臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1363號111年2月24日辯論終結原 告 蔡東顯被 告 新北市汐止地政事務所代 表 人 黃美娟（主任）訴訟代理人 蘇俊瑋
蕭世昌游吉崇（兼送達代收人）輔助參加人 內政部營建署代 表 人 吳欣修（署長）訴訟代理人 陳志銘上列當事人間有關產權登記事務事件，原告不服新北市政府中華民國109年9月23日新北府訴決字第1091270033號（案號：1092070726號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告之前配偶張○芳所有坐落新北市板橋區力行段408之13地號土地（權利範圍為99/100000，下稱系爭土地）及同段6120號建號建物（門牌號碼：新北市板橋區○○路00號0樓之3，下稱系爭建物，與系爭土地下合稱系爭房地），係其2人婚姻存續期間以張○芳名義向輔助參加人所申購（輔助參加人係依「新北市板橋區浮洲榮民公司及週邊地區興建合宜住宅投資興建計畫」委由日勝生活科技股份有限公司《下稱日勝公司》投資興建，並由日勝公司為出賣人），系爭房地於民國106年9月12日、13日移轉登記為張○芳所有時，並經輔助參加人為請求權人而均辦理預告登記內容同為：「依106年9月6日板登字第184330號辦理預告登記，請求權人：中華民國，管理機關：內政部營建署，本筆合宜住宅房地，願自取得所有權登記之日起10年內，除繼承或依法強制信託外，不得出售、出典、贈與、交換或信託移轉予他人，如有違反前述事項，願以承購房地原價85%之價格，移轉予請求權人」，系爭土地之「限制登記範圍：100000分之99」、系爭建物之「限制登記範圍：全部」，及均為「106年9月14日登記」者（下稱預告登記）。嗣後原告於109年5月21日向被告提出系爭房地所有權由張○芳移轉登記為原告之申請（被告收件字號：109年5月21日汐板登字第3300號，原告前配偶亦有具名共同申請，下稱系爭申請），並檢附臺灣新北地方法院家事法庭109年4月27日109年度家調字第240號離婚調解成立筆錄（下稱系爭調解筆錄）而主張登記原因為：調解、夫妻剩餘財產差額分配，被告審查後，以系爭申請有土地法第79條之1第2項所規定妨礙預告登記請求權者無效，依法不應登記之情形，依土地登記規則第57條第1項第2款規定，以109年5月26日板登駁字第000141號駁回通知書（下稱原處分）否准系爭申請。原告不服，遞經新北市政府訴願駁回，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告係依據系爭調解筆錄提出系爭申請，系爭調解筆錄內容
既與確定判決有同一效力，依土地法第79條之1第3項規定，被告即應辦理移轉登記。再由合宜住宅出售作業須知第7點規定之立法目的可知，系爭房地之所以設定預告登記，係為防止不當炒作房價，然原告身為系爭房地之實質承購人，亦均有依約如數繳納房貸，僅因離婚欲將系爭房地移轉登記至原告名下，與上開合宜住宅出售作業須知規定之意旨並不違背，且原告亦同意系爭房地依所請辦理移轉登記後，仍繼續保留輔助參加人之預告登記，依合目的性解釋，本件應無受預告登記限制之必要，為此依土地法 第79條之1第3項、土地登記規則第27條第4款、第33條第2項第3款等規定，訴請被告准依所請辦理登記等語。
㈡並聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應依原告109年5月21日之申請，作成系爭土地（即新北市板橋區力行段408之13地號土地、權利範圍99/100000）及系爭房屋（即新北市板橋區力行段6120號建號建物、門牌號碼：新北市板橋區○○路00號0樓之3）所有權由張○芳移轉登記為原告（登記原因：調解、夫妻剩餘財產差額分配）之行政處分。
三、本件被告則以：原告係因其前配偶離婚等事件而持憑系爭調解筆錄提出系爭申請，惟系爭調解筆錄僅係與確定給付判決有同一效力，究非土地法第79條之1第3項規定之法院判決，該條第3項所指預告登記無法排除其效力之法院判決，乃指有形成力之形成判決而言，系爭調解筆錄係基於給付之訴所成立，並非該規定所指可排除預告登記之情形，被告於預告登記限制移轉期限屆期辦竣塗銷前，依法尚無從依系爭調解筆錄內容辦理所請求之移轉登記。又該預告登記係依合宜住宅出售作業須知第7點規定辦竣，預告登記之請求權人為輔助參加人，關於原告申請辦理系爭房地所有權移轉登記乙事有無違背住宅政策乙節，不在被告職掌範圍，並已經輔助參加人表明所辦理預告登記之效力足以排除原告系爭申請之請求，並不同意如原告主張可辦理移轉登記但仍保留預告登記之方式，被告基於原告所請並未徵得輔助參加人同意，其請求內容對預告登記之請求權仍有妨礙，因而否准系爭申請，並無違誤，原告請求應無理由等語，資為抗辯。
㈡並聲明：駁回原告之訴。
四、本件被告之輔助參加人內政部營建署則陳述以：系爭房地出賣與原告前配偶之買賣契約，本已約定應辦理預告登記，並依約辦理在案，而輔助參加人以預告登記所要保全的權利，乃因系爭房地屬合宜住宅，興建目的在於以較低價格出售予符合條件之承購人居住使用（包含土地持分及建物所有權均移轉登記於承購人名下，且土地所有權先由國有土地移轉給標得土地以興建合宜住宅之建商，建商興建完成後再將土地及建物所有權移轉給承購人），此為輔助參加人對於承購人提供之優惠性給付，為禁止取得優惠之承購人再行移轉，造成合宜住宅之不動產價格因自由轉賣而提高，方約明須辦理預告登記。又原告以系爭申請所主張將系爭房地由其前配偶移轉登記與原告之情形，係基於原告與前配偶因合意離婚，針對夫妻財產分配彼此為具體合意而來，性質上類如預告登記內容載明不得辦理之因「交換」而移轉類型，尤其原告以其前配偶為買受人申購並簽訂買入系爭房地時，買賣契約內容即已明確告知其配偶購入後不能更換登記名義人，原告與配偶因離婚而為調解時，亦能清楚知悉系爭房地移轉登記為原告所有乙事，必須預告登記期限屆滿後方能為之，否則即有妨礙輔助參加人因預告登記所得主張請求權利之行使，輔助參加人尚難同意原告之請求，被告依法仍應維持原登記所有權人之現狀，原告請求無理由等語。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有預告登記申請書（含登記名義人即原告配偶填載之預告登記同意書，本院卷第367至377頁）、系爭土地登記謄本（本院卷第101至104頁）、系爭建物登記謄本（本院卷第105至108頁）、系爭調解筆錄（本院卷第29至31頁）、系爭申請書（本院卷第335至339頁）、原處分（本院卷第33頁）、訴願決定（本院卷第37至42頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原告所持系爭調解筆錄之內容，是否在輔助參加人基於預告登記而得主張不得移轉之限制範圍內？外觀上系爭申請是否有妨礙輔助參加人之預告登記請求權而應無效之情形？對被告而言，此情是否符合土地登記規則第57條第1項第2款依法不應登記之事由？原告依土地登記規則第27條、第33條第2項第3款及土地法第79條之1第3項規定，訴請判決如訴之聲明所示，是否有理？
六、本院之判斷如下：㈠土地法第72條規定：「土地總登記後，土地權利有移轉、分
割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記。」第79條之1規定：「（第1項）聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。（第2項）前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。（第3項）預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。」次依土地法第37條第2項授權訂定之土地登記規則第27條規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：……四、因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記。……八、預告登記或塗銷登記。……二十四、其他依法律得單獨申請登記者。」第33條第1項及第2項第3款規定：「（第1項）申請土地權利變更登記，應於權利變更之日起一個月內為之。繼承登記得自繼承開始之日起六個月內為之。（第2項）前項權利變更之日，係指下列各款之一者：……三、訴訟上和解或調解成立之日。」第57條第1項第2款規定：
「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登記。…。」第136條規定：「（第1項）土地法第78條第8款所稱限制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。（第2項）前項限制登記，包括預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記，及其他依法律所為禁止處分之登記。」前開規定乃為執行土地法所為細節性、技術性規定，尚符合母法授權之意旨，自得予以適用。
㈡原告以系爭調解筆錄請求將系爭房地由其前配偶移轉登記為
原告所有，業據輔助參加人陳明涉及其為管理機關而得基於預告登記為國家所主張請求權之妨礙，被告以原告所請有土地法第79條之1第2項規定情形，依法尚不應登記，應為有據：
⒈本件系爭房地於106年9月12日（系爭土地）、13日（系爭
房屋）迄今均登記為原告前配偶張○芳所有，及原告以系爭申請請求將系爭房地由其前配偶移轉登記為原告所有，乃主張其與前配偶間同意離婚後，為夫妻剩餘財產分配事宜於臺灣新北地方法院成立調解，系爭房地則在其等應分配財產範圍內，並經彼此合意歸由原告取得（包含因此所生貸款債務），其前配偶並同意於109年5月20日前辦理系爭房地所有權移轉登記與原告，上情且經載明於系爭調解筆錄二、㈢中，有系爭房地登記謄本及民事調解聲請狀、系爭調解筆錄影本各1份在卷可按（本院卷第19至31頁）。
⒉其次，系爭房地前於106年9月12日、13日經登記為原告前
配偶所有時，即曾經內政部營建署於106年9月6日基於管理機關之地位，並檢附原告前配偶簽立之登記名義人預告登記同意書，申經被告於106年9月14日准予辦理預告登記在案（本院卷第367至377頁）；而觀諸預告登記內容，業經具體載明除繼承或依法強制信託外，不得出售、出典、贈與、交換或信託移轉予他人，並以原告前配偶取得系爭房地所有權登記之日起10年內為期（本院卷第19、23頁）；顯見原告提出系爭申請主張將系爭房地所有權移轉登記與原告時，系爭房地上即有預告登記在案且尚在限制期間內，而原告請求辦理之所有權移轉登記原因關係，既係基於與前配偶合意離婚後所生之夫妻財產分配請求權行使（按民法第1030條之1第1項前段規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。
」）就前開剩餘財產「差額」之具體給付內容，其等則係以合意分配彼此婚姻中取得之何一特定財產，而透過各自取得不同特定財產之分配結果，即得計算出彼此剩餘財產之確切差額若干；換言之，系爭房屋係藉由系爭調解筆錄所為差額結算給付之具體約定，方歸由原告分配取得，實質意涵上確乃就其等各自對婚後現存財產本可分別為剩餘財產分配權利之抽象主張，透過彼此對特定財產權利之協議交換，經核算此交換分配結果，即為差額給付若干之具體實現內容；是輔助參加人以之類如交換之性質，陳稱此節仍在預告登記所載明不得辦理之情形，亦堪認有據。⒊再者，輔助參加人前申辦預告登記之緣由，既係因系爭房
地乃內政部為執行行政院核定之「新北市板橋浮洲榮民公司及周邊地區興建合宜住宅興建投資計畫」，將土地（包含系爭土地）標售而經日勝公司得標並興建完成後，再由日勝公司出售與依該計畫得為承購者；又因內政部對合宜住宅承購資格有同一家庭僅能申購1戶並以1人提出申請之限制，原告該戶家庭即推由原告前配偶而以其名義承購，且原告前配偶與日勝公司簽約時，因輔助參加人與日勝公司所簽立興建計畫契約書第11-1.3款確有約明日勝公司須充分告知承購人如預告登記所示限制內容（本院卷第181至185頁），日勝公司與原告前配偶簽立買賣契約時，亦可見有依約告知且由原告前配偶簽立預告登記同意書以供辦理登記在案之事實（本院卷第191至202頁、第209至212頁），並據輔助參加人陳明辦理預告登記之目的，係為防止承購人不當炒作房價，或以人頭戶提出申請及避免假借信託登記等，以限制移轉，及原告所主張因夫妻離婚而有移轉所有權登記之因素，仍應受預告登記所限制等旨（本院卷第175至180頁），已可見辦理預告登記之輔助參加人，確有對被告表明原告請求辦理移轉登記之情由，仍須受預告登記所限，並認原告之請求對其預告登記所表彰之請求權行使，有所妨礙。而被告居於行政上為土地及建物登記機關之地位，依土地法第79條之1第2項規定，固須就權利移轉登記之申請內容是否為預告登記所限制、若准予辦理登記是否對即對預告登記之請求權造成妨礙等情有加以審查之責，惟其審查範圍主要在申請者主張內容是否可信有據、與所檢附或查得資料有無矛盾或扞格等，至於預告登記請求權內容是否合法有效、所限制確切範圍、所申辦權利移轉登記是否對預告登記有造成妨礙之關聯性暨是否因此使申辦之移轉登記無效等實體事項，職司土地登記行政權之被告並未經法律賦予終局認定之權限，此乃行政權之界限；亦即，原告請求辦理系爭房地所有權移轉登記所據之原因關係，只須被告由預告登記文義為形式上審查，堪認尚在所限制不得辦理之範圍內，在輔助參加人又已表明其基於預告登記所得主張之權利，將因原告之請求而受有妨礙，且其表明之事由復未見有何矛盾或與規定顯不相合等情，被告以原告請求涉及土地法第79條之1第2項規定之情由，即為有據。
⒋進而，經分析輔助參加人以預告登記所為限制一旦經違反
之效果，業據載明系爭房地所有權人即原告前配偶張○芳如有違反限制事項，即發生其「願以承購房地原價85%之價格，移轉予請求權人」之效果，可知預告登記請求權人（即國家，並由管理機關即輔助參加人行使）在原告前配偶違反限制而為移轉時，即可主張行使此約定之優先購買權（無論為公法或私法），而得以承購房地原價85%價格向原告前配偶購入，如此約定效果類如土地法第104條關於優先購買權等規定，係透過辦理預告登記之方式以達到將此債權物權化之效果；從而，原告請求辦理所有權移轉登記乙事，形式上既有妨礙輔助參加人因預告登記所得主張之優先購買權利，一旦輔助參加人據以主張優先購買權行使，即有令原告請求辦理之所有權移轉登記因之無效之可能，上情應堪認原告所請已涉及土地法第79條之1第2項規定因妨礙預告登記請求權而無效之情由，並可認已涉及系爭申請有如被告所辯依土地登記規則第57條第1項第2款規定，依法不應登記事由之存在，被告以原處分否准系爭申請，自均符合規定。而預告登記既仍未經被告塗銷，依本件事證且仍未有徵得輔助參加人同意其辦理所有權移轉登記，復未能進一步說明並證明輔助參加人有何諸如已放棄優先購買權行使等而不再有妨礙等情形下（原告已陳明本件並未主張令輔助參加人行使優先購買權之意，輔助參加人亦陳明迄未放棄其得行使之優先購買權，本院卷第436至437頁之筆錄），原告即逕向被告提起本件訴訟而請求判決如訴之聲明所示，仍有前開不應登記規定之適用，並無從准許之，是原告前開請求，應無理由。又尚應指明者，原告對輔助參加人前開表明情由若有實體上之爭執，本不妨其尚得另循途徑向輔助參加人謀求解決後，再憑對己有利且得排除預告登記限制之結果，重新申請被告審核處理，如此方為正辦。
㈢原告雖又舉土地法第79條之1第3項規定，謂系爭調解筆錄依
法有與民事確定判決同一之效力，故謂應可排除預告登記之效力云云，則據被告陳明土地法第79條之1第3項所列舉可排除預告登記效力之法院判決，乃針對足以形成新法律關係且不待登記即生效力、具備形成力之法院判決而言；以系爭調解筆錄二、（三）乃被告前配偶有同意配合原告辦理系爭房地所有權登記之義務而言，該內容確亦不足以直接發生所有權移轉之效果，而仍待其等會同申辦並經核准登記後，方能發生。是系爭調解筆錄並無如法院形成判決等而有可資逕行發生新登記所揭示法律關係之效力，且系爭調解筆錄內容可資主張有執行力之內容，亦欠缺足以排除預告登記效力之情形，確均無涉土地法第79條之1第3項規定所舉新登記之原因關係已可排除預告登記效力之情由，被告辯稱系爭調解筆錄並無土地法第79條之1第3項規定之適用，應為有據，原告復執此謂得因此不受預告登記之限制，被告應依所請辦理云云，仍無可取。
七、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告以原處分否准其所請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，主張依土地法第79條之1第3項、土地登記規則第27條第4款、第33條第2項第3款等規定，訴請判決如其訴之聲明所示，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林秀圓法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 書記官 李淑貞