臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1374號110年12月16日辯論終結原 告 黃雅珮訴訟代理人 劉上銘 律師
劉依萍 律師許雅筑 律師被 告 新北市政府社會局代 表 人 張錦麗（局長）訴訟代理人 王秉信 律師上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服新北市政府中華民國109年9月22日（案號：1096030696號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為領有居家式托育服務登記證（核發日期：民國107年8月28日，登記證號：新北社兒托字第00000000-0號）之居家式托育服務提供者。被告於108年8月28日接獲板橋北區居家托育服務中心通報原告對照顧之幼兒林姓幼童（下稱林童）有不當對待之情形，經職權調查及檢視相關影片後，認原告於非餵食時間將林童放置於餐椅，扣上安全帶限制行動，疏忽林童以哭鬧明顯表達不舒服，未適時安撫任憑其哭鬧，且拿手機一邊錄下幼童哭鬧過程之影片傳給家長等情，核有違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權法）第26條之
1第1項第4款規定，依同條第4項規定，以108年10月29日新北社兒托字第1081960473號函（下稱前處分）廢止原告居家式托育服務登記，並命其停止托育服務。原告不服，提起訴願，經訴願機關新北市政府以109年4月6日訴願決定（案號：1086070979號），以前處分未論述影響兒童權益重大之涵攝過程，對原告所稱分離焦慮乙節亦未有學者專家之審查意見佐證，且其違規情節與原處分之裁罰是否有違反比例原則亦非無深究之餘地，爰將前處分撤銷，由被告另為適法之處分。被告爰依上開訴願決定意旨，於109年5月26日召開「新北市居家托育人員疑似違反兒童及少年福利與權益保障法本局因應策略研討會」（下稱系爭研討會）重為審查，審認原告確有不當對待幼兒之情事，其情節影響兒童權益重大，違反兒少權法第26條之1第1項第4款規定，依同法第26 條之1第4項規定，以109年6月5日新北社兒托字第1091022934號函（下稱原處分）即日起廢止原告居家式托育服務之登記（原誤繕「不得核備為托嬰中心托育人員」部分已於110 年2月26日發函更正），並命立即停止托育服務。原告仍表不服，提起訴願仍遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原處分及訴願決定依據系爭研討會決議，認定原告違反兒少
權法第26條之1第1項第4款規定，有認事用法之違誤，應屬違法：
1.原告並無對待林童行為不當，更遑論其行為有影響兒童權益重大之情事：108年8月14日當日接近中午，原告於安撫林童入睡後即離開托育房前往廚房，進行托育食品分裝以及準備稍後林童食用之副食品。嗣後林童醒轉，因未見原告而放聲哭泣，原告即前往房間查看。由於林童約8個月大且具有爬行扶站能力，原告基於林童及其他幼兒安全考量與林童分離焦慮問題，讓其處於房間較為不妥，遂先將伊抱往房外餐椅就坐，並有提供玩具、米餅等待當日午餐之副食品加熱完畢。原告自廚房視線範圍亦可經常確認林童動靜（附件6），以確保林童於原告準備分裝副食品與等待期間不會擅自移動造成額外危險。未料，縱於視線範圍可看見原告工作，林童仍開始哭泣，原告已先確認林童尿布等均無異狀後，原告方作出林童正處於「分離焦慮」之判斷。因尚須等待林童之副食品加熱，且分裝副食品之工作已有一定進度，鑑於林童托育期間之分離焦慮情況時好時壞，為向家長說明林童分離焦慮狀況，遂於當下空檔錄下林童因分離焦慮哭泣之影片（原證光碟檔案00000000_AM1109，下稱系爭影片1）。嗣後，於分裝食品及準備當日午餐過程中，林童不慎自用餐座椅滑落，原告立刻前往林童身邊檢視有無受傷，並基於居家托育服務應誠實告知受托兒童狀況之義務，主動拍攝影片（原證光碟檔案00000000_AM1124，下稱系爭影片2），向家長說明林童雖自座椅滑落，但外表尚無明顯外傷浮腫，林童父親稍後前來查看後，亦有與原告討論並向原告表示左臉頰並無明顯紅腫。
2.原告係出於林童安全方於用餐前將林童置於餐椅，避免任意移動造成危險：依原告預定，本應於副食品工作準備完畢後再前往房間喚醒林童，惟林童突然醒轉實為意料之外。則原告於「處理林童副食品工作、等待當日午餐副食品加熱完畢至林童食用前」，將林童置於餐椅並提供玩具小鴨、玩具書、米餅等供其轉移注意力，其目的係出於林童之移動、扶站能力與安全考量，而將伊置於餐椅等待副食品準備完畢並用餐，避免林童在原告準備期間任意移動而發生危險。被告又認「幼兒為非自願性且非用餐時間限制其自由」，然原告正於進行準備副食品之工作中，若未將已經醒來、具有行動能力且有分離焦慮之林童置於原告目光可及之餐椅上，更有可能因林童私自移動、扶站而造成更大之危險。是以，原處分略而不論林童具有扶站、移動之能力，若將林童置於房間或單純任其移動恐有更大風險，遽認原告將林童置於餐椅行為不當，顯有認定事實未洽。林童於餐椅上哭鬧時，原告雖於廚房處理副食品，惟仍有提供米餅讓林童暫為食用因而停止哭泣（原證光碟檔案000000-0），且不時撫摸林童藉此安撫、轉移林童注意力。又原告亦於餵食副食品時確有給予林童撫慰與陪伴，林童於餐椅上開始用餐後即逐漸停止哭泣（原證光碟檔案121101_1），除可佐證原告確實給予林童安撫支持外，更益徵林童實際上並非係因行動受限而哭泣，其原因縱非分離焦慮，亦可能係出於飢餓。是以，原處分及訴願決定認林童係因行動受限為表達不適而哭泣，應有未洽。
3.原告已盡力確保林童安全，且亦於林童滑倒後立刻掌握狀況，並通知林童家長共同確認林童狀況：林童自餐椅上滑倒，係於原告攜帶另一幼童前往浴室洗手準備用餐時發生，原告實已盡其所能確保林童盡量處於目光所及之範圍，若因此認原告於固定林童後短暫離開視線顯有不當，則任何托育人員皆有可能因如廁等行為導致兒童獨處而受原處分相同不利之認定。此外，當下原告實有立刻確認林童狀況，並基於突發狀況皆須立刻告知家長之責任感，拍攝系爭影片2使家長能及時以畫面了解林童狀況。為此，林童父親約於半小時內前往原告家中確認林童狀況（原證光碟檔案122246_1 ），並與原告討論林童分離焦慮之情況以及左臉頰紅腫之問題。當時原告明確向林童父親表示左臉頰稍有紅腫後，林童父親亦有檢視並向原告確認：「還好啦……他（林童）在家裡早上在床上跌倒，因為他扶站，他現在力氣有點大。」（原證光碟檔案122520_1）。是以，原告稱所謂林童當天並無臉頰紅腫情事，係指與林童父親共同確認所得出之結論，並非未掌握林童狀況。
4.原告確有專心提供托育服務，原處分擅以整日時間比例作為認定原告是否行為不當影響重大之基準，顯有判斷基準未洽之違誤：原告自拍攝系爭影片1、2期間，雖處於廚房進行餐前準備工作，然除有提供玩具嘗試讓突然醒轉之林童分心外，更有向林童說話證明並未離去。此外，於當日其他托育時間亦有與林童良好互動（原證光碟檔案144003_1），則原處分依系爭研討會出席委員意見，認定原告「未專心」提供托育服務之標準為何，實為不明。查原告於108年8月14日托育林童之時間為上午9時20分至下午5時25分（原證10），因監視器所顯示之時間與實際托育之時間有些許誤差，當日林童受育之時間應以原證10為基準，故原告照顧林童之時間為約莫485分鐘，被告雖於答辯二狀指出原告於108年8月14日照護林童過程中滑手機或通話之時間共計71分鐘，然而參照原證光碟及當天實際照護情況，原告多半係於林童及另一幼童睡眠、相互玩耍之時間內始使用手機，且原告係利用手機查詢幼童分離焦慮情況之相關資訊（原證11），此外，原告使用手機的過程中皆有為相關照護行為，時時刻刻注意幼童的情況，例如於幼童睡眠期間仍隨時將棉被蓋予其等身上、幼童間玩耍時原告會適時與之互動，故原告並無將照護幼童之事務置身事外。
㈡兒少權法第26條之1條第1項第4款規定「行為違法或不當，其
情節影響收托兒童權益重大」應為限縮解釋並符合比例原則：
1.依據兒少權第26條之1第1項及第4項規定，可知一旦經主管機關認定「行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大」屬實，即會遭受停止托育服務並廢止登記之處分。且上開規定針對停止托育、廢止登記未設期限，意即一旦主管機關依上開規定之處分，應有終生不得從事托育服務之法律效果。綜觀居家式托育服務提供者登記及管理辦法第8條第1 項及同項第7款規定及衛生福利部社家署所提供之居家式托育服務登記切結書（附件10），可知依據兒少權法第26條之 1第4項規定停止托育服務並廢止登記之處分，實際上就處分期限未有任何限制，是故一旦遭受處分記錄在案，恐終身無法再申請登記並獲核准，其處分效果對於受處分人影響甚鉅。則主管機關依本條規定處分時，自應詳加審酌受處分人托育行為如何不當，並考量行為是否已達影響兒童權益重大，以致應命其停止托育服務並廢止登記，且終身不得提供居家托育服務之程度。
2.經各縣市主管機關處分命停止托育並廢止登記之行為態樣，有「收托兒童於托育服務期間死亡」、「對不同嬰幼兒拉扯、拖行、壓制等不當行為，甚至拉扯嬰幼兒腦部並將其懸空搖晃」、「對幼兒大聲喝斥、且以粗魯動作環抱其身軀，並多次拍打其背部及後腦勺」、「將收托兒童撞到嬰兒床及摔落至地上，導致兒童硬腦膜下及視網膜出血」等侵害兒童權益重大之行為（附件11）；此外尚有托育人員於收托期間餵食白葡萄酒予幼童之另案，並最終與本件相同之裁罰，然該另案與本件情節嚴重程度相去甚鉅，被告卻引用相同之規定處以相同之裁罰，足徵行政機關或專家學者於認定個案行為是否情節影響收托兒童權益重大時，未具有一定之判斷標準存在。是以綜觀上開命停止托育並廢止登記處分之客觀行為態樣，實際上皆較本案原告行為更為嚴重，益徵兒少權法第26條之1第1項第4款所稱影響兒童權益重大之行為，應限縮解釋於更為積極性、直接性對於兒童身心造成具體嚴重侵害之態樣。否則本案原告既盡其所能，且未對林童造成具體權益損害，卻因該規定之法律效果單一，而與其他個案同獲相同處分，因而終身不得再申請擔任居家托育人員，自有責罰顯不相當，恐因過度嚴格而違反比例原則。
㈢爰聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠原處分認事用法並無違誤：
1.被告依訴願決定之意見，於109年5月26日召開系爭研討會，邀請學者專家（包括幼兒安全、幼兒發展、法律專業、托育代表）就本案加以審究，當日出席委員就本案意見有：（一）林委員：……今日幼兒之哭鬧行為是托育人員照顧不當產生幼兒不安全感，從托育人員提供之錄影影像可見，托育人員於托育期間滑手機、推開幼兒、甚至托育人員自身幼兒也獨處於一個環境，依據兒童權利公約應以兒童最佳利益作最高指導原則。當與其他權利如：工作權有所牴觸，應以兒童最佳利益考量為最高指導原則，建議社會局應主張維持原處分。當幼童已用哭鬧表示情緒，托育人員怎能繼續拍攝並錄製影片，是想透過影片證明家長對與錯，其已明顯違反托育人員倫理守則，此舉行為應立即予以糾正；（二）段委員：事發當日托育影片內容可看出幼兒清醒時間，扣除用餐及睡覺時間，其餘時間托育人員照顧比例，將其量化為可參考數據，如一整日幼兒需要成人回應之時間，托育人員使用手機予以回應幼兒，其明顯為未專心提供托育服務；（三）龔委員：針對托育人員之行為態樣，分別為下列幾項：（1）幼兒為非自願性且非用餐時間不照顧反而限制其行動 （2）幼兒哭鬧未安撫其情緒恐影響幼兒權益（身體權、健康權、自由權、精神權、發展權）（3）幼兒於托育期間托育人員離開導致臉頰受傷有獨處之危險性（4） 研究顯示幼兒從出生至
3 歲為腦部發展重要時期，如感官刺激不當恐影響幼兒腦部發育受損 （5）行為重大之質與量，其中量為長時間累積之行為，此行為如持續不回應其影響層面大，托育人員為受過專業訓練並領有保母技術士證照，其相較於一般人應負有較高之照顧及注意義務，不應忽視幼兒需求；（四）黃委員：……托育人員在收托幼兒期間怎能在照顧幼兒時做出此行為？且透過此行為向家長溝通是在處理幼兒分離焦慮行為？此行為倒果為因，非解決分離焦慮之問題。托育人員前照顧品質及方法無法正確建立與幼兒之依附關係，拍照記錄顯然不恰當，於照顧時間錄影，也許想闡述與家長溝通分離焦慮。雖然工作權保障是為核心，但以主管機關保護兒童最佳利益為考量；（五）吳委員：家長付費希望幼兒能有良好的托育環境及品質，托育人員應即時回應幼兒及陪伴，如製作副食品時可於幼兒尚未送托前先行準備，就有更充足時間陪伴幼兒學習。最終，委員共識決議則為：「建議以兒少權法第26條之1第1項第4款規定，廢止居家式托育服務之登記」，被告爰以此作成原處分，實屬有據。
2.原告稱其傳送系爭影片目的，係向林童家長說明林童之分離焦慮問題，原告亦有提供林童情緒支持，並無托育行為不當或影響兒童權益重大云云，惟經被告檢視該兩段影片畫面（被證3），原告於非用餐時間即將林童置於餐椅並扣上安全帶限制行動，林童掙扎哭鬧已明顯表達不舒服，原告並未有任何安撫之行動，反而以手機錄影傳送家長，顯未能善盡照顧責任，且參以系爭研討會出席委員意見，分離焦慮與依附關係是為一體兩面，依艾瑞克森（Eric H.Erickson）的心理社會發展論，共分為八大階段，其中針對1歲前幼兒主要分信任與不信任關係，以本案來說，幼童於2至8個月對外在之需求較為敏感，當有需求時周遭對其回應會影響信任關係及依附感。而主要照顧者對應方式不一定要用抱的形式，只要有回應不論以言語、表情、或肢體行為都能使用。另照顧時間之長短會影響依附關係，原告為主要照顧者，長時間日間托育，如日間信任回應足夠，不會產生分離焦慮之情況，而托育之幼兒無足夠信任關係及依附關係才會產生後者分離焦慮之情況，是原告日間長時間托育8至10小時，縱使如其所言係因家長未充分建立依附關係及安全感致林童產生焦慮情緒，原告身為專業托育人員，本應更積極建立幼童與照顧者之信任關係，而非使之趨於惡化，核其行為及辯詞，難謂有當。又原告雖辯稱其有提供玩具、米餅予林童，且可從廚房視線確認林童動靜，然均未能舉證以實其說，反而從原告提供之影片中，聽聞林童不斷之哭聲；另林童自餐椅滑落受傷，原告表示係於其正攜帶另一幼童前往浴室洗手時所發生，亦足證其有忽略風險放任幼童獨處之舉，並導致幼童因此受傷，事後雖主動通報家長，並稱家長確認傷勢後表示紅腫狀況「還好」，惟經家長向被告表示，因事發當時林童仍有持續送托之需，擔心林童受有不利對待，故當下未積極回應（被證4、5），與原告辯詞亦有出入。
3.有關被告原處分所載「臺端照顧未專心比例（含滑手機、幼兒哭鬧時間未予以回應及置於餐椅未回應時間），未專心照顧比例共計有45%幾乎佔幼兒送托時間一半，其明顯未專心提供托育服務」一節，說明如下：依被證3原告提供之108年8月16日托育房影片共919個片段（即附表1所整理者），其檔名為影片之時間起點，每個片段長度為30秒，故例如：
101647_1，為10:16:47開始之30秒影片（依此類推），全部錄影時間為當日10:16:47（101647_1）起至18:12:35後30秒（181235_1），然托育之林姓幼童（下稱林童）於18時6分已經由家長接回，故托育時間依被證3來計算，起訖為10時16分至18時6分，共7時50分（470分鐘）；又影片檔案12時40分至12時52分林童係由前來關心之林童父親擔當照顧，原告照顧時間應扣除該12分鐘，故計算上原告照顧林童之時間為458分鐘，合先敘明。經查原告滑手機或通電話之時間共計71分鐘；林童哭泣未回應時間共計54分鐘；又林童睡眠時間，鑑於嬰幼兒常有於睡覺時發生溢奶、嗆奶等意外之情形，原告實應保持清醒避免幼兒因疏忽致生事故，而非趁此期間休憩，故15時15分至16時30分原告睡眠時間共75分鐘，亦應計入未專心照顧之時間，綜上，原告未專心照顧之時間為200分鐘（計算式：71+54+75=200），占比約為44%（計算式：200/458×100%=44%，整數以下四捨五入），又上開時間均非精準的計算至秒，故被告以45%認定，應屬正確。
㈡原處分並未違反比例原則：
1.查被告以原告於108年8月14日所拍攝系爭影片1、2、原告提供之托育房影片及系爭研討會專家學者共識意見，據以認定原告於擔任本市居家式托育服務人員期間，對托育之林童於非餵食期間長時間放置餐椅扣上安全帶並限制其行（活）動及其他未能專心為托育服務等行為，確有怠於履行法令所賦予托育人員應盡之義務，原告明顯疏忽林童以哭鬧方式表達需求，未適時提供情緒支持與安撫，實有未予收托之幼童充分獲得安全且適宜其發展之托育服務環境，核有不當對待之情事，其情節影響兒童權益重大，已違反兒少權法第26條之1第4款規定。被告基於維護兒童托育安全及健康權益之重大公益，審酌原告之違法手段、事實、情節，若未命原告停止服務並廢止其居家式托育服務之登記，原告仍有可能發生不當對待受託兒童之情事，故權衡上開因素後，認本件情節核屬兒少權法第26條之1第1項第4款所稱之「情節重大」，乃依同條第4項規定命原告停止服務並廢止其居家式托育服務之登記，雖對原告私益有所損害，仍與前揭比例原則無違；況系爭處分雖廢止其居家式托育服務之登記，惟尚不妨害其擔任托育人員之資格，侵原告工作權非鉅。
2.另兒少權法第26條之1立法理由揭明：「居家式托育服務提供者於特定時間內，對於兒童進行托育照護，在這樣的封閉空間中，如何讓家長及社會能夠安心，顯然在對托育員的道德要求上，必需高於一般人。」，已闡明居家托育人員相較於托嬰中心或幼兒園就職之托育服務人員，因服務提供場所具有空間隱蔽、受監督程度較低之特殊性，必須有更高之道德標準；基此本質上之不同，個案是否重大之認定上，毋寧要採取較為嚴格之標準；本件原告「於非餵食時間將林童放置於餐椅，扣上安全帶限制行動，疏忽林童以哭鬧明顯表達不舒服，未適時安撫任憑其哭鬧，且拿手機一邊錄下幼童哭鬧過程傳給家長」，且對於長時間哭鬧之幼童置之不理，於托育期間長時間使用手機、睡覺等情，如係於托嬰中心或幼兒園等受有監督之托育場所，皆屬重大失職，不能見容，而必當立即遭糾正、檢討，遑論本件為居家托育之情形，更難謂非屬情節重大之情形，是以，原告確實未能盡其本職，違反兒少權法第26條之1第1項第4款規定明確，原處分實屬有據。
㈢並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分（本院卷第35頁至38頁）、訴願決定書（本院卷第39頁至46頁）、被告108年10月29日前處分（本院卷第47頁至48頁）、原告與林童之托育契約（本院卷第79頁至84頁）、原證光碟檔案 00000000_AM1109之影片截圖影本乙份（本院卷第193頁）、新北市政府109年4月6日新北府訴決字第1082340896號（案號：0000000000）訴願決定書（本院卷第223頁至230頁）、板橋北區居家托育服務中心108年8月29日通報單影本（本院卷第271頁至274頁）、系爭研討會議紀錄（本院卷第275頁至286頁）、被告110年2月26日新北社兒托字第1100371523號函（本院卷第289頁至290頁）、110年8月14日林童托育時間接送紀錄表影本（本院卷第439頁）、新北市政府居家托育服務違規事項審議專案小組計畫（本院卷第545至546頁）、開會通知、簽到表、委員履歷、居家托育委員名單（不可閱卷第3至17頁）、被告委託辦理居家托育服務中心分區及聯絡方式表（本院卷第547頁）、新北市108-109年度居家托育服務中心訪視輔導委員名單（個資已隱匿）及新北市政府托育服務管理委員會第2屆委員名單（本院卷第597至600頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：㈠原告是否有原處分所載影響收托兒童權益重大之不當行為？㈡原處分廢止原告居家式托育服務之登記，並命立即停止托育服務，是否有責罰顯不相當，違反比例原則？
五、本院之判斷：㈠本件應適用之法令：
1.按憲法第15條規定人民之工作權應予保障，人民有從事工作及選擇職業之自由。按對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時間、地點、內容等執行職業自由，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。不論對人民執行職業自由之限制、選擇職業自由主觀條件之限制、選擇職業自由客觀條件之限制，所採之手段均須與比例原則無違（司法院釋字第778號、第649號解釋意旨參照）。又按兒少權法第26條之1規定：「（第1項）有下列情事之一，不得擔任居家式托育服務提供者：……四、行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大，經主管機關查證屬實。……（第4項）有第1項各款情事之一者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停止服務，並強制轉介其收托之兒童。已完成登記者，廢止其登記。」前揭條文屬居家式托育服務提供者之消極資格規定，惟因居家式托育服務提供者行為違法或不當可能之情形不勝枚舉，法律無從鉅細靡遺詳加規定，乃以此不確定法律概念加以表述，以因應個案複雜多變之案況；又明定直轄市、縣（市）主管機關發現居家式托育服務提供者，有不得擔任之消極資格情形時，可立即命其停止服務、強制轉介及廢止登記，以維護兒童安全。以致因有行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大，經主管機關查證屬實，而被命停止服務、強制轉介及廢止登記者，將被終身禁止再擔任居家托育服務提供者，亦不得再向主管機關申請辦理登記，故屬對人民職業選擇自由所為主觀條件之限制。參酌前揭司法院解釋意旨可知，對職業自由之限制，因內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準，若所限制者為從事一定職業所應具備之主觀條件，則需所欲實現者為重要之公共利益，且其手段屬必要時，方得為適當之限制，始符合憲法第23條比例原則之要求。
2.次按兒童及少年身心成長均未完成，較不具保護自己的能力，而身心易受侵害，且人格成長易受影響，因而最需要受到法律與社會的充分保護，以維護其身心安全及人格健全成長發展。聯合國兒童權利公約（United Nations Conven-tion on the Rights of the Child；簡稱UNCRC）第19條第1項規定：「締約國應採取一切適當的立法、行政、社會和教育措施，保護兒童在受父母、法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯。」準此，為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務（憲法第156條規定參照），應基於兒童及少年之最佳利益，依家庭對子女保護教養之情況，社會及經濟之進展，採取必要之措施，始符憲法保障兒童及少年人格權之要求」（司法院釋字第587號、第603號、第656號、第664號解釋意旨參照）。兒少權法第26條之1規定嗣於107年11月21日修正時，立法理由揭示居家式托育服務提供者於特定時間內，對於兒童進行托育照護，在此封閉空間中，如何讓家長及社會能夠安心，顯然在對托育員的道德要求上，必須高於一般人。可知上開條文之立法目的係為維護受照顧兒童之人身安全等福祉，自屬重大之公共利益，惟現行兒少權法規定對於托育人員之不當或違法行為，視行為情節之不同已有多種不同程度之處置方式，而行政機關對於兒少權法第26條之1所規範不確定法律概念之涵攝是否合法妥適，自應本諸前揭立法意旨及比例原則為判斷。
㈡經查，原告為領有居家式托育服務登記證（核發日期：107年
8月28日，登記證號：新北社兒托字第10600491-1號）之居家式托育服務提供者。被告於108年8月28日接獲板橋北區居家托育服務中心通報原告對照顧之幼兒林童有不當對待之情形，原處分因此認定原告有違反兒少權法第26條之1第1 項第4款規定，依同條第4項規定廢止原告居家式托育服務登記，並命其停止托育服務，所憑無非係以原告所拍攝傳送給家長之兩段影片及另提供托育房內一整日之光碟影像紀錄為主要論證之基礎，觀諸第一段影片顯示於108年8月14日上午11時9分拍攝，影片總長約35秒，可見原告於非餵食時間將林童放置於餐椅，扣上安全帶限制行動，疏忽林童以哭鬧明顯表達不舒服，未適時安撫任憑其哭鬧；第二段影片顯示於同日上午11時24分拍攝，影片總長約21秒，可見林童坐在用餐椅中持續大哭，淚水鼻水均清晰可見，身體前後扭動，狀似欲離開餐椅，原告未予以安撫或處置；另從托育房一整日之監視器畫面，可見原告有頻繁使用手機，對於林童哭鬧未積極回應等情，此經本院於準備程序中當庭勘驗，並與兩造確認無訛（本院準備程序勘驗筆錄參照，本院卷第296至302頁），被告依職權檢視上開錄影畫面，並於109年5月26日召開系爭研討會，邀請幼保、幼兒發展安全及法律專家提供專業意見後，故認原告於非餵食時間，卻將林童放置餐椅限制其行動，見林童掙扎哭鬧明顯表達不舒服，非但未予安撫，且拿手機一邊錄下幼童哭鬧過程之影片傳給家長，又未專心照顧林童之時間幾乎佔林童送托時間之一半，另據通報單記載林童於同日上午因掙扎連同餐椅倒地，造成臉頰輕微撞傷紅腫並持續哭鬧等不當行為之情節，已屬影響收托兒童權益重大，固非全然無據，惟就此原告質疑原處分認定其行為不當影響收托兒童權益重大之判斷基準，並主張兒少權法第26條之1第1項第4款規定應為限縮解釋，且所為解釋應符合比例原則等語，本院基於下列之理由，認原告之主張為可採：
1.關於系爭研討會委員之組成：⑴兒少權法第26條之1第1項第4款規定係以托育人員「行為違法
或不當，其情節影響收托兒童權益重大，經主管機關查證屬實」為構成要件，由於涉及「影響兒童權益重大」之不確定法律概念解釋涵攝，該法雖未強制召開研討會，然其涵義於個案中尚非不能經由主管機關主動邀集相關學者、專家，適切召集、組成立場公正之委員會，使其等專業知識得供主管機關進行個案認定及判斷時之參考，而托育人員亦可藉此瞭解何種作為或不作為可能構成行為違法或不當影響兒童權益重大之要件，提高托育人員違反此等規範可能遭命停止服務、強制轉介及廢止登記處分之預見可能性。查被告為原處分之決定者，系爭研討會委員之意見對於被告雖僅有資訊提供之作用，並無法律上拘束力，然被告所為前處分因未論述影響兒童權益重大之涵攝過程，對原告所稱分離焦慮乙節亦未有學者專家之審查意見佐證，而遭訴願機關將前處分撤銷，命由被告另為適法之處分。故被告於109年5月26日召開系爭研討會乃係為回應前揭訴願決定之意旨，且被告重為處分後及行政救濟程序中，均大幅引用系爭研討會中委員所提供之意見，足見系爭研討會委員之意見已對原處分之作成具有實質之影響力，故系爭會議之組成自足以影響原處分甚明。
⑵關於系爭研討會之組成，被告雖答辯稱：系爭研討會係依「
新北市居家托育服務違規事項審議專案小組計畫」（下稱專案小組計畫）召開，目的在因應近來疑似違反兒童及少年福利與權益保障法案件日趨多元，期能透過學者、專家及居家托育人員共同研商較適切之處理方式，以維居家托育人員、幼童及其家庭之權益等語，顯示被告欲藉此組織方式彙整專業知識及社會多元價值之代表性，乃此專案小組組成之重要基本要素，然觀諸被告所提供之開會通知、簽到表、委員履歷，可知被告所指主管機關代表黃委員實係任職於被告單位之法制秘書，並非「主管人員」，且該次會議係由被告所屬林科長擔任召集人，而非由黃委員擔任召集人，是此會議之組成已顯不符專案小組計畫第六點實施方式中關於專案小組組成資格及人數：「（一）專家學者代表：社會工作、兒童福利……法律相關領域背景之專家或學者代表共2至3名。（二）主管機關代表：直轄市、縣（市）政府就主管業務指派主管人員代表1至2名，其中1名為召集人。（三）托育人員代表：由居家托育服務中心推派轄區內居家托育人員1名……。
」等規定（本院卷第545頁），又況，專案小組計畫對於專案小組之組成並未見有適切之提名及選任之程序，亦尚無從擔保此等專業外部意見之公正及客觀性，故系爭研討會之組成既有前揭瑕疵可指，則被告依系爭研討會決議作成原處分之適法性，自有可議之處。
2.關於兒少權法第26條之1第1項第4款規定涵攝解釋之方式：⑴按兒少權法第26條之1第1項之規定，有同條第1項所列各款情
事之一者，既均生相同之「停止服務、強制轉介及廢止登記」等法律效果，解釋上系爭規定第4款之嚴重性自亦應達到與其他各款相當之程度，始足當之。觀諸同條項其他各款規定，其中第1、2、7款分別涉及對兒童及少年曾犯妨害性自主、性騷擾或性剝削之罪、毒品危害防制條例之罪及家庭暴力之罪，經緩起訴處分或判決有罪確定者；第5、6款乃涉及因罹患特定疾病或身心障礙者恐使兒少處於生命、身體健康及安全之危險，乃有必要適度限制其工作權，以符兒少最佳利益；至第3款所列同法第49條第1項各款所定行為乃包括對於兒少為下列之行為：「一、遺棄。二、身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及少年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻、性交或其他有害兒童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發生立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」惟違反兒少權法第49條第1項各款規定之法律效果依同法第97條，僅得裁處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。至違反兒少權法第26 條之1第1項規定為得令「停止服務、強制轉介及廢止登記」之處置，顯然對兒少犯罪或利用兒少犯罪或為不正當之行為，必須已達相當嚴重之程度，始得認為同時構成該條項第3款規定「有第49條各款所定行為之一，經有關機關查證屬實」之情形。
⑵從前開規範架構觀之，兒少權法第26條之1第1項第4款規定對
於行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大之托育人員，予以「停止服務、強制轉介及廢止登記」之處分，其所為職業選擇主觀條件之限制，將使托育人員終身不得從事居家式托育服務，限制非微，基於前述比例原則之考量，自有必要限縮「影響收托兒童權益重大」之解釋，始能兼顧憲法保障人民工作權及兒童人身安全等福祉之意旨無違。準此，綜合原告主動提供林童托育期間攝錄托育房內之影片紀錄及系爭研討會委員之意見以觀，固可證原告將林童於非餵食期間不當放置餐椅上限制其行動，對於林童掙扎哭鬧未妥適安撫，反以手機錄影哭鬧過程傳送畫面給家長，非解決林童分離焦慮之妥適方式，復於托育過程中有頻繁使用手機，未能專心照顧林童、提供托育服務等情，業如前述，其專業職能及敬業精神固有待提升，然原告未善盡照護責任與適時提供林童情緒支持與安撫，照護兒童之意識亦有欠缺，就其疏失對於收托兒童權益影響之程度而言，得否與兒少權法第 26條之1第1項前述其他各款規定之情節相提並論，顯非無疑，況觀諸原告與林童之托育契約可知（本院卷第79頁至84頁），原告乃自107年9月22日起簽約收托林童，迄108年8月14日終止托育時為止已持續相當之期間，被告未藉由例行訪視，或依職權調查本件林童之收托情形，僅憑原告片面提供之數筆短暫攝錄紀錄，即遽推認原告顯不適任托育之工作，不當行為影響收托兒童權益重大，尚嫌率斷，又對於若未命原告停止服務並廢止其登記，原告如何可能繼續發生不當對待受託兒童之情事，亦未見被告為進一步客觀評估及交代，原處分逕予廢止原告居家式托育服務之登記，並命立即停止托育服務，於法顯有未合。
3.對於原告所為本件對托育幼兒不當對待行為，可能之處置方式：
⑴兒少權法第26條之1第1項第4款、第4項規定廢止居家式托育
服務登記，將限制托育人員終身不得從事居家式托育服務，不啻完全扼殺其改正之機會，對其人格發展及職業自由之選擇，均影響至鉅。縱行為人嗣後因已自省自新，亦無重新辦理居家式托育登記之可能，故主管機關關於該條款之解釋與適用自應審慎為之，並應探求有無其他較溫和之手段可達成相同目的之可能，始與比例原則無違。又按「托育人員不得有下列行為：一、虐待、疏忽或其他違反相關保護兒童規定之行為。」、「直轄市、縣（市）主管機關應辦理下列在宅托育服務之檢查、輔導：一、初次訪視：托育人員初次收托兒童，1年內至少訪視4次；首次訪視，應於收托兒童之日起30日內為之。二、例行訪視：托育人員收托兒童1年以上者，每年至少訪視1次。但提供全日、夜間托育服務及第7條第1項第2款托育服務者，每年至少訪視4次。直轄市、縣（市）主管機關辦理前項檢查、輔導，發現托育人員或其服務登記處所有下列情形之一者，應限期令其改善；屆期未改善，除依本法第70條規定訪視外，並得依本法第90條規定辦理：
一、未通過托育服務環境安全檢核表之檢查。二、違反第4條、第5條、第7條、第13條第1項、第14條、第15條第2項或第16條規定。三、其他有違反法令或有害兒童身心健康之情形。」為衛生福利部依據兒少權法第26條第5項規定授權訂定之居家式托育服務提供者登記及管理辦法第5條第1款及第18條訂有明文。
⑵從卷附板橋北區居家托育服務中心108年8月29日通報單影本
以觀（本院卷第271頁至274頁），可知被告於接獲板橋北區居家托育服務中心（下稱服務中心）通報原告對照顧之林童有不當對待之情形，而查悉本件違章行為，關於服務中心處理之概況為接獲家長客訴後，旋即致電原告瞭解事件狀況，並派訪員至原告家中進行訪視，原告雖已承認疏失，惟嗣後因雙方對於契約之後續履行無法達成共識，原告又改口否認疏失，服務中心居中協調未果，遂向被告通報，被告於接獲通報後，參諸通報單上關於主管機關未來處遇方向所載及前揭相關法令規定，除廢止原告居家式托育登記，轉介收托兒童外，本有其他多種處置方式可資選擇，例如：給予強制再教育/訓練、加強訪視輔導，並得給予限期改善之機會，若屆期仍不改善，則得依兒少權法第90條、第97條等規定按次處以罰鍰，並得公布其姓名。被告卻捨前開較溫和之手段，逕以原處分一律禁止原告終身不得再任居家式托育人員，而未針對原告前揭疏失行為，是否有改正可能之情形，透過給予強制再教育、加強訪視輔導及限期改正等方式進行合理評估，使客觀上可判斷確已改正者，仍有機會再任居家式托育人員，就該部分對人民工作權之限制實已逾越必要之程度，亦與比例原則有違。
六、綜上所述，本件被告召開系爭研討會探究本案，經調查審認原告有不當對待幼兒之情事，其情節影響兒童權益重大，違反兒少權法第26條之1第1項第4款規定，依同法條第4項規定，以原處分廢止原告居家式托育服務之登記，並命立即停止托育服務，不論從系爭研討會之組成、兒少權法第26條之 1第1項第4款規定涵攝解釋之方式及處置方式之評估、選擇運用等面向而論，原處分均於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分均撤銷。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 畢 乃 俊法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
書記官 吳 芳 靜