臺北高等行政法院判決109年度訴字第1358號111年9月28日辯論終結原 告 張嘉綸訴訟代理人 洪大明 律師
鄭玉金 律師被 告 新竹市政府代 表 人 陳章賢（代理市長）訴訟代理人 吳佳蓉 律師複 代理 人 曹智涵 律師訴訟代理人 鍾安琪 律師上列當事人間地上物拆除事件，原告不服內政部中華民國111年5月20日台內訴字第1110026490號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於坐落新竹市崙子段2049-2、2051-2地號等2筆土地部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告機關代表人於起訴時為林智堅，訴訟繫屬中變更為陳章賢，業據其具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠緣坐落新竹市崙子段2049-2、2051-2地號等2筆土地（面積分
別為15平方公尺、19平方公尺，以下合稱系爭土地）原為新竹市延平路1段18米道路之部分，所處道路前於民國64年、70年間經指定為新竹市延平路1段245號建築物（下稱系爭建物）原始建築及增建時之建築線；嗣新竹縣政府71年2月2日71建都字第23588號擬定新竹細部計畫並配合變更主要計畫書（西北暨西南地區，下稱系爭細部計畫）將延平路1段減縮為15米，系爭土地排除於道路工程用地範圍外，使用分區為第一種住宅區，被告乃函囑所屬新竹地政事務所於78年6月3日逕就系爭土地自分屬之新竹市崙子段2049、2051地號土地為分割登記，並於81年間報准改制前台灣省政府撤銷徵收，回歸原私人所有。
㈡原告於107年10月22日因買賣取得系爭土地所有權，於系爭土
地上搭建2面鐵皮圍欄及8根電線杆（下稱系爭障礙物），被告指派轄下新竹市警察局、都市發展處及工務處於108年4月30日會勘，認定系爭土地為道路，由新竹市警察局第一分局西門派出所於108年5月2日以原告在道路設有障礙物為由，發出勸導單(下稱系爭勸導單)，請原告於108年5月4日24時前自行拆除，如不即時拆除，視同廢棄物，依廢物物法令清除之。原告未依限自行拆除，新竹市警察局於108年5月6日開立E19763364號通知單(下稱系爭通知單)予以舉發，限原告當日自行清除，旋即於108年5月7日以「新竹市清道專案」拆除系爭障礙物，嗣並依道路交通管理處罰條例(下稱道交處罰條例)第82條第1項第1款規定，以108年6月13日竹市警一分交裁字第1080000013號裁決書(下稱系爭裁決書)處原告新臺幣1,500元罰鍰，原告就該裁處書不服，提起行政訴訟，經臺灣新竹地方法院以108年交字第99號判決（下稱系爭判決）以未能證明系爭土地為道交處罰條例所指之道路為由，撤銷上開裁決書確定在案。
㈢原告就系爭障礙物遭拆除，亦有不服，復於108年5月30日向
被告提出異議書，被告遲至109年3月19日以府都建字第1090048305函(下稱系爭函)臚列以新竹市建築管理自治條例(下稱系爭自治條例)第4條第1項第4款、第6條法文復之，原告就系爭函提起訴願，經訴願機關以系爭函非行政處分為由而為不受理決定。原告仍不服，提起本件訴訟，求為確認系爭土地「既成巷道」法律關係不存在，並確認拆除系爭障礙物行為違法。
㈣訴訟繫屬中，被告以釐清系爭土地是否為系爭自治條例「現
有巷道」疑義之名，於110年10月22日會同相關單位辦理現場會勘，並依系爭自治條例第8條第1項規定，交由新竹市現有巷道認定評議小組（下稱評議小組）審議。評議小組於111年1月26日召開新竹市第7屆第5次現有巷道認定審議會議，得出系爭土地依系爭自治條例第4條第1項第4款規定，為現有巷道之結論，被告檢送該次會議紀錄予原告，並以111年3月2日府都建字第11100372771號公告（下稱原處分）系爭建物前側土地（包含系爭土地，與坐落新竹市崙子段2048-3、2050-2地號等4筆土地），為系爭自治條例第4條第1項第4款規定之現有巷道，原告不服而提起訴願經駁回。經本院闡明訴訟法律關係，原告變更聲明，求為撤銷原處分關於系爭土地部分及訴願決定。
三、原告起訴主張：㈠系爭土地已經系爭判決認定非現有巷道，新竹市警察局為被
告所屬機關，實質上屬同一當事人，自應受爭點效之拘束。㈡參見70年系爭土地分割前系爭建物配置圖之標示，可認當時
係以計畫道路而非既成巷道指示建築線，況當時尚未分割土地，無從確認系爭土地之範圍及位置，何以成為現有巷道。綜上，系爭土地不符合系爭自治條例第4條第1項第4款規定，並非現有巷道等語，為此聲明求為判決撤銷原處分關於系爭土地部分及訴願決定。
四、被告則以：㈠新竹市警察局與被告並非同一當事人，新竹市警察局未就現
有巷道之爭點於系爭判決審理程序中為充分之舉證及辯論，被告自不受前開判決之既判力及爭點效拘束。
㈡系爭土地既經改制前新竹縣政府建設局於64年及70年兩度指
定建築線在案，可認其於73年11月7日前確實為現有巷道，該建築線之指定為行政處分，被告自應受其拘束。又於110年10月22日會勘後，確實得出系爭土地無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。綜上，系爭土地當符合系爭自治條例第4條第1項第4款規定，實為現有巷道等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院判斷如下：㈠按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。……。
（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許………四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」為行政訴訟法第111條第1項、第3項第4款所規定。原告原起訴聲明求為：「撤銷被告拆除系爭障礙物之行政處分，被告並應歸還系爭障礙物。」此涉及被告於原告私有土地拆除系爭障礙物權源有無之判斷，也就是原告就系爭私有土地是否應承擔「供公眾通行」此一社會責任之爭。被告為確保其拆除行為之合法性，於訴訟繫屬中，作成原處分公告系爭土地為系爭自治條例第4條第1項第4款規定之「現有巷道」，原告不服而提起訴願救濟，亦經駁回。經本院闡明，原告變更並撤回部分聲明，改求為撤銷原處分關於系爭土地部分及訴願決定。核此聲明之變更，乃基於前述情事變更，且無礙於被告防禦及訴訟終結，核屬適當，應予准許。
㈡如事實欄所載事實，關於系爭土地與系爭建物權源關係部 分
，有系爭建物62年使用執照、70年8月15日新竹縣政府核准系爭建物配置圖、系爭細部計畫書、新竹市政府78年5月18日七八腐工都字第7820839號函(檢還延平路道路工程用地分割面積計算表，由新竹市地政事務所逕行登記)、系爭土地土地登記簿(67年7月5日地籍圖重測並徵收登記、78年6月3日逕為分割登記)、台灣省政府81年11月14日府第二字第14558號核准撤銷徵收函、系爭土地使用分區證明及土地所有權狀等件影本為憑；就原告搭建系爭障礙物遭被告拆除及相關救濟始末部分，則有現場照片、108年4月30日會勘紀錄，系爭勸導單、系爭通知單、系爭裁決書、系爭判決、原告異議書、系爭函、內政部109年9月22日台內訴字第1090046223號訴願決定、被告110年10月22日會勘紀錄，評議小組111年1月26日屆第5次現有巷道認定審議會議、原處分及訴願決定可稽。以上，均為兩造所不爭執，自堪採為本院裁判基礎。
㈢徵諸前揭事實，兩造之爭執，源於被告是否得基於公權力拆除
原告私有土地上之系爭障礙物以維護道路交通安全，也就是原告就系爭私有土地是否應承擔「供公眾通行」此一社會責任之爭。現行行政實務運作上，私人土地如經政府機關（多半為直轄市、縣（市）」政府等建築法上地方主管機關）「認定」為道交處罰條例中規範之「道路」、司法院釋字第400號解釋定義之「既成道路」，或依建築法第101條授權制定之直轄市、縣（市）建築管理自治條例中所謂「現有巷道」時，該等土地所有權人往往就被強制負有提供該等土地供公眾通行之義務，幾近剝奪私有土地者之所有權能，於憲法第15條所保障之財產權侵害，不可謂不大，法院就行政機關該等認定是否合法，應為高密度之審查，以維基本人權。本院認為系爭土地所有權人是否應承擔「供公眾通行」此一社會責任，甚至被強化為「限制所有權能行使」此法律上義務之爭議，源於前述各法規上「道路」「既成道路」與「現有巷道」等概念之混淆，從而，在審查原處分是否合法時，有必要釐清各該概念之形成與演變，才能認識其所承載之價值承認、共識的過程及結果，正確適用法律。
㈣道交處罰條例中之「道路」之概念：
1.為加強道路交通管理，維護交通秩序，確保交通安全，乃制定道交處罰條例，此為該條例第1條所宣示。因此，同條例第3條第1款就本條例所規範之對象，即道路，做了最廣義的定義：「指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。」是舉凡任何「事實上」供人車公眾通行之地點，既均有維護其交通安全之必要，則凡使用道路者，皆需遵守交通安全規則，違反者，即形成其他用路人之風險，應予以處罰，藉以管理。因此，立法者以例示性的立法模式，選擇「事實上供公眾通行」作為唯一特徵，形成道路之概念。於是乎，土地只要實際供公眾通行，權屬究竟為國家或私人所有，都市計畫之使用分區是否為為何，乃至於是否為計畫道路、既成道路，或現有巷道，都不納入考慮，只要於其上違反道路交通安全規則，而有可能影響其他用路人安全者，即有必要認定為道路，予以規範。
2.道交處罰條例第82條第1項第1款、第10款及第2項規定：（第1項）有下列情形之一者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新臺幣1,200以上2,400元以下罰鍰：一、在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物。…十、未經許可在道路擺設攤位。……（第2項）前項第1款妨礙交通之物、第8款之廣告牌、經勸導行為人不即時清除或行為人不在場，視同廢棄物，依廢棄物法令清除之。第10款之攤棚、攤架得沒入之。」此於道路屬於私人所有時，雖屬限制土地所有人財產權行使之規定，但於維持人車安全通行之必要範圍內，應認無違比例原則（司法院釋字第564號解釋意旨參照）。亦即，在考量人身安全之重大法益下，個人私有財產權之行使，應受法律規制而為必要性之限縮。
3.職是，既成道路、現有巷道既然都以供公眾通行為特徵之一（詳後述），當然屬於道交處罰條例所謂之「道路」，即使為所有權人，仍受上開規制，不得於其上設置足以妨礙交通之物。反面言之，如果私人土地被確認為非屬道交處罰條例上之道路，法律邏輯上，就絕對不可能是「既成道路」或「現有巷道」，則殆無可疑。系爭土地，前經作成系爭判決之法院勘驗現場照片，認定無法顯示系爭土地事實上做為道路使用（參見系爭判決第4頁以下），因此認定非屬道路；是而，原告於其上設置系爭障礙物，並不該當道交處罰條例第82條第1項第1款之於道路堆積、置放障礙物，足以影響交通之要件，系爭判決乃撤銷引據上開規定處罰原告1,500元之系爭裁決書確定。以此而論，系爭土地既非「道路」，當然並非本案所爭執之「現有巷道」。不過，系爭判決兩造當事人與本案仍略有不同，且系爭判決之兩造就若干本件訴訟始呈現之證據未及斟酌，未充分辯論，關於系爭土地是否為現有巷道乙節，尚難遽認於本案有爭點效之適用，應予指明。
㈤司法院85年4月12日釋字第400號解釋「既成道路」之概念：
1.我國物權實定法上並無「公用地役權」此規範，也無任何法律就「既成道路」為定義性規定。我國現行行政實務上所謂謂公用地役關係，或既成道路之概念，源於司法院釋字第400號解釋之理由書予以明文。該號解釋以：「聲請人因受（改制前）行政法院82年度判字第2479號終局判決維持臺灣省嘉義市政府適用行政院67年7月14日台內字第6301號函與同院台69內字第2072號函之規定，就聲請人所有坐落嘉義市東門段6小段42–1地號土地，因供巷道使用60餘年，請求徵收補償一事所為駁回處分之結果，聲請人以上開二函違反憲法第15條、第23條、第143條及第172條規定，侵害聲請人受憲法保障之財產權為由，而聲請解釋」為原因案件，終局作成解釋文：「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。『既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者』，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國67年7月14日台67內字第6301號函及同院69年2月23日台69內字第2072號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」
2.該號解釋理由書進一步闡明，公用地役關係，此乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，且於該解作成前，久為我國法制所承認，並舉例司法院釋字第255號解釋、（改制前）行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例為例。不過，司法院釋字第255號解釋乃就內政部計畫道路開闢完成後，主管機關本於職權或依申請廢止非計畫道路之相關函釋及命令，是否違憲為解釋，僅於解釋理由書論及「……惟廢止有公用地役關係之既成巷道，事涉公眾利益，以於都市計畫有關法規作明確之規定為宜，併予指明」（改制前）行政法院45年判字第8號判例、61年判字第435號判例則謂：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法」「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」其實均未就「既成道路」或「公用地役權」為定義，至於前揭行政法院判例所稱私人土地一旦為「既成道路」後，於未予徵收補償下，所有權能即受有限制，恐怕也與本號解釋所宣示之意旨相反（依108年1月4日修正，108年7月4日施行之行政法院組織法第16條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高行政法院裁判相同，僅於個案發生拘束力）。因之，本號解釋自行就「既成道路之公用地役關係」為定義，略謂「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」是以，自該號解釋作成後，有別於民法所宣示之物權法定主義與物權公示原則，行政法界普遍承認「既成道路」與「公用地役權」之存在，並援用本解釋理由書所揭示之3項特徵，形成既成道路之概念，於具體個案上，作為判斷私人土地是否因特徵之滿足，而形成公用地役關係之標準。
3.然而，我們在提取之上開概念運用時，無可或忘的是概念原所承載的價值及規範功能，才不會因為將價值概念化後，把很多複雜的考慮隱藏在概念用語中，使得後來者不必再重複考慮這些事情，減輕思維的工作負擔的同時，將概念誘引自價值剝離，而有失真。前揭司法院解釋理由書之所以選取上開特徵作為既成道路之概念，揆諸解釋之原因案件及解釋文所宣示之價值，其實是在為原因案件之人民長期無償提供土地供公眾通行該等特別犧牲為法律上定性，確立該等義務狀態成就時，即發生徵收補償之充分性及必要性；並指出徵收之充分性及必要性具備後，各級政府機關即應依法徵收或至少應籌措財源徵收。因此，該號解釋理由書於建立並承認既成道路此概念之同時，再三提示此概念與「依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」。
4.承此以言，司法院釋字第400號解釋理由書之所以建立（或確認）既成道路之概念，目的並非透過公用地役權之明文化，而令公眾無償通行他人私有土地有其正當化依據；相反地，乃在諭令各級政府機關，於私人土地長期供為公眾無償通行使用之特別犧牲達到「既成道路」程度時，政府機關機關有徵收該等土地充為道路繼續供公眾使用，並予補償之充分性及必要性。因此，該解釋才會繼續推導認定行政院67年7月14日台67內字第6301號函、同院69年2月23日台69內字第2072號函所謂既成道路得繼續使用，無庸補償；或既成道路於地方政府財政寬裕或受專案補助時始需辦理徵收等意旨，乃屬違憲之宣告。易言之，一旦確立某些土地該當司法院釋字第400號解釋中「既成道路」概念，而於所有權人有特別犧牲時，依該號解釋所規範推導之效果，應該是各級政府必須籌措財源予以徵收，方能維護人民之財產權；而不是一旦既成道路之概念該當，即確認該土地所有權人「此後」繼續負有容忍其土地供不特定公眾通行使用之公法上義務，公眾即得對之主張公用地役權，不僅得依原狀繼續通行，甚至為利於通行，各級政府機關並得為道路設施之裝置。
5.可惜的是，現行地方行政實務，或許窘於財政收入，對於既成道路泰半並未依司法院釋字第400號解釋意旨予以依法徵收，甚至也從未試圖籌措財源徵收；反之，卻就該號解釋斷章取義，將既成道路此概念所賦予各級機關徵收義務之規範價值中完全抽離，「反向」轉換為既成道路之土地所有人有應提供公用之義務，以致私人土地所有人往往因過去無償提供道路供公眾通行之特別犧牲，而被認定具有公用地役關係，不僅於日後被剝奪對於系爭土地大部分使用權能，被迫繼續特別犧牲以成就所謂之「公眾通行之公益」；甚至，土地所有權人一旦基於所有權而就土地有所主張或使用，即有淪為「違章」之可能。凡此種種，其實皆與司法院400號解釋，透過既成道路之承認，要求各級主管機關徵收補償既成道路，以保障人民財產權之意旨，完全背道而馳。
6.本案系爭土地原為新竹市延平路1段18公尺寬道路之部分，因72年間系爭細部計畫將延平路1段減縮為15公尺寬道路，系爭土地排除於道路工程用地範圍外，使用分區改為第一種住宅區，被告乃函囑地政事務所於78年6月3日將系爭土地逕為自所屬之新竹市崙子段2049、2051地號土地中分割登記，並於81年間報准改制前台灣省政府撤銷徵收等節，已如前述。既然系爭土地因計畫道路減縮而被排除於道路工程之外，甚至撤銷徵收，顯然就該地相關位置之人車通行而論，系爭土地業經被告評估「不特定之公眾通行所必要」，要無疑義，當然不具備司法院釋字第400號解釋所謂公用地役權該當之要件，並非既成道路無疑。至於此後，事實上是否有公眾基於通行之便利或省時，繼續通行系爭土地，其實已與系爭土地是否為既成道路之判斷無涉。蓋，不特定公眾就相關位置之通行顯有延平路1段15米道路可資運用，即使公眾事實上仍基於便利或省時而通行系爭土地，甚至特定人（如臨接系爭土地之住戶）或有通行系爭土地以接通外渠要道之必要，但此均非「不特定之公眾通行所必要」，難以該當既成道路之要件。徵諸司法院釋字第400號解釋意旨，系爭土地尚不該當既成道路要件，無徵收補償之必要，事實上，也因此撤銷徵收；莫可或忘的是，於此之同時，公眾或各級政府機關也均不可以系爭土地為既成道路為由，再要求土地所有人無償提供土地供公眾通行。
㈥建築法第48條「現有巷道」以及直轄市、縣（市）政府依據該
法第101條授權制定之建築管理自治條例中所謂「現有巷道」之概念：
1.都市計畫法第17條第2項：「未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣 (市) 主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣 (市) 主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」第48條：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第49條：「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關指定之建築線退讓。」第51條：「建築物不得突出於建築線之外，但紀念性建築物，以及在公益上或短期內有需要且無礙交通之建築物，經直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關許可其突出者，不在此限。」第101條：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
2.直轄市、縣（市）政府依據建築法第101條制訂建築管理規則，被告亦如是，關於建築線之指定及現有巷道之認定，系爭自治條例規範如下，第2條第1項：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」第4條：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人同意供公眾通行者。三、私設通路經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、中華民國73年11月7日本法修正公布生效前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」第7條：「（第１項）建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。（第２項）建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已依法申請建築並領有使用執照者，所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或拆除後重建者，不在此限。」另參酌卷附高雄市、花蓮縣、桃園市、雲林縣等自治團體之建築管理自治條例以觀，各地方就建築線指定與現行巷道之認定之標準，大多沿自於「臺灣省建築管理規則」（94年6月20日廢止）而高度雷同，皆以「公用地役關係」此特徵作現有巷道認定之首要可能，由於該用語與司法院釋字第400號解釋理由書中關於「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係」之文字非常接近，以致於描述現有巷道之「公用地役關係」標準時，目前多轉繹自司法院釋字第400號解釋理由書中關於既成道路或公用地役關係之定義。該等轉繹是否得當，有必要探究建築法實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法意旨，與司法院釋字第400號就徵收補償必要性之宣示，此二截然不同規範間價值如何透過「公用地役關係」正確關連。
3.參諸前述建築法以及依其授權所制訂之系爭自治條例之所以述及「現有巷道」，其目的無非用以指定「建築線」，據此核發建照。至於，何謂建築線，現行法令不曾予以定義，其文字首見於62年9月6日公布施行之都市計畫法第17條第2項：「未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」嗣於73年11月7日建築法修正公布後，設第3章「建築基地」，其中第42條：「建築基地與建築線應相連接」；第4章「建築界線」第48條第１項：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第49條：「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣 (市)
(局) 主管建築機關指定之建築線退讓。」第51條本文：「建築物不得突出於建築線之外。」殆為現行法律中對於「建築線」一詞所為之全部規範。囿於立法者迄今對建築線並未設定明確概念，建築實務界普遍只能依據臺灣於日治時代相關建築安全規範，以及上開法文所描述之建築線「作用」，將建築線理解為：「建築基地與道路出入口之連結，界定公共領域與私有權屬，以維護良好的都市景觀之界限」。從而，建築實務上，起造人申請建築執照核發時，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關原則上應指定與建築基地連結且經公告道路之境界線為建築線（都市計畫法第17條、建築法第48條第1項本文參照）；如有必要時，得例外於非屬經公告道路以外「現有巷道」另定建築線；至於如何謂之必要，如何可謂為「現有巷道」，則由建築法第101條規定，委由直轄市、縣(市)政府依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。
4.建築法對於建築線未設定義，對於「現有巷道」，則於第48條第2項授權由直轄市、縣(市)政府依據「地方情形」訂定建築管理規則規範之。如何為「現有巷道」適當之認定標準？其相關標準之討論，首見諸於內政部75年3月19日臺(75)內營字第378352號函（附本院卷二第377頁）所示：「按建築法第48條第2項明定，對已公告道路以外之現有巷道，直轄市、縣 (市) 主管建築機關認有必要時得另定建築線，俾利於人民申請建築。至於『現有巷道』之認定範圍及退讓建築線之辦法，應由省、市政府於建築管理規則中訂之。惟揆諸目前地方都市發展與實際執行需要，有必要就『現有巷道』之認定標準統一規定。茲經多方研議，以為所稱『現有巷道』之範圍宜包括左列情形：一、依『民法』規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行並依法完成土地登記手續者。三 建築法73年11月7日修正發布前，依規定指定建築線有案部分之現有巷道，其經地方主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」嗣臺灣省建築管理規則（94年6月20日廢止）依此修正，第4條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」奠定日後各地方自治團體自行訂立自治條例以認定「現行巷道」之基礎標準。
5.在此，有兩件事值得特別注意。其一，前揭內政部函釋及臺灣省建築管理規則，雖均論及「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」為「現有巷道」，但其作成均早於司法院釋字第400號解釋對於具有「公用地役關係」之「既成道路」之闡釋；尤其，內政部函釋論及公用地役關係時，尚且特別指明為：「依『民法』規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」。而司法院釋字第400號解釋理由書也特別說明：「公用地役關係，此乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間」、「至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」由此可知，臺灣省建築管理規則即現行地方建築管理自治條例之前身中所謂「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」之「現有巷道」與司法院釋字第400號解釋所稱「公用地役關係之既成巷道」之意涵未盡一致，未可貿然相互轉繹，彼此引證。其二，前述關於「現有巷道」之認定標準，乃源於建築法授權制訂之「建築管理規則」，其性質是種建築管理之「技術性規定」，純粹僅是在描述特定建築基地得否申請所臨巷道指定為建築線之「事實面基礎」；亦即，合於現有巷道該等技術性規定者，適當指定為建築線，建築法地方主管機關得據此，就特定建築執照之申請指定建築線，而發生建築法上之效力，資以實踐「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」等建築法規範目的。從而，依照現行法令，地方建築主管機關就特定土地是否得充為特定建築基地所臨接現有巷道，而得指定為建築線之認定，限於建築規則技術層面之判斷，有關土地於個案經申請指定建築線時，所為是否符合建築技術規範而得為現有巷道之事實認定，當然也就不可想像有超出於建築法指定建築線以外之作用；尤其，更不可能發生任何確認或形成權利之效力。
6.系爭自治條例沿襲臺灣省建築管理規則關於現有巷道之認定標準，於解釋適用時，也應注意上開事項。申言之，司法院釋字第400號解釋理由書討論人民私有土地提供公眾通行應受補償所量身打造之「時效形成之公用地役權」概念，將之納為系爭自治條例第4條第1項第1款現有巷道該等建築技術性規定之要件，並由地方建築主管機關認定「公用地役權」存在與否，藉以確保建築基地與所臨道路通行之正當權源，立意固然良善；但是，公用地役權目前未經物權法定，也無物權公示制度支援，於司法院釋字第400號解釋中，該等權利又純然由長期事實狀態所形成，也隨時因事實狀態之改變而變動或消失，將該等權利之「固化」交由建築法地方主管機關行使，實在並不妥當。況且，政府機關往往因未正確認知司法院釋字第400號解釋與建築法規範目的不同，而將不同規範間「既成道路」（公用地役權）法律關係之認定，與「現有巷道」建築技術規則之事實認定混淆，互相援用，再以套套邏輯循環論證。最後形成，只要建築法地方主管機關曾就私有土地於特定時點為合於現有巷道技術規範之認定，進而為建築線之指定，其他不同機關即推衍援用為「既成道路」此公用地役法律關係之確認，進而演繹出，此後，任何人均得主張於其上無償通行，若干沿線居民藉此取代私法上袋地通行權之認定，政府機關既不依法徵收補償，卻又基於交通安全等公益之名，即就土地上設施逕予排除，或設置設施以利公眾通行等等之不盡合理之結論。尤有甚者，即使未經建築法地方主管機關建築線之指定，政府機關即基於「無限好意」或「公益」之名，擅自認定私人土地具有「公用地役關係」，即責令所有權人負擔該等社會責任，並予管制；如有爭議，再由建築法地方主管機關將爭議土地認定為「現有巷道」，以合理正當化其他機關就該土地之管制管理措施。以上，均出於規範價值之錯亂所致。㈦承前以論，被告為建築法之地方主管機關，依現行建築法規及系爭自治條例，受理人民為起造建物而申請指定建築線時，雖得自行認定建築基地相連之某特定土地合於建築技術規則而為現有巷道（此為事實認定），並據此作成指定建築線之行政處分；但並無權限未經指定建築線之申請，逕認定公告某特定土地合於系爭自治條例第4條第1項各款現有巷道，進而推衍該公告已確認該特定土地為司法院釋字第400號解釋中所謂之「既成道路」，並進而建構所有權人負有公用地役義務之法律基礎。揆諸於此，本件被告所屬新竹市警察局認定系爭土地為道路而拆除系爭障礙物，因之與原告有所爭議，被告旋主動基於建築法地方主管機關地位，以原處分公告系爭土地為系爭自治條例第4條第1項第4款之「現有巷道」，正當化其前拆除障礙物之措施，其違法明確。其理由再細繹如下：
1.建築法上之地方主管機關依建築法指定建築線，乃為須人民申請此一協力始能合法作成之行政處分；而系爭自治條例第4條第1項各款之現有巷道技術要件之該當，無非被告得指定建築線之事實面基礎，如未經人民申請指定建築線，被告並無權限孤立於建築線指定之外，單獨公告特定土地為現有巷道。本件原處分公告系爭土地為系爭自治條例第4條第1項第4款之現有巷道，既未經人民申請建築線，復且為孤立於建築線指定之外，單獨之現有巷道公告，於建築法或系爭自治條例均屬有違。
2.原處分以系爭土地合於系爭自治條例第4條第1項第4款：「73年11月7日前，曾指定建築線之現有巷道，經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之要件，而公告系爭土地為現有巷道。其實，建築法73年11月7日修正公布前，根本沒有設定「現有巷道」之標準，已如前述，徵諸現實生活，實在難以想像73年11月7日前有因為土地合於73年11月7日後關於現有巷道之技術規範，而經指定為建築線者。再者，系爭土地分割前所屬道路曾於64年、70年間經指定為系爭建物原始建築及增建時之建築線，雖屬無疑，但之所以得指定建築線，顯然係因系爭建物坐落基地臨接系爭土地所處之計畫道路，而非出於系爭土地為「現有巷道」所致。蓋，系爭土地當時根本尚未自所處計畫道路中分割。是而，原處分關於系爭土地合於系爭自治條例第4條第1項第4款要件之認定，亦屬有誤。
五、基於以上的認識，可清楚的說明，各該法律概念，均有其價值取向。所謂概念，在法學方法上定義為：「概念所欲描述對象之特徵，已被窮盡地列舉」，其形成過程中，除了處理對象之特徵之取捨外，一直會有著價值負荷的思考，其作用在於特定價值之承認、共識、儲藏，從而使之構成特定文化的一部份，產生減輕後來者為實現該特定價值所必須之思維及說服的工作負擔；但實際制訂或適用時，卻經常被忽略其價值取向，而只在現行規定之語意基礎上，對現行法進行文字語意邏輯的分析、組合，產生概念「誘引自價值剝離」之現象。是故，為求正確把握法律之規範意旨，應注意避免由於利用概念邏輯所發生之謬誤。本案紛爭牽涉道交處罰條例中規範之「道路」、司法院釋字第400號解釋定義之「既成道路」，及依建築法第101條授權制定之直轄市、縣（市）建築管理自治條例中所謂「現有巷道」時，各該概念所承載價值取向之掌握：「道路」之定義，重在界定應施予交通管理之範圍以維護通行安全，因此，事實上供公眾通行者即為道路；「既成道路」在確認時效形成之公用地役關係存在，構成人民之特別犧牲，應予徵收補償，茲保障人民財產權；而「現有巷道」則在技術性地建構建築規則，確保建築安全及都市景觀；各存在其規範價值不同之法律體系中，必須探究彼此價值及關連性，使所具有之法律規範間相互牽連歸於明朗，才能圓滿解釋法律；不能僅因文字語意上之相通，驟然援用，致失其真。
六、透過前述關於道路、既成道路及現有巷道概念之討論，可以歸納以下結論：就抽象程度，即概念所選取特徵多寡所構成之位階而言，道路顯然抽象化程度最高（只有公眾通行此一特徵），既成道路、現有巷道（此處專指得指定建築線之「供公眾使用，具有公用地役關係之巷道」）較低，但因各該概念所承載之價值及形成之作用，不相統屬，甚至有所矛盾衝突，彼此之間，容無特別法優於普通法，或下位階規定不得牴觸上位階規定等原則的適用。各自所彰顯保護的價值發生碰撞時，必須視具體各情事為合於比例原則之取捨。基於生命權之法益高於財產權之基本考量，因此，參照司法院釋字第564號解釋意旨，凡土地為道路者，即使為私有，所有人於其上設置障礙物，主管機關予以管制清空，確保人身安全，經比例原則之檢視，乃屬必要而為合憲。但此無法遽而推衍出凡屬道路者，即使土地為私人所有，公眾即得主張無償通行，或主管機關得於其上加置設施以便利通行，蓋維護公眾「通行便利」之法益未必高於私人財產權應受之保護。從而，司法院釋字第400號解釋就該號解釋之原因案件，透過供用地役權概念之明文，肯認並「限定」只有因時效而形成公用地役權之既成道路，其公眾「必要通行」之公益始高於個人財產權之私益，這當然也是經過比例原則驗證的結論；莫可或忘的是，同號解釋已宣示，之所以承認個人財產權必須如此特別犧牲之唯一正當化的依據，就是，主管機關必須踐行徵收補償，或至少籌措財源以徵收補償。主管機關無權一方面未進行任何關於徵收補償事宜，也不具體視地理環境或人文狀況改變，隨時檢討並廢止已喪失功能之既成道路，卻一方面主張私有土地為既成道路，要求所有權人於事實狀況所形成之公用地役權範圍外，再為犧牲，以符合大眾交通便利之要求；蓋此，顯然已逾比例。至於現有巷道，其實是建築法地方主管機關依各地情形所建構之建築安全及都市景觀之技術規則，而非權利創設或確認之規定，是故，公用地役權既未經法定，又無公示制度，建築基地所臨巷道是否具有公用地役關係，如經「有權認定機關」（如法院）之認定者，建築法地方主管機關方得予以援用，否則，就僅能就巷道是否合於建築建築技術規則「現有巷道」要件為事實認定，據以為是否指定建築線之基礎。是而，有必要再次提醒的是，經指定建築線之巷道，未必是現有巷道，即使經建築法地方主管機關以現有巷道為由而指定之建築線，該現有巷道之認定，也無非為事實認定，並不形成或確認公用地役關係（法律關係）之效力。當然，顛倒反論，也就不會導引出以既成巷道為由而指定建築線之巷道，必屬既成道路，所有人有忍受公眾通行之義務。
七、本件被告未能掌握前述各該概念所負荷之價值，將系爭土地是否屬道交處罰條例規範之「道路」而得否管制障礙物設置之紛爭，因系爭判決認定系爭土地非屬道路而敗訴定讞，即鋸箭式地於本案訴訟繫屬中，將上開紛爭藉由原處分之作成，轉換為系爭土地是否為建築法「現有巷道」之爭議，其間，混雜以系爭土地是否該當司法院釋字第400號解釋「既成道路」之概念，試圖以拆除系爭障礙物後始作成之「現有巷道」公告，藉由純語意邏輯之推演及組合，推翻系爭判決之認定，重新界定系爭土地仍為「道路」，甚至為「既成道路」，合法化先前拆除系爭障礙物之行為，並正當化日後於其上為相關交通管制以利大眾通行便利之行為，其錯誤明甚。職是，原處分未經任何人申請指定建築線，逕為孤立之現有巷道認定，本即逾越建築法及系爭自治條例所賦予被告之權限，且其套用系爭自治條例第4條第1項第4款之要件於系爭土地，關於事實之認定，亦有錯誤。原處分乃有違法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分關於系爭土地部分及訴願決定，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 彭康凡法 官 周泰德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
書記官 李淑貞