臺北高等行政法院裁定
109年度訴字第257號109年12月9日辯論終結原 告 張雪馨訴訟代理人 陳建勳 律師
林靜怡 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃景茂（局長）訴訟代理人 陳郁涵 律師上列當事人間申請使用執照事件，原告不服被告中華民國108年7月10日北市都建字第1083058847號函，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、關於本訴部分：
一、事實概要：㈠原告為101建字第0322號建造執照（下稱系爭建照）工程
（下稱系爭工程）之起造人，因系爭工程涉及損害臺北市○○區○○○路○○○巷○○號及44號建物（下稱受損44號房屋），經被告所屬臺北市建築管理工程處（下稱建管處）於民國100年1月27日辦理會勘後，依臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則（下稱損鄰處理規則）第4條規定予以列管（下稱施工損鄰列管）。嗣原告以104年11月25日申請書向被告申請系爭工程即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○巷○○號等建物（下稱系爭建物）之使用執照（下稱系爭申請），經被告審查後勾選不合格事項通知原告改善。之後原告以105年8月12日撤銷列管申請書向被告申請撤銷系爭工程施工損鄰列管（下稱撤銷列管申請），經建管處以105年8月22日北市都建施字第10537117600號函復原告（下稱就撤銷列管申請之函復），請其依損鄰處理規則第5條第1項第3款規定辦理撤銷損鄰列管事宜。原告不服建管處就撤銷列管申請之函復不作為，提起訴願，經臺北市政府以106年1月25日府訴二字第10600010600號訴願決定：「臺北市政府都市發展局應於決定書送達之次日起50日內速為處分。」在案。嗣都發局依上開訴願決定意旨，審認系爭工程施工損鄰列管後續處理程序未依損鄰處理規則第5條規定辦理完成，乃以106年3月3日北市都建字第10630862700號函（下稱就撤銷列管申請之處分）否准原告撤銷列管之申請。原告不服就撤銷列管申請撤銷列管申請之處分，提起訴願，經臺北市政府以106年8月22日府訴二字第10600141900號訴願決定：「訴願駁回。」（下稱就撤銷列管申請之訴願決定），原告不服就撤銷列管申請之訴願決定，向本院提起行政訴訟，經本院以106年度訴字第1356號判決駁回原告之訴並確定在案（下稱他案判決）。
㈡原告再以108年5月27日申請書（被告收文日：108年6月5
日，下稱108年5月申請核發使用執照）檢附使用執照竣工勘驗審查項目表，向被告申請核發系爭工程之使用執照；經被告以108年6月11日北市都建字第1083051618號函復原告略以：有關系爭工程「損鄰列管尚未解列」申請使用執照案，被告業以106年3月3日函（即就撤銷列管申請之處分）答覆在案，並經他案判決駁回原告之訴確定等語（下稱就108年5月申請核發使用執照函覆）。原告復以108年6月27日再次申請核發使用執照（下稱108年6月申請核發使用執照），並表示被告106年3月3日函（即就撤銷列管申請之處分）及他案判決均係針對解除損鄰列管之申請，與108年5月27日申請核發使用執照非同一事件。案經被告以108年7月10日北市都建字第1083058847號函復原告略以，有關原告反映系爭工程損鄰列管尚未解列欲申請使用執照疑義案，被告上開108年6月11日函已有敘明（下稱就108年6月申請之函復）。嗣原告以被告不作為為由，提起訴願，經臺北市政府中華民國108年10月25日府訴二字第1086103603號訴願決定：「臺北市政府都市發展局應於決定書送達之次日起30日內速為處分。」（下稱就108年6月申請核發使用執照之訴願決定）。嗣被告以108年11月25日北市都建字第1083143291號函（下稱系爭函文）通知原告略以，本件有關損害鄰房有案者，且未依程序辦理完竣之部分，是否符合核發使用執照核之要件，攸關全面、整體使用執照之許可制度，影響層面廣大，為求審慎，並確保建築法規適用之一致性，被告已另函請內政部函釋中，俟該部回函並統整意見後，被告將依法處分等語。原告不服系爭函文，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠就108年6月申請核發使用執照之訴願決定認被告應於訴願決
定送達之次日30日起內速為處分，被告雖以系爭函文表明將依法處分，惟迄今仍未為處分，嚴重影響原告之合法權益，原告得對被告提起課以義務之行政訴訟，故原告提起本件行政訴訟。
㈡被告依據建築法第70條第1項規定，具有做成處分之法定義
務。原告前以系爭申請就系爭工程申請竣工勘驗及核發使用執照，嗣經被告派員為第一次審查後，勾選不合格事項通知原告改善，原告於逐一改善完成後，再以108年5月申請核發使用執照，惟被告卻不派員復查或為准駁之決定，僅復以：
「經臺北高等行政法院106年度訴字第1356號判決確定駁回原告之訴。」（即就108年5月申請核發使用執照函復）。然他案判決之訴訟標的為原告對於系爭工程撤銷施工損鄰列管申請，該判決已明確認定原告施工損鄰列管不應影響取得使用執照之權利，且原告權利或法律上利益遭受損害係因主管機關怠於核發使用執照所生，故原告於勘驗缺失均已改善完成（損鄰列管除外）後，嗣原告108年5月申請核發使用執照，被告昧於他案判決意旨，怠於核發使用執照，已侵害原告權利及法律上利益。
㈢建築法關於核發使用執照之管理，其立法目的與損鄰事件所
可能產生之後果及責任間並無任何關係，依建築法第70條第1項規定，建築物使用執照之核發，應以主管建築機關查驗其建築是否與設計圖樣相符以為斷。施工損鄰列管之撤銷並非使用執照核發之許可要件，不得以上訴人施工損鄰列管未撤銷而否准使用執照之申請。如主管機關以損鄰事件尚未處理完結為由，駁回使用執照之申請，違反不當聯結禁止原則，使行政機關是否為房屋使用執照之核發之行政行為介入私法上侵權行為損害賠償之爭執，業已逾越建築法關於核發使用執照之立法目的。最高行政法院96年度判字第1228號判決、最高行政法院106年度判字第283號判決可資參照（下稱原告主張判決）。建築物使用執照之核發，應以主管建築機關查驗其建築是否與設計圖樣相符以為斷，主管機關以施工損鄰列管尚未處理完結為由，駁回使用執照之申請，違反不當聯結禁止原則，使行政機關是否為房屋使用執照之核發之行政行為介入私法上侵權行為損害賠償之爭執，關於施工損鄰列管，雙方得以民事爭訟自行理清，與使用執照之核發無關聯存在。另依內政部65年4月27日臺內營字第678591號函釋（下稱內政部65年函釋）故被告以此為由拒絕核發使用執照，並無任何依據。綜上，被告遲未依原告系爭申請作成發給使用執照之處分，且延宕數年，嚴重損害原告權利或法律上利益等語。並聲明：⒈被告應依原告104年11月25日之申請【掛號號碼：（000）0000-00號，即系爭申請】，作成核准發給使用執照之處分。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、本院之判斷：㈠按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿
之次日起30日內為之。…（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：…二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。…」訴願法第14條第1、3項、第77條第2款分別定有明文。次按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」分別為行政訴訟法第5條、第107條第1項第10款所明定。是提起行政訴訟法第5條所定之課予義務訴訟，應經訴願程序，如因訴願逾期而未經合法之訴願程序者，即不符須經合法訴願之前置要件，其起訴為不合法，且不能補正，行政法院自應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回其訴。
㈡經查：
⒈原告主張依行政訴訟法第5條規定請求訴之聲明第1項「被
告應依原告104年11月25日之申請【掛號號碼：（000）0000-00號，即系爭申請】，作成核准發給使用執照之處分」乙節，業據原告說明在卷（本院卷第11頁、第255頁、第385頁）。另稽之被告就系爭申請業已作成行政處分（下稱就系爭申請之處分），記載內容略以：「…說明：…
二、案經審查結果，仍有部分事項未符合規定，詳如附件，『退請』修正後，再行送審。三、如有不服，請依訴願法第14條及第58條規定，自本件行政處分書到達之次日起30日繕具訴願書，向本局遞送（以實際收受訴願書之日期為準，而非投郵日）。」等情，並據被告說明翔實，並有就系爭申請之處分1份在卷可參（本院卷第385頁、第163頁）。且被告已明示經審查結果，仍有部分事項未符合規定，而將系爭申請案退請修正後，再行送審，被告無其他後續處理等情，均據被告說明在卷，並有言詞辯論筆錄1份在卷可稽（本院卷第386頁）。可知，此為被告就具體申請案件作成之否准處分，自發生否准之法律效果。再質之原告：「（問：原告就被證13【即就系爭申請之處分】有無提起訴願？答：沒有。）」、「（問：原告有無提起訴願？）答：「沒有…，原告同意尚有補正事項，故未就此補正處分提出訴願。」等語，有準備程序筆錄及言詞辯論筆錄各1份在卷可佐（本院卷第258-259頁、第386頁）。綜上，原告為系爭申請後，業據被告就系爭申請作成行政處分（即就系爭申請之處分），原告收受該處分後，因未於法定救濟期間內提起訴願，即提起課予義務訴訟，揆諸前揭關於提起課予義務訴訟要件之規定及說明，顯不符須經合法訴願之前置要件，其起訴亦不合法，且不能補正，本應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回其訴。
⒉原告固主張被告就系爭申請之准駁內容為108年7月10日北
市都建字第108305847號函（即就108年6月申請核發使用執照之行政處分），系爭申請之處分是補正處分（即被證13），而不是駁回使用執照申請的處分云云，然查：
⑴就108年6月申請核發使用執照之行政處分之內容係記載
「…說明：一、…復台端108年6月27日再次申請核發使用執照函辦理」等語，此有就108年6月申請核發使用執照之行政處分1份在卷可憑（本院卷第33頁）。綜以原告主張於系爭申請後，復以108年5月及同年6月申請核發使用執照等情，業據原告於起訴狀說明翔實，並有108年5月及同年6月申請書各1份在卷可徵（本院卷第13頁、第27頁、第31頁），稽之被告就原告108年5月及同年6月申請核發使用執照，被告業已函覆如就108年5月申請核發使用執照函復及就108年6月申請核發使用執照函復。原告就108年5月申請核發使用執照函復，並提起訴願，就108年5月申請核發使用執照之訴願決定之理由亦明載：「…本件都發局就訴願人以108年5月27日申請書（即108年5月申請核發使用執照）檢附使用執照竣工勘驗審查項目表，向該局申請核發系爭工程之使用執照一案，以108年6月l1日函復（即就108年5月申請核發使用執照函復）訴願人略以…。」；原告就108年6月申請核發使用執照函復，並提起訴願，就108年6月申請核發使用執照之訴願決定之理由亦明載：「…乙、程序事項說明…訴願人再於108年6月27日（即108年6月申請核發使用執照）催請台北市政府都市發展局（即被告）核發使用執照…。」有108年5月申請核發使用執照、108年6月申請核發使用執照、108年5月申請核發使用執照函復、108年6月申請核發使用執照函復及就108年5月申請核發使用執照之訴願決定、就108年6月申請核發使用執照之訴願決定等件在卷可證（本院卷第29頁、第33頁、第38-39頁、第298-299頁），依原告108年5月及6月申請核發使用執照之文義，原告明確記載係另依原告108年5月及6月申請核發使用執照，且就108年6月申請核發使用執照之函復及就108年6月申請核發使用執照之訴願決定顯非就系爭申請所作成之行政處分及訴願決定，至為明確，原告主張被告就系爭申請之准駁內容就108年6月申請核發使用執照之行政處分云云，自無足採。
⑵按建築法第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由
起造人會同承造人及監造人『申請』使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再『報請』查驗。
…」，故依上揭規定之內容，申請使用執照經通知修改後，依法須再『報請』查驗。稽之被告就系爭申請之處分，記載內容略以：「…說明：…二、案經審查結果，仍有部分事項未符合規定，詳如附件，『退請』修正後，『再行送審』。…」等情（本院卷第385頁、第163頁），前已述及。故系爭申請之處分已明確依建築法第70條規定記載另為報請查驗無訛後，始得另為申請使用執照之核發，並載明提起訴願程序之教示條款，且將文件退還原告。原告就系爭申請之處分並未提起訴願（本院卷第258-259頁、第386頁），亦未舉證是否業依就系爭申請之處分內容報請查驗無訛，且依原告108年5月及6月申請核發使用執照之文義，原告明確記載係另依原告108年5月及6月申請核發使用執照（本院卷第29頁、第31頁），並非依系爭申請以資申請核發使用執照。從而原告主張系爭申請之處分是補正處分云云，亦無足取。
貳、追加之訴部分：
一、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。又是否准許訴之追加或變更之標準，在於促進訴訟經濟、避免訴訟延宕及有效實現訴訟目的之考量，如訴之追加或變更無助於訴訟目的之實現，且有礙於訴訟之終結者，即無准許訴之追加或變更之必要。
二、查原告起訴狀訴之聲明因有不明瞭及不完足之處，經本院審理時闡明，令原告敘明及補充之。原告主張訴之聲明第1項為被告應依即系爭申請，作成核准發給使用執照之處分乙節，業據原告說明在卷（本院卷第11頁、第255頁、第385頁）。則原告於本院行準備程序終結後後始為訴之追加備位聲明及次備位聲明如原告言詞辯論意旨狀所示（本院卷第276頁第1-8行），乃有礙訴訟之終結且妨礙被告攻擊及防禦。況原告上開訴之追加內容未具體明確，且為被告所不同意（本院卷第386頁），本院認原告上開訴之追加均為不適當。揆諸前揭規定，即屬不合法而不應准許，爰裁定駁回之。
參、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 鄭 凱 文法 官 黃 莉 莉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 鄭 聚 恩