臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1290號111年11月23日辯論終結原 告 劉賢家訴訟代理人 陳建偉律師
林筠傑律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜(市長)訴訟代理人 邱婉婷
林建勇邱俊德被 告 新北市三峽區公所代 表 人 周晉平(區長)訴訟代理人 鄭偉豐
吳淑娟簡炎申律師上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告新北市三峽區公所應將坐落於新北市三峽區白雞段紫微小段0197-0005地號土地上，如附件新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖所示面積357平方公尺部分土地之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告新北市三峽區公所負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」查原告起訴之初，係以被告新北市政府為被告，聲明請求判決：「一、先位聲明：(一)請求確認原告所有坐落新北市三峽區白雞段紫微小段0197-0005地號之土地內如原證8地籍圖所示之道路部分，與被告新北市政府無公用地役關係存在。(二)請求被告新北市政府將原告所有坐落新北市三峽區白雞段紫微小段0197-0005地號土地內如原證8地籍圖所示道路部分剷除路面恢復原狀。(三)訴訟費用由被告負擔。二、備位聲明：(一)請求被告於新北市三峽區白雞段紫微小段0197-0005地號土地之公用地役關係道路兩端入口設置路障及告示牌，禁止三輪以上車輛進入。(二)訴訟費用由被告負擔。」(見本院卷一第11頁)，嗣經原告多次變更其訴之聲明，終於本院準備程序中追加新北市三峽區公所(下稱三峽區公所)為被告，並變更聲明為：「
一、被告應共同將坐落新北市三峽區白雞段紫微小段0197-0005地號土地上，如新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖所示面積357平方公尺部分土地之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態。二、訴訟費用由被告等人負擔。」(見本院卷一第401至404頁，本院卷二第33至34頁)，經核原告請求之基礎事實不變，其變更訴之聲明及追加三峽區公所為被告，無礙於訴訟終結及被告新北市政府、三峽區公所防禦，核屬適當，依前揭規定，應予准許。
二、事實概要
(一)原告與訴外人劉康含笑、劉賢文、劉賢國、劉麗華（下稱訴外人等4人）共有之新北市三峽區白雞段紫微小段197-5地號土地(下稱系爭土地)，該土地上前於民國77年10月16日至78年6月15日間，因供不特定公眾通行，而存有如新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖所示之197-5⑴、197-5⑵範圍面積共357平方公尺之道路(下稱系爭道路)。嗣經改制前之三峽鎮公所在系爭道路上鋪設柏油路面以便利通行，並持續養護系爭道路，直到99年12月25日新北市改制為直轄市，三峽鎮公所改制為被告三峽區公所後，仍由被告三峽區公所繼續管理、養護系爭道路，使系爭道路供不特定公眾通行至今。
(二)系爭土地因遭他人棄置廢棄物，新北市政府環境保護局(下稱新北市環保局)乃於109年3月3日依廢棄物清理法發函限期系爭土地所有權人清除，原告清除完畢後，深感不服，遂向市長信箱陳情，並表示將封阻系爭道路拒絕通行。嗣經被告新北市政府回覆原告稱：被告三峽區公所表示系爭道路為該所養護之道路範圍，現況供公眾通行使用等情，原告遂再於同年5月7日向被告三峽區公所陳情，惟該所仍表示：系爭土地尚符既成道路，涉公用地役權，所有權人不得擅自設置路阻或封路影響通行等情，並以109年5月11日新北峽秘字第1092592260號函（下稱109年5月11日函）檢附「區長與民有約」會見紀錄表予原告。原告不服，主張系爭土地上並無公用地役關係，被告2人係非法鋪設柏油使用其土地，且縱有公用地役關係，鋪設柏油之行為仍屬違法，故應將柏油路面刨除回復為未鋪設之狀態，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
(一)本件以新北市政府、三峽區公所為被告，並無當事人不適格之情事
1.依修正施行前即100年6月8日所發布施行之新北市建築管理規則可知，新北市政府不僅為新北市轄區內現有巷道之改道及廢止之主管機關，且係就其轄區內已形成公用地役關係之現有巷道用以遂行公共性目的與任務履行之行政主體。又系爭道路之鋪設、養護機關應為被告三峽區公所，但被告三峽區公所是受新北市政府農業局（下稱新北市農業局）委託辦理，管理權限仍在被告新北市政府。況參照大法官釋字第758號解釋，該案原因事實為原告以桃園市八德區公所未經其同意即在其所有坐落於桃園市八德區之土地，鋪設柏油路面供民眾通行為由，而以桃園市政府為被告起訴，並請求桃園市政府刨除柏油路面並返還土地，但該案歷經兩個法院及司法院大法官會議皆未有人指出桃園市政府之當事人適格欠缺，可見原告以新北市政府為被告提起本件訴訟，並無違誤。
2.本件被告三峽區公所於另案中曾抗辯稱：區公所僅能在被告新北市政府所授權之範圍內，代為執行屬於被告新北市政府之權限，而粗坑農路（按：即系爭道路全線）之管理權屬，乃新北市農業局，被告三峽區公所僅係受新北市農業局委託代為執行而已，可見被告三峽區公所並不否認系爭道路為其所鋪設及養護，是原告援引行政訴訟法第111條第3項第1款之規定，追加三峽區公所為本件被告，於法相符。
(二)系爭土地上並無公用地役關係原告前因遭新北市環保局發函限期令原告及訴外人等4人將不明人士在系爭土地上所傾倒之廢棄物清除，為免遭裁罰，遂自行雇工將系爭土地上之廢棄物清除。但原告深感不服，認為被告新北市政府未通知所有權人即擅自在系爭土地上開闢系爭道路供作產業道路使用，且被告新北市政府本應善盡維護、管理、養護系爭道路之責，卻疏於管理，任令他人在系爭土地上傾倒廢棄物，更將其清除廢棄物之責任轉嫁給原告，因此向被告三峽區公所陳情。詎被告三峽區公所竟稱系爭道路為既成道路，涉及公用地役關係，所有權人不得擅自封路阻礙通行。但本件被告等並未舉證證明系爭土地上道路之通行年代久遠未曾中斷，且原告自80年間繼承系爭土地迄今從未收到開闢系爭道路之通知，遑論系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，其周遭鄰地處於偏遠非經濟活動頻繁往來之地區，多係籠罩於綠色植被下，不僅無住家等建築物，平時更罕有人至，故系爭道路至多僅係供特定之鄰地所有權人巡視土地時通行，顯無供不特定公眾通行之情事存在，與司法院釋字第400號解釋所揭示之公用地役關係要件不符，自難認系爭土地上存有公用地役關係。
(三)縱認系爭土地上有公用地役關係，亦應受限制本件因系爭道路之開闢，使不肖業者得以利用該道路通行至系爭土地並惡意傾倒廢棄物，造成原告等系爭土地之共有人因此須承擔土地遭他人傾倒廢棄物之行政責任，且原告已因此受到須支出清除廢棄物費用之損害，可見系爭土地上所存在之公用地役關係，除已限制原告對於系爭土地自由使用、收益及處分之權利外，更已額外形成對於原告財產權之嚴重侵害，故縱認系爭土地上存有公用地役關係，其具體使用方式，仍應衡量原告等分別共有人因此所受損害而有所限制，亦未必須要鋪設柏油路面。從而，被告等擅自在系爭土地上鋪設系爭道路，已嚴重侵害原告對系爭土地之所有權，原告自得依公法上結果除去請求權，請求被告等將系爭道路柏油路面刨除回復未鋪設之狀態。
(四)聲明：被告應共同（按：應為連帶之意）將坐落於系爭土地上，如新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖所示面積357平方公尺部分土地之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態。
四、被告等則以下述理由抗辯，並均聲明：駁回原告之訴。
(一)被告新北市政府：
1.被告新北市政府非適格之當事人依市區道路條例第2條第2款規定，直轄市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路，為市區道路，而依同法第4條規定，主管機關雖為被告新北市政府，但被告新北市政府業以104年8月19日新北府工養字第1043109317號公告（下稱104年8月19日公告）將市區道路條例所定權限，委任新北市政府工務局執行，故都市計畫以外地區有權認定公用地役關係之機關應為新北市政府工務局（下稱新北市工務局）而非被告新北市政府，此由被告新北市政府依市區道路管理條例第32條第2項所訂定之新北市市區道路管理規則第4條亦明訂新北市道路管理之主管機關為新北市工務局，亦可得到印證。另依新北市政府養護工程處組織規程第3條可知，現有巷道申請案之權責機關為新北市政府養護工程處（下稱新北市養工處），而新北市政府城鄉發展局組織規程第3條第4款則規定，該局就都市計畫內現有巷道之指定具有管轄權限，是新北市轄區內都市計畫外之道路應由新北市工務局認定是否成立公用地役關係，都市計畫內之道路則由新北市政府城鄉發展局認定是否成立公用地役關係。本件系爭道路是由被告三峽區公所鋪設及養護，被告新北市政府與三峽區公所既為不同之機關，且被告新北市政府並未為行政行為，原告以新北市政府為被告提起本件訴訟，恐有當事人不適格之情事。至原告雖援引被告三峽區公所於另案之陳述及司法院釋字第758號解釋之原因案件，主張被告新北市政府於本件為適格之當事人，但被告新北市政府關於市區道路養護之權限既已委任給其他機關，在委任期間即喪失執行該行政事務之權限，另各地方自治團體關於權限委任之情況不同，自難比附援引，故原告以上情主張被告新北市政府為適格之被告，顯有誤會。
2.縱認被告新北市政府為適格之當事人，被告新北市政府亦無違法行為本件縱認被告新北市政府為適格之當事人，但由系爭道路之航照圖顯示，至遲於77年10月16日，系爭土地上即有道路成形之事實狀態，且年代久遠未曾中斷，而原告並未有阻止之情形，故系爭道路符合長久性、和平性。又系爭道路係作為橫溪地區與白雞地區間的通行路段，供不特定民眾通行往來，亦有通行之必要。是以，系爭道路應已成立公用地役關係，並有可能取得土地所有權人同意。又縱認77年間系爭土地上並無道路可供通行，但依系爭土地80年4月18日之航照圖顯示，至遲於斯時系爭土地上亦已有可供公眾通行之道路存在，故系爭土地上應有公用地役關係，本件被告新北市政府並無違法之處。
(二)被告三峽區公所：
1.被告三峽區公所不具當事人適格被告三峽區公所為被告新北市政府之派出機關，並非公法人，依行政程序法第2條第2項、第3項、地方制度法第58條、新北市政府及所屬各機關權限委任委託區公所執行作業要點等規定，被告三峽區公所僅能於被告新北市政府授權範圍內，代為執行屬被告新北市政府之權限，故原告自不得就被告新北市政府未授權給被告三峽區公所之權限，逕向被告三峽區公所主張。本件被告三峽區公所係受新北市養工處之委託養護三峽區內道路，原告訴之聲明雖係請求將系爭道路柏油路面刨除回復至未鋪設之狀態，但究其實質，顯係指廢棄系爭道路之使用，而非僅「柏油路面刨除」而已，而被告三峽區公所受委託之範圍僅止於三峽區內道路之養護，故原告此一主張顯已超出被告三峽區公所受委託之權限範圍。又對公法人提出公法上之給付訴訟，應以主張應負給付義務之「權利義務主體之公法人或行政機關」擇一為被告，不應無視被告三峽區公所實非權利義務主體，而將「權利義務主體」之新北市政府與其「派出機關」之三峽區公所同列為被告，是原告將新北市政府及三峽區公所併列為被告，實有不適格之情形。
2.被告三峽區公所養護系爭道路並無違法⑴系爭道路為新北市列冊管理之廣義農路，名為「粗坑農路
」，現況為當地三峽「省道台3線之介壽路二段」之溪南里連接竹崙里之「區道北108之紫微路」路段。該一農路為歷來居民用以出入交通、並為運輸當地生產之竹子、柑橘、茶葉等農產品之道路，其最早開闢使用之年代已不可考。但由被告新北市政府所提出之林務局農林航空測量所（下稱農林航測所）航照圖可知，早於78年6月5日前業已開闢系爭道路並供公眾通行使用。又系爭道路於被告新北市政府組織變革改制前，原為「臺北縣三峽鎮」之自治公法人所管理、養護，系爭道路開闢使用後，曾有多次鋪設路面之事實，且改制後長期由被告三峽區公所以開口合約維護、巡檢，如需重大修繕，亦由被告三轄區公所另行發包，但如新北市農業局認屬其農路應辦理修繕維護時，亦得由其自行辦理，而不授權被告三峽區公所辦理。另因系爭道路係以農業使用之「產業型式」連絡道，使用車輛數不多，其舖面損耗強度不大，故其路面鋪設次數不多。被告三峽區公所近年之養護，多以路旁山溝清理、路側護坡維護為主，近期內考量維護預算經費有限，並無重新鋪設路面之情形。
⑵至於系爭道路現況，多以當地住戶及農民出入使用及運輸
農產使用，道路邊無社區、聚落及景點，且因其可連接介壽路及紫微路，可使自土城方向車輛循橫溪方向快速抵達白雞行修宮之景點，故偶有借道使用之情形，並兼做橫溪及白雞兩區域災害發生時之替代道路，其確實為提供「不特定之公眾通行所必要」，而原告亦未曾有阻止之情形，且原告數十年來亦利用系爭道路通行及享受被告等養護道路通行的利益，可見系爭道路確屬司法院釋字第400號解釋所稱「既成道路」。
五、本件前提事實及爭點如事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。並有系爭土地所有權狀(見本院卷一第39至44頁)、系爭土地謄本及地籍圖(見本院卷一第121至123頁)、本院勘驗筆錄及現場照片1份（見本院卷一第289至291頁、第295至301頁）、新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖(見本院卷一第303至305頁)、新北市環保局109年3月3日新北環稽字第1090330538號函1紙及稽查照片5張（見本院卷一第45至51頁）、申請復查函及109年4月14日新北環稽字第1090599900號函各1紙（見本院卷一第53至55頁)及被告三峽區公所109年5月11日新北峽秘字第1092592260號函暨所檢附之「區長與民有約」會議紀錄1份（見本院卷一第61至63頁)在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：
(一)本件本院是否具有審判權？
(二)被告等是否為本件適格之當事人？
(三)原告請求被告等將系爭道路柏油路面刨除回復未鋪設之狀態，是否適法有據？
六、本院之判斷
(一)本件本院具有審判權按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」準此，人民因國家違法行政行為（如行政處分之違法執行或其他違法行政行為，多屬行政事實行為），所造成之結果，自得依上開規定請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前之狀態，此即公法上結果除去請求權，而故結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，應具備下列要件：1.須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，後來因法律變更而成為違法者；2.直接侵害人民之權益。3.該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。4.被害人對於損害之發生無重大過失（最高行政法院109年度上字第900號判決意旨參照）。又行政機關在私有土地上鋪設柏油之行為，乃係出於高權之行使，性質上屬公法性質的行政事實行為，且已影響土地所有權圓滿之狀態。故依前述說明，土地所有權人如認其財產權行政機關在其地上鋪設柏油而受到侵害，基於憲法第15條保障人民財產權之意旨，除得依民法第767條第1項請求普通法院除去侵害外（司法院釋字第758號解釋意旨參照），亦得依公法上結果除去請求權，向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去該柏油而回復未鋪設之狀態。本件原告訴訟代理人已於本院準備程序中明確陳稱：本件訴訟類型為一般給付訴訟，請求權基礎為公法上結果除去請求權等語（見本院卷二第34頁），則原告請求本院將系爭土地上所鋪設之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態，可認屬公法上之爭議，是本院就本件訴訟自有審判權，合先敘明。
(二)被告新北市政府及三峽區公所均具有當事人適格按所謂「當事人適格」，係指就具體特定訴訟，得以自己名義為原告或被告，因而得受本案判決者而言。又在一般給付訴訟，係以原告所主張有給付之義務者，即為適格之被告。如前所述，本件原告起訴時，雖僅列新北市政府為被告，但其於本院準備程序中已追加三峽區公所為被告，並變更聲明為：「一、被告應共同將坐落新北市三峽區白雞段紫微小段0197-0005地號土地上，如新北市樹林地政事務所土地複丈成果圖所示面積357平方公尺部分土地之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態。二、訴訟費用由被告等人負擔。」，此業經本院准許在案。又原告訴訟代理人既已表明原告係依公法上結果除去請求權對原告2人提起一般給付訴訟，並為上述變更後之聲明，可見原告係認被告2人均對其負有刨除系爭土地上柏油路面之給付義務，依前揭說明，被告2人既為原告主張負有給付義務者，自為適格之被告，至於原告之主張是否有理由，則屬另一問題。是被告2人前揭關於自己不具備被告適格之抗辯，實係將原告之請求有無理由之問題與當事人適格之判斷混為一談，殊無可採。
(三)原告請求被告新北市政府將系爭道路上所鋪設之柏油路面刨除並無理由
1.按市區道路條例第1條規定：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」同法第2條第2款規定：「市區道路，指下列規定而言：……二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。……」第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第32條第2項規定：「直轄市或縣(市)政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣(市)政府分別定之，並報內政部備查。」可知，市區道路包括「直轄市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路」，且市區道路修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依市區道路條例之規定，地方主管機關為直轄市或縣（市）政府。
2.行政程序法第15條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」查新北市係於99年12月25日升格為直轄市，而新北市升格為直轄市後，新北市政府即依其組織規程第6條第2項（已於101年1月31日廢止）、99年12月25日訂定公布之新北市政府工務局組織規程第3條、新北市政府組織權限劃分暫行辦法第2條（已於104年7月22日廢止）及行政程序法第15條第3項等規定，以100年2月9日府工養一字第100067680號公告將新北市政府關於市區道路條例等業務所定主管機關權限委任新北市政府工務局辦理，並以自己名義執行之（見本院卷二第303頁）。嗣因新北市制定新北市政府組織自治條例，該條例第2條第2項、第3項明定：「……（第2項）中央法規以明定直轄市政府之方式指定本市享有該事務之地方自治團體管轄權者，本府得依本自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。（第3項）前項情形，準用行政程序法第十五條第三項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」新北市政府亦已依上揭自治條例之規定，以104年8月19日公告將市區道路條例所定主管機關權限委任新北市政府工務局辦理（見本院卷一第337頁，本院卷二第305頁），可見新北市於升格直轄市後，被告新北市政府即已將所轄市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措等權限委任新北市政府工務局辦理，並以自己名義執行之。
3.查系爭道路名為「粗坑農路」，為新北市轄區內列管之廣義農路，且系爭土地上之柏油路面原為被告三峽區公所之前身「三峽鎮公所」鋪設、養護，改制後則係由被告三峽區公所受新北市養工處委託繼續養護系爭道路等情，業經被告三峽區公所陳述無訛（見本院卷二第37頁、第115頁），並有被告三峽區公所「區長與民有約」會見紀錄表1紙、新北市轄內廣義農路清冊1紙及納颱復建-溪南里粗坑路駁崁復建工程及溪南里路面水溝改善工程結算相關資料1份在卷可憑（見本院卷一62頁、第71頁、第229至243頁），可見系爭道路雖為市區道路條例第2條第2款所稱市區道路，但確非被告新北市政府鋪設，亦非由被告新北市政府養護，實難認被告新北市政府在系爭土地上有何鋪設、養護柏油路面之行政行為，是原告對於被告新北市政府所為訟刨除系爭道路柏油路面之請求，即與前述公法上結果除去請求權之要件不符，其此部分訴訟自無理由，應予駁回。
(四)被告三峽區公所應將系爭道路上所鋪設之柏油路面刨除
1.按司法院釋字第400號解釋已明確闡釋：「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、（改制前）行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」可知，我國行政實務上所謂公用地役關係或既成道路之概念內涵，乃係私有土地因成立公用地役關係，而對私有土地使用、收益加以限制，使之負有「供不特定之公眾通行」的義務，且其成立要件有
三：⑴為不特定之公眾通行所必要。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。
2.觀之被告新北市政府所提出農林航測所78年6月15日航照圖顯示（見本院卷一第251頁），系爭道路於斯時即已存在於系爭土地之上，且對照農林航測所80年4月18日、88年4月1日、108年11月12日之航照圖（見本院卷一第149至151頁、第181頁，本院卷二第53頁），系爭道路之路型並無明顯改變，而經本院至系爭土地勘驗結果，系爭道路現況為單線道路，從新北市○○區○○路0段000巷延伸通往紫微路，且路面鋪設柏油等情，亦有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷一第290頁）。另被告三峽區公所之訴訟代理人明確陳稱：系爭道路為以農業使用之產業式聯絡道路，現主要供當地住戶及農民出入及運輸農產使用，且因可連接新北市○○區○○路0段之「橫溪」及紫微路之「白雞」兩個區域，可使自土城方向車輛循橫溪方向快速抵達白雞行修宮，故系爭道路可兼做兩個區域災害發生時替代道路之用等語（見本院卷二第117頁），亦核與農林航測所108年11月12日航照圖所顯示系爭道路沿線仍有住宅及建築物等情相符（見本院卷一第151頁），可見系爭道路至遲自78年6月15日起即係持續供公眾通行，迄今已33年未曾中斷，且系爭道路既係新北市三峽區介壽路2段「橫溪」及紫微路「白雞」兩個區域之聯絡道路，又為農路，則系爭道路除可供當地住戶、農民出入及運輸農產品之用外，亦具有作為替代道路使用之功能，堪認系爭道路確為供不特定之公眾通行所必要，並非僅為通行之便利或省時。此外，本件依被告新北市政府所提出之農林航測所77年10月16日航照圖顯示（見本院卷二第47至49頁），系爭土地於77年10月16日尚無系爭道路之雛形，可見系爭道路應係於77年10月16日至78年6月15日間所開闢，且系爭道路於開闢後，即持續供不特定公眾通行至今，衡之常情，果若系爭道路於供公眾通行之初（即77年10月16日至78年6月15日間之某日），斯時之系爭土地所有權人（即原告之被繼承人）有意阻止，系爭道路應不可能開闢完成，可見系爭土地所有權人確於系爭道路供公眾通行之初並無阻止之舉止。從而，系爭道路已符合前述公用地役關係之成立要件，應認系爭道路屬於既成道路，原告前揭關於系爭土地上並無公用地役關係之主張，容有誤會，並不可採。
3.然而，縱然承認本件系爭道路屬於既成道路，亦非謂被告三峽區公所即可任意在系爭道路上鋪設柏油或任意加置設施以便利通行。蓋私人土地如經認定成立公用地役關係時，該土地所有權人即被課予提供該土地供公眾通行之義務，而難以做其他用途使用，此實屬對於憲法第15條所保障財產權之嚴重限制，是法院就私人土地所存公用地役關係之內涵，自應採嚴格審查標準，不應任意擴張解釋，否則無異使私人土地之財產權空洞化，有違憲法保障人民財產權之意旨。申言之，司法院釋字第400號解釋理由書之所以建立（或確認）既成道路之概念，目的並非僅是透過公用地役關係之明文化，使公眾無償通行他人私有土地取得正當化基礎，更是在諭令各級政府機關，於私人土地長期無償供為公眾通行使用之特別犧牲達到「既成道路」程度時，政府機關有徵收該等土地充為道路繼續供公眾使用並給予補償之充分性及必要性，且在充分性及必要性具備後，各級政府機關即應依法徵收補償，如因經費困難無法徵收，至少亦應訂定期限籌措財源逐年辦理，抑或是給予損失補償。此外，更應隨時檢討既成道路是否已因地理環境或人文狀況改變而喪失其原有功能，以決定是否廢止既成道路。此由大法官於該號解釋已諄諄告誡：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」等旨，即可得到印證。惟我國現行地方行政實務，或許誤解司法院釋字第400號之真義，或許窘於財政收入，對於既成道路泰半未依司法院釋字第400號解釋辦理徵收，甚且未曾試圖籌措財源徵收，更遑論對於土地所有權人有何損失補償。更嚴重的是，原本公用地役關係之內涵僅止於私有土地所有權人負有容忍不特定公眾利用其土地原狀通行之義務，非謂一旦私人土地上成立公用地役關係，該土地所有權人此後即負有容忍各級政府機關為利於通行，而在其土地上為各種道路設施設置之義務，但在地方行政實務操作之下，只要被認定私有土地上有公用地役關係，地方行政機關不僅可以要求土地所有權人保持該土地供公眾利用通行之狀態，甚至可以無視土地所有權人意願，在既成道路上大興土木，任意加置各種道路設施以便利通行，私有土地所有權人對於行政機關在既成道路上之作為，毫無置喙餘地，此舉實質上已形同剝奪私有土地所有權人對該既成道路所存土地之所有權。凡此種種，其實皆逸脫司法院釋字第400號解釋所型塑之公用地役關係內涵，已另外構成對於人民財產權之干預，而屬另一特別犧牲。因此，行政機關於事實狀況所形成之公用地役關係範圍外，在既成道路上所為鋪設柏油或加置各種道路設施以便利通行之行為，既屬另一特別犧牲，則此種特別犧牲唯一正當化之基礎，即是給予損失補償。換言之，若無損失補償，行政機關即無從要求私有土地所有權人在忍受公眾通行之同時，再額外忍受行政機關在其土地上鋪設柏油或加置各種道路設施，否則即有違誠信原則及比例原則。
4.本件系爭道路上之柏油路面乃被告三峽區公所之前身「三峽鎮公所」施作，現由被告三峽區公所養護等情，已如前述。而依上揭說明，此種在既成道路額外鋪設柏油之行為，性質上乃對於原告就系爭土地所有權之額外干預，構成特別犧牲。此行政行為合法與否，取決於是否有給予原告損失補償。然經本院詢問被告新北市政府之訴訟代理人既然認為系爭道路為既成道路，是否有給予補償，其明確陳稱：目前基於財政方面的考量，還沒有補償，也沒有主動編列預算，但原告可以去申請稅率優惠或是申請新北市工務局的用地基金等語（見本院卷二第36頁、第213頁、第299頁），可見系爭道路上遭鋪設柏油路面後，原告及訴外人等4人從未獲得損失補償，是依前述說明，系爭道路上鋪設柏油之行為，顯然有不具正當化基礎，有違誠信原則及比例原則，自難認其合法。從而，本件在系爭道路上鋪設柏油路面並非適法，已侵害原告對於系爭土地之財產權。另此一侵害狀態持續迄今，而該柏油路面得以刨除之方式回復至鋪設前狀態，且本件亦無證據顯示原告對於系爭道路柏油路面之鋪設有何重大過失，自已合於公法上結果除去請求權之要件，是原告應得依公法上結果除去請求權請求被告三峽區公所刨除系爭道路之柏油路面回復至未鋪設之狀態，是原告此部分訴訟自有理由，應予准許。
(五)結論綜上所述，本件屬公法上爭議事件，本院具有審判權，且被告2人均具有當事人適格。又系爭道路符合前述公用地役關係之成立要件，而屬於既成道路，但縱使系爭道路為既成道路，亦非謂被告三峽區公所即可任意在系爭道路上鋪設柏油或任意加置設施以便利通行。實則，在系爭道路上鋪設柏油路面之行為，乃對於原告及訴外人4人等系爭土地所有權人額外的特別犧牲，在本件未曾給予原告及訴外人等4人損失補償之情況下，難謂適法，是原告依公法上結果除去請求權訴請被告三峽區公所將系爭道路之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態，為有理由，應予准許，至於原告起訴被告新北市政府部分，因被告新北市政府並未在系爭土地上有何鋪設、養護柏油路面之行政行為，是原告此部分起訴核與公法上結果除去請求權要件不符，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，末予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
書記官 陳可欣