臺北高等行政法院判決
109年度訴字第241號109年6月11日辯論終結原 告 李明慶
李明康共 同訴訟代理人 陳豪杉 律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 陳郁涵 律師上列當事人間都市計畫事件，原告不服內政部中華民國108年12月26日台內訴字第1080076296號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）緣原告於民國104年9月間，委託任信恒建築師事務所向新北市土城區公所（下稱土城區公所）申請核發所有新北市○○區○○段○○○○號土地（435.37平方公尺，93年地籍圖重測前○○○區○○段○○小段82-63地號，下稱系爭土地）之土地使用分區（或公共設施用地）證明書（下稱證明書），經被告核發104年9月22日新北土工字第1040001107號土地使用分區（或公共設施用地）證明書（下稱104年證明書）：「都市計畫案名（發布實施日期）：土城都市計畫案（61年4月26日）案；土地使用分區（或公共設施用地）：道路用地；公共設施保留地土地取得方式及其他事項：所有權私有部分是為公共設施保留地，土地取得方式為『徵購』」。原告並於106年3月1日以容積移轉許可審查申請書向被告申請將系爭土地權利範圍1萬分之5,194捐贈予被告，經被告以106年12月7日新北府城開字第1062397678號函（下稱被告106年12月7日函）同意准予容積移轉並於106年11月29日移轉登記予被告在案。
（二）嗣原告復委託訴外人億德建設股份有限公司（下稱億德公司）於108年5月7日向土城區公所申請系爭土地證明書，經土城區公所發現系爭土地原所有權人訴外人許三郎因配合改制前臺北縣○○鄉○○○○號道路（○○路）拓寬工程，於76年間已將系爭土地交付改制前臺北縣土城鄉公所（下稱土城鄉公所）使用，並成立贈與契約，故被告核發108年5月9日新北土工字第1080000486號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（下稱原處分）：「都市計畫案名（發布實施日期）：土城都市計畫案（61年4月26日）案；土地使用分區（或公共設施用地）：道路用地；公共設施保留地土地取得方式及其他事項：土地取得（開發）方式為『非屬公共設施保留地』。備註：非屬公共設施保留地○○○鄉○○○○號道路裕生路拓寬工程用地取得發放轉業補助金清冊土地）。」原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原處分及訴願決定認定系爭土地業經前地主訴外人許三郎贈與予土城鄉公所云云，與行為時之法律規定及實際情形不符：
1、改制升格前之土城鄉公所於76年8月6日邀集系爭土地之所有權人及重測○○○區○○段○○小段00-0、00-00、00-00、00-00、00-00地號等6筆土地之所有權人，就○○路拓寬工程用地取得召開用地取得協調會（下稱76年用地取得協調會）之結論，土城鄉公所發給訴外人許三郎轉業補助金，訴外人許三郎則同意土城鄉公所使用系爭土地，則是否得謂為無償，已非無疑，而76年用地取得協調會之會議結論，充其量僅表明訴外人許三郎同意土城鄉公所使用系爭土地，並無任何移轉所有權之意思，訴外人許三郎亦從未與土城鄉公所或被告簽署「贈與契約」，雙方顯然無贈與合意存在，則其法律上定性應為使用借貸契約或租賃契約，而無成立贈與契約之可能。
2、況且依土地稅法第39條規定、財政部87年8月15日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部87年8月15日函）及財政部賦稅署88年2月11日台財稅字第880079263號函釋（下稱財政部賦稅署88年2月11日函），本件系爭土地原記載之土地取得方式為徵購，是依上揭函釋，本即屬免徵土地增值稅之範圍，訴願決定此部分之推論顯屬率斷。
（二）原處分及訴願決定援引內政部102年9月11日台內營字第1020299107號函釋（下稱內政部102年9月11日函），認定系爭土地業經捐贈予土城鄉公所云云，但該函釋之內容與本件情形不同，訴願決定擅予援用，亦非適法：
內政部102年9月11日函之所以認定土地原所有權人與永和鎮公所已成立贈與契約，係因原土地所有權人業已立有捐獻同意書，然本件76年用地取得協調會之會議記錄結論，毫無關於地主同意捐贈土地之記載，尤以事後訴外人許三郎並未辦理所有權移轉登記，土城鄉公所亦從未主張贈與契約之權利等事實觀之，難認訴外人許三郎與土城鄉公所已有贈與契約之合意。是內政部102年9月11日函之結論於本案實無可比附援引，被告及訴願決定，就此部分之認定實有違誤。
（三）被告制定之都市計畫長期將系爭土地規劃為「道路用地」，亦即屬於「公共設施保留地」，嗣被告於104年核發系爭土地為「公共設施保留地」之104年證明書予原告，並於106年間准許就系爭土地為捐贈及容積移轉，是原告已對前開行政行為產生信賴利益，被告卻逕以原處分將系爭土地變更為「非公共設施保留地」，致原告無法再為土地捐贈，違反行政程序法第8條信賴保護原則，應予撤銷：原告因被告將系爭土地經規劃為「道路用地」之行政行為及於原告購入系爭土地之前，歷年核發系爭土地為「公共設施保留地」之證明書之行政行為，產生合理信賴，並據以向訴外人許三郎購買系爭土地，其後於106年間就系爭土地辦理捐贈及容積移轉，亦已因信賴政府之行政行為而有具體信賴行為存在，故原告對前述被告所為行政行為之信賴利益，應受保護。然被告卻逕以原處分變更認定系爭土地非屬「公共設施保留地」，顯違反行政程序法第8條、司法院釋字第525號解釋之信賴保護原則，故應予撤銷。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）系爭土地於61年間經改制前臺北縣土城都市○○○設○道路用地，土城鄉公所於76年間辦理00-0號道路（○○路）拓寬工程時，就上開道路地用地之取得，依76年用地取得協調會會議結論所載，訴外人許三郎及劉新傳等6人同意並簽名，且依土地所有權人領取轉業補助金之印領清冊可知，訴外人許三郎已領取新臺幣（下同）88萬4,448元轉業補助金。復觀臺灣省臺北縣土地登記簿可知，76年用地取得協調會所涉土地，除系爭土地外，其餘重測○○○區○○段○○小段00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等6筆土地，均已於77、78年間移轉登記予土城鄉公所，登記原因均為「贈與」。依上開事證可推知76年用地取得協調會會議結論所載「無償提供作道路使用」，係指與會之各土地所有權人有「同意贈與」土地予土城鄉公所之意思表示，並與土城鄉公所達成贈與之意思表示合致，顯見與會之各土地所有權人與土城鄉公所間有成立「贈與契約」之情。
（二）既然系爭土地所有權人訴外人許三郎於76年間有與土城鄉公所就系爭土地合意成立「贈與契約」，並「交付」系爭土地供公共設施用地（即道路）使用，且事實上系爭土地業已開闢道路（○○路）並供公眾通行使用迄今，依據內政部87年6月30日台內營字第8772176號函（下稱內政部87年6月30日函）與內政部102年9月11日函，縱使系爭土地未完成產權移轉程序，惟其已非屬「留供」各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所「取得」之土地，在不具有保留取得性質之情況下，其自非屬留待取得之公共設施保留地無疑。
（三）觀諸104年證明書與原處分之說明一、三所載，可知證明書僅係就「申請時」土地之使用分區狀況所為之記載。本件原處分係被告就原告108年5月間「申請時」，系爭土地之使用分區（公共設施用地）情形所為之記載，與104年證明書無涉。故尚難執此認定原處分有違反信賴保護原則之情。又系爭土地是否為公共設施保留地、得否作為容積移轉基地之事項，被告雖曾就系爭土地作成屬於公共設施保留地之判斷，並核准部分系爭土地為容積移轉之處分，然上開104年證明書及被告106年12月7日函，係屬錯誤之行政處分。基於公益性之要求，被告並未對上開錯誤之行政處分為撤銷，惟此等錯誤狀態未排除而持續存在之情況，係因行政機關未行使或怠於行使權限所獲得之利益，非行政機關為行政處分之存續使人民所生之信賴，故當無信賴保護原則之適用。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按都市計畫法第42條規定：「（第1項）都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。二、學校、社教機構、社會福利設施、體育場所、市場、醫療衛生機構及機關用地。三、上下水道、郵政、電信、變電所及其他公用事業用地。
四、本章規定之其他公共設施用地。（第2項）前項各款公共設施用地應儘先利用適當之公有土地。」第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」。
（二）次按內政部87年6月30日台內營字第8772176號函（下稱內政部87年6月30日函）：「一、查都市計畫法所稱之『公共設施保留地』，依都市計畫法第四十八條至第五十一條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第四十二條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，仍非屬公共設施保留地。……」內政部102年9月11日函：「……系爭土地原所有權人如以其土地為無償給與於永和鎮公所之意思表示，經該公所允受，並立有捐獻同意書，則贈與契約即已成立，贈與人應受此契約拘束，負有移轉所有權登記之義務，且依……（三）末按最高法院69年台上字第1655號判例……系爭土地未完成產權移轉登記，其產權並已移轉第三人之情形，如經確認贈與契約成立，且已交付系爭土地，供政府開闢為道路使用，則揆諸上揭判例意旨，政府非屬無權占有，而有合法之使用權。』是以，贈與公共設施用地行為事實如適用民法債編89年5月5日修正施行前之規定，贈與契約成立，且已交付土地，供政府開闢為公共設施使用，政府非屬無權占有，而有合法之使用權，該公共設施用地依本部87年函示，已非保留供政府取得開闢，並已不具保留性質，尚難認定為公共設施保留地。」上開2函釋，乃係都市計畫法主管機關即內政部對都市計畫法所稱「公共設施保留地」之意義，所為之釋示，核與都市計畫法相關之規定意旨相符，得據為認定「公共設施保留地」之依據（最高行政院105年度判字第18號判決意旨參照）。
（三）又按市區道路為公物，私有土地不因都市計畫細部計畫劃為道路用地，即當然成為道路，其提供公用，除經徵收、區段徵收、市地重劃方式取得外，亦得經土地所有人之同意取得處分權，作為路基興建道路。又贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定甚明，是贈與標的如為不動產，債務人固負有移轉所有權登記（履行）之義務，然依最高法院69年台上字第1665號判例：「上訴人之被繼承人鄭某既已於生前將訟爭土地出具字據贈與被上訴人，因該地實際上早由被上訴人占有使用中，故應認於贈與契約成立之日即已交付贈與物，並不因被上訴人之土地所有權移轉登記請求權罹於消滅時效而成為無權占有。」意旨，經都市計畫細部計畫劃為道路用地之土地所有權人將其所有土地贈與該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所作為開闢道路使用，雖未經辦理所有權移轉登記，因受贈之該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所事實上已將之作為道路使用，自有允受之意思，其使用受贈土地，即不生無權占有情形，該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所亦無須再以他法取得以供公用事業設施之用，且該土地既已作為公共設施之用，性質上已非「公共設施保留地」（最高行政法院105年度判字第18號判決意旨參照）。
（四）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：系爭土地於61年間經改制前臺北縣土城都市○○○設○道路用地，土城鄉公所於76年間辦理00-0號道路（○○路）拓寬工程時，就上開道路用地之取得，曾於76年8月6日上午10時邀集系爭土地所有權人許三郎，以及重測○○○區○○段○○小段00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等6筆土地所有權人召開「用地取得」協調會，依會議結論所載：「一、用地以『無償提供作道路使用』，公所發放三成轉業補助金，不予征收工程受益費，及土地增值稅。……。同意上述結論地主簽名：……許三郎。」經許三郎及訴外人劉新傳等6人同意並簽名；且依土地所有權人領取轉業補助金之印領清冊可知，許三郎已領取88萬4,448元轉業補助金，此有新北市土城區公所106年12月12日新北土工字第1062109837號函、新北市土城區公所107年1月9日新北土工字第1072150490號函檢送之附件（即76年間辦理00-0號道路（○○路）拓寬工程用地取得發放就業補助金清冊、76年用地取得協調會會議紀錄）附於本院卷可稽（見本院卷第183頁至第188頁）。
2.次查：依臺灣省臺北縣土地登記簿之內容可知，IV-8號道路（裕生路）用地取得協調會所涉土地，除系爭土地外，其餘重測○○○區○○段○○小段00-0、00-00、00-00、00-00、00-00、00-00地號等6筆土地，均已於77、78年間移轉登記予土城鄉公所，登記原因均為「贈與」，此有新北市板橋地政事務所107年3月23日新北板地資字第1073995075號函檢送之地籍異動索引及人工作業登記謄本附於本院卷可參（見本院卷第189頁至第236頁）。又依行為時土地稅減免規則第20條第2款規定：「土地增值稅之減免標準如左：……二、各級政府贈與或受贈之土地全免。」土地增值稅之性質限於各級政府贈與或受贈土地始有減免，且土地增值稅係於土地移轉時始課徵。依上開事證可推知76年用地取得協調會議結論所載「無償提供作道路使用」，係指與會之各土地所有權人有「同意贈與」土地予土城鄉公所之意思表示，並與土城鄉公所達成贈與之意思表示合致，否則與會之當事人間毋須就上開土地所有權移轉時所生之「土地增值稅」為約定，與會之各土地所有權人亦毋庸另於出席欄以外之處所（即同意會議結論襴中）簽名及蓋章，顯見與會之各土地所有權人與土城鄉公所間有成立「贈與契約」之情。是以，系爭土地所有權人許三郎於76年間與土城鄉公所就系爭土地合意成立「贈與契約」，並「交付」系爭土地供公共設施用地（即道路）使用，且事實上系爭土地業已開闢道路（裕生路）並供公眾通行使用迄今，依據上開內政部87年6月30日函及102年9月11日函釋，縱使系爭土地未完成產權移轉程序，惟其已非屬「留供」各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所「取得」之土地，在不具有保留取得性質之情況下，其自非屬留待取得之公共設施保留地無疑。換言之，縱使土城鄉公所於受贈系爭土地後，因未辦理所有權移轉登記，事後由原告以買賣為原因取得系爭土地之所有權，也不會改變系爭土地已非公共設施保留地之事實，自不影響系爭土地非屬公共設施保留地之本質。
3.至原告援引土地稅法第39條及財政部87年8月15日函、財政部賦稅署88年2月11日函，主張本件以徵購方式取得公共設施保留地者，本即屬免徵土地增值稅之範圍，訴願決定以此部分推論，有速斷之情乙節。惟查：土地稅法第39條第1項與第2項之規定，乃係86年5月21日修正後之土地稅法第39條之規定，並非「行為時」土地稅法第39條第1項與第2項之規定，是原告以此指摘訴願決定顯有違誤，不足採據。
4.從而，被告審認系爭土地原所有權人許三郎於76年間因配合00-0號道路(○○路)拓寬工程用地取得，已與土城鄉公所成立「贈與契約」，且已交付系爭土地供公共設施用地使用，依上開內政部87年6月30日函、102年9月11日函釋意旨，系爭土地屬「已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者」之土地而不具保留性質，乃以原處分認定系爭土地非屬公共設施保留地，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
5.原告主張：原處分及訴願決定認定系爭土地業經前地主許三郎贈與予土城鄉公所，與行為時之法律規定及實際情形不符；又原處分及訴願決定援引內政部102年9月11日函，認定系爭土地業經捐贈予鄉公所，但該函示之內容與本件情形不同，訴願決定擅予援用，亦非適法云云，不足採信。
（五）原告又主張：被告制定之都市計畫長期將系爭土地規劃為「道路用地」，亦即屬於「公共設施保留地」，嗣被告於104年核發系爭土地為「公共設施保留地」之使用分區證明書予原告，並於106年間准許就系爭土地為捐贈及容積移轉，是原告已對前開行政行為產生信賴利益，被告卻逕以原處分將系爭土地變更為「非公共設施保留地」，致原告無法再為土地捐贈，違反行政程序法第8條信賴保護原則，應予撤銷云云。惟查：
1.按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文，此即行政法上之平等原則。然行政機關若怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，因此其他人民不能要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」。又「信賴保護原則」，係指行政處分雖有瑕疪，惟相對人或關係人對其存續已有信賴，而行政機關之事後矯正，將因此增加其負擔者，即不得任意為之之謂。如行政機關有前述怠於行使權限，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益情形，並非行政機關所為行政處分之存續使人民產生信賴，自無信賴保護原則之適用。從而，亦無基於信賴保護原則進而主張不法平等之餘地（最高行政法院92年度判字第275號判決意旨參照）。
2.次按都市計畫法第42條所指之「公共設施用地」，與同法第48條所稱「公共設施保留地」並不相同，而為「公共設施用地」之土地，並非尚未取得前均屬「公共設施保留地」。是以「道路用地」之記載當無法作為原告之信賴基礎。況且原告是否因信賴系爭土地為公共設施保留地而決定購買系爭土地，不僅與系爭土地是否為「公共設施保留地」之判斷無關，且亦與信賴保護原則無涉，合先敘明。
3.經查：本院觀諸104年證明書（見本院卷第117頁）與原處分（見本院卷第131頁）之說明一、三所載略以：「土地使用分區（或公共設施用地）證明書，係指依已公告實施之都市計畫圖及地籍套繪圖核對，表明其土地之使用分區（或公共設施用地)之文件，且有效期間為8個月……」等語，可知土地使用分區證明書僅係就「申請時」土地之使用分區狀況所為之記載。次查：本件原處分係被告就原告
10 8年5月間「申請時」（見本院卷第131頁），系爭土地之使用分區（或公共設施用地）情形所為之記載，與104年證明書無涉，故尚難執此認定原處分有違反信賴保護原則之情。
4.次查：系爭土地辦理拓寬工程用地取得之檔存資料，因年代久遠難以查找，被告核發104年證明書（見本院卷第117頁）時，係尚未發現相關事證，故判定系爭土地所有權私有部分為公共設施保留地，並於105年間受理系爭土地容積移轉之申請。依據當時有效之土地使用分區證明書（即104年證明書）就系爭土地權利範圍10000分之5194以被告106年12月7日函（見本院卷第119頁至第127頁）核准其容積移轉之申請。嗣後，於土城鄉公所清查檔存資料時，方發現系爭土地之原土地所有權人（即許三郎）已將系爭土地無償贈與予土城鄉公所，並提供公眾使用，且領有補償費在案，經多次調查、釐清與核對，以107年4月26日新北城開字第1070798449號函（見本院卷第237頁至第239頁）確認系爭土地應非屬公共設施保留地，是上開104年證明書應係屬錯誤之行政處分。惟考量被告已依據104年證明書核准原告容積移轉申請，且亦已歷經3年之久，基於公益性之要求，並未就該錯誤之104年證明書及被告106年12月7日函核准容積移轉之處分為撤銷，業據被告以行政訴訟答辯狀陳明在卷（見本院卷第111頁）。
5.又查：上開104年證明書及被告106年12月7日函，係屬錯誤之行政處分，惟基於公益性之要求，被告並未對上開錯誤之行政處分為撤銷，業如前述，惟此等錯誤狀態未排除而持續存在之情況，係因被告未行使或怠於行使權限，致使原告因個案違法狀態未排除而獲得利益情形，並非被告所為行政處分之存續使原告產生信賴，揆諸前揭說明，自無信賴保護原則之適用。從而，亦無基於信賴保護原則進而主張不法平等
6.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法對本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
書記官 陳可欣