之處分期間，在原處分作成前，違反不溯及既往原則，侵害原告權益，為重複處分，違反一事不二罰云云。然查，本件原告於108年7月18日及8月14日所查獲違規行為1至4，被告係於108年8月22日作成前處分，而前處分裁處有關減少招收人數5名部分，業已送達原告並生效，原告並不服提起訴願，如前所認，嗣被告審認前處分未載明核定減少招收人數之處分期間，及其未依規定函報備查所進用教職員工漏載教保員何侑蓁等，於109年4月15日撤銷前處分，另作成原處分取代前處分，其性質為第二次裁決，非屬不得為行政爭訟客體之重複處分，並無一事不二罰之問題。又前處分所示已減少招收人數5名之處罰效果業發生效力，已生形式上存續力及執行力，而原處分仍為相同減少招收人數5名之法律效果，並明確予以減少招收人數之6個月處罰期間，未加重原告處罰之法律上不利效果而侵害原告權益，且該效果仍係基於原告違規行為後所為之處罰，核與法律不溯及既往原則無涉，原處分作成減少招收人數5名處分部分，毋寧係具有確認性質之行政處分無疑。原告上開主張，應屬誤解，洵無可取。至原告引用最高行政法院108年度判字第104號判決，主張行政處分法定救濟期間未屆滿前，原行政處分機關無權依職權撤銷，訴願機關應對原告不服原處分作成不受理決定云云。惟最高行政法院108年度判字第104號判決所指「法定救濟期間經過後」，係在說明行政程序法第128條第2項規定「程序重開」之情形，核與本件前處分尚未進入行政法院救濟階段，於訴願階段即遭原處分機關撤銷，不生程序重開之問題，亦與該判決所指行政法院實體判決確定而生既判力之情形迥異。況前處分業經被告撤銷而不存在，原告並針對原處分提起救濟，於原告提起訴願之程序合法情況下，訴願機關自應為實體之訴願決定。是原告此部分主張，均屬誤會，仍無足採。
5.原告再主張被告稽查程序違法，且未提供稽查紀錄表予原告知悉，違反行政程序法第36條、第38條及行政罰法第33條、第42條云云。然按，行政罰法第33條規定：「行政機關執行職務之人員，應向行為人出示有關執行職務之證明文件或顯示足資辨別之標誌，並告知其所違反之法規。」無非在於避免行為人對於執行職務公務員身分之疑慮，進而引發不必要之爭執，且此項義務，不宜過廣，以向行為人出示為限，違反之效果，則無非行為人得拒絕行政機關之人員執行職務。查本件被告二次之稽查人員均配戴識別證及表明身分，原告行政人員於知悉後亦協助開門讓被告稽查人員進入稽查，經被告陳明在卷（本院卷第159頁），且被告人員於稽查現場，有與原告經營之幼兒園現場人員當場清點人數，並確認稽查紀錄表記載情形，始由現場負責人簽名，已如前述。此外，原告前經民眾多次檢舉，並經被告多次稽查及裁處，亦有被告相關處分書及被告110年2月17日新北府教幼字第1100256753號函附卷可資（本院卷第181-194、225-229頁），足徵稽查時並無所謂對於被告稽查人員執行職務身分之疑慮，且稽查程序並無違法，原告事後質疑稽查過程違反行政程序法第36條、第38條及行政罰法第33條規定云云，實無所據，要無可採。末按行政罰法第42條規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：……六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」之目的在於避免行政機關恣意專斷，並確保受處罰者權益，另基於行政效能考量，同時規定得不給予陳述意見機會的例外情形。是行政罰法第42條第6款既規定裁處「根據之事實」，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予當事人陳述意見之機會，自應指構成裁罰基礎之違反行政法上義務行為事實，客觀上明白足以確認者，即合於上引法條第6款規定而得不給予陳述意見機會，若事件已合於該款規定，對於同一事件之罰鍰裁量因素事實部分之事實，不論是否客觀上明白足以確認，縱未通知受處分人就該非基礎事實部分陳述意見，其程序亦難謂違法（最高行政法院101年度判字第876號判決意旨參照）。查被告至原告經營之幼兒園現場稽查，幼兒園現場人員與稽查人員當場共同清點人數，由被告稽查人員於稽查紀錄表記載超收幼兒人數及載明擴大使用情形，並由幼兒園現場負責人簽名，為前所認定，而該等幼兒園現場人員，依民法第224條規定，即屬原告藉由擴大其活動領域，並享受使用人利益之履行輔助人，原告自難以對於該等人所為諉為不知而脫免其責。是以，原處分所據構成裁罰基礎之違反行政法上義務之超收幼兒人數及擴大使用情形等行為事實，客觀上係明白足以確認，依前揭說明，被告未予原告陳述意見，核無違法，原告此部分主張，尚無足採。
七、綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 李 明 益法 官 羅 月 君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日
書記官 陳 又 慈