臺北高等行政法院判決
109年度訴字第261號109年11月19日辯論終結原 告 趙達文被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃景茂（局長）訴訟代理人 林俊傑被 告 臺北市建築管理工程處代 表 人 劉美秀（處長）共 同訴訟代理人 梁建智上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國108年11月20日府訴二字第1086103743號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、本件原告起訴後，被告臺北市建築管理工程處之代表人由張明森變更為劉美秀，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。查原告於民國（下同）109年1月16日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）起訴時，以臺北市政府都市發展局為被告，臺北地院於109年1月30日以109年度簡字第17號行政訴訟裁定移送本院，原告嗣於本院109年6月24日準備程序期日追加被告臺北市建築管理工程處（見本院卷第69頁），核其上揭聲明雖有變更追加，惟其請求之基礎不變，故其此部分訴之變更應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣原告及趙錦文等2人公同共有之臺北市○○區○○街○○巷○○號00樓建築物（下稱系爭建物），領有107使字第0062號使用執照，經被告臺北市政府都市發展局查認系爭建物之陽臺有未經申請許可，擅自以金屬材質建造1層高約2公尺，面積約1.8平方公尺構造物（即鐵鋁窗，下稱系爭構造物），違反建築法第25條規定，被告臺北市政府都市發展局乃依同法第86條規定，以108年5月14日北市都建字第1083110392號函（下稱都發局108年5月14日函）檢附違建認定範圍圖通知原告及趙錦文等2人系爭構造物應予拆除。都發局108年5月14日函於108年5月21日送達，原告後於108年6月20日向被告所屬臺北市建築管理工程處提出申訴，主張鋁窗不影響外觀及結構安全，請依建築法規從寬處理；經被告臺北市建築管理工程處以108年6月25日北市都建違字第1083031615號函（下稱建管處108年6月25日函）復原告略以，系爭構造物經被告臺北市政府都市發展局以新違建查報，為免影響違建業務處理時效，仍請原告儘速配合自行改善拆除。嗣因原告及趙錦文等2人未拆除系爭構造物，被告臺北市政府都市發展局乃以108年6月27日北市都建字第1083217023號函（下稱都發局108年6月27日函）通知其等2人，請於108年7月30日前自行改善拆除報驗，逾期未拆將依法強制執行並收取費用。原告不服都發局108年5月14日函、建管處108年6月25日函及都發局108年6月27日函，提起訴願，業經決定關於都發局108年5月14日函部分，訴願駁回；其餘訴願不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、本案建商將作建設公司交屋後，屋後為長條形廚房及洗衣間，空間狹窄置放洗衣機及曬衣架，衣物被風雨打溼，加上白日蒼蠅及果蠅入屋，夜間蚊蟲叮咬，寒流來襲，整間屋內寒氣逼人，故依後牆窗框大小裝設紗窗。業者建議，房屋為10樓北風強大，遇颱風又是風雨交加，為保護紗窗，加裝設鐵窗雨遮，由於一般建物均為正方形，且多為陽台外推，不知室內有陽台規劃。後接將作建設公司及保全公司來函通知，速將鋁窗拆除，並限7日內自行拆除，稱於交屋時已將住戶公約逐條說明，本人簽名具結陽台不得加裝鋁窗，此點絕非事實。去年6月17日上午9時工地主任通現場交屋，每日上午三戶，由工地主任帶領住戶入屋內介紹房間及講解設備使用，出門即叫本人在文件最後一頁下端簽名，交付門鎖，完成交屋手續，證明本人所述未知屋後洗衣間窗台內規劃陽台屬實。
二、本案關於違章建築勘查日期訂於108年4月25日下午3時30分，本人於4月20日親赴臺北市建築工程管理處違建科，將事實及理由經過陳述並將上述疑點以書函送承辦人，並本人因有事處理希望改期至5月2日下午3時30分。當日因天下細雨，本人於下午3時20分持傘，在一樓大門口等候，未見違建科承辦人員，至5時才返家。因此，在程序上，並無現場勘驗。
三、本案經請教律師，認為建商檢舉從未聽聞，對於扣留政府公文，可提出訴訟，該公司已違反刑法侵占罪（扣公務機關給予私人信函），可由行政機關依法提告，本人則可依刑法第309條強制罪及315條妨礙私人秘密罪，控告該公司法定代表人董事長單聯璜，也可在訴狀中請建築師或建築師公會推介社區規劃師查明將作建設公司都市更新案涉及不法不公及圖利等情，導致都更原住戶都更後，分配面積虛坪過高，公設率超過50%，洗衣間內規劃陽台不合理性與住戶裝設鋁門窗之必要性，一併提起訴訟，尋求公正判決；本案經請教建築師，依違章建築管理辦法，鋁架不影響建築物整棟結構及外觀，可予拍照列管。又經查明本人都更前延壽國宅三樓38坪，都更後面積虛坪47坪，實坪25坪，公設率達50%，超過一般30%。原樓層住戶10戶，現樓層11樓頂樓A棟由將作建設公司董事長單聯璜所有，由於加建附屬建物，面積超過原住戶分配面積甚多，11樓B棟出售價款也應平均分配原住戶，本案顯有不當得利問題，近期有原住戶提出質疑，單聯璜立即將二戶房屋出售。建議可請建築師查明，全部更新前權利價值及更新後權利價值及原住戶坪數分配問題，向臺北市政府都市發展局都市更新處查處，依法辦理；本案都市更新前權利價值，經查將作建設公司委請三家估價公司均估價總價640萬元，僅尾數不同，折合每坪僅18萬元，而購人國民住宅價格，每坪24萬元，總價912萬元，都市更新當時市場價格為1,200餘萬元，折合每坪30萬元，顯然低估都市更新前權利致都市更新後分配建坪偏低。現都市更新條例修正，三家估價公司由市府都市更新處、住戶及建商，各委託估價公司分別估價，消除建商再有違法影響估價公司估價結果。
四、現市府建築管理處違建科辦公空間龐大，查報人員近數十人，案件數量均甚為龐大，公務人員每日出勤，公務繁忙，另違章建築依檢舉處理，由承辦人員認定，不告不理，且主觀認定，不符公平原則。此現象可證明，本案由建設公司檢舉，應不影響其居住權益，故不合常情，若住戶加裝鋁窗，影響其他住戶權益，應依公寓大廈管理條例規定，由區分所有權人會議處理，是以，現行做法應可檢討修正。法規名稱定義，違章建築專指建築物而言，因建築物才有使用空間，增加坪數及提高價值，至於建築物附屬設施，係住戶為防日曬風吹雨淋及防盜。鑒於居住安寧及安全考量，且臺北市眾多家戶住宅，裝設鋁窗鐵架，可見市民實際上有需求，是以，在不影響都市市容景觀及建物整體結構外觀，對其他住戶並未造成生活干擾，加以，本人已年逾65歲，請依建築法規防墜規定，從寬處理。因便民利民減少民怨為政府施政目標及公務人員執法要件，是以，本案敬請考量本人全家生活及居住需求，至為感激。
五、綜上所述，依公寓大廈管理條例第8條第1項業有明定設置「鐵鋁窗」，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。換言之，在建築物原有外牆未拆除之前提下，可否於陽臺上加裝窗戶或鋁架，須視公寓大廈規約或區分所有權人會議之決議有否特別禁止或限制條件，則見本件加裝窗戶鐵窗既為生活所需，而基於本人居住權益及對全體住戶有無影響，尚得准由區分所有權人合議處理，又依臺北市違章建築管理辦法規定，鋁架不影響外觀及結構安全，可拍照列管，原處分遽列入違章建築拆除，顯然執法過當，敬請賜為如請求事項處分，用維公允等情。
六、並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告臺北市政府都市發展局則以：
一、查原告甲○○及趙錦文等2人公同共有坐落於臺北市○○區○○街○○巷○○號00樓建築物（即系爭建物），領有107使字第0062號使用執照，經派員現場勘查，該系爭建物之陽臺有未經申請許可，擅自以金屬材質建造1層高約2公尺，面積約
1.8平方公尺之系爭構造物，違反建築法第25條規定，乃依同法第86條、違章建築處理辦法第3條規定，應予查報拆除，且不符臺北市違章建築處理規則第5條第4項「應拍照列管」規定，爰以都發局108年5月14日函查報在案，原告於108年6月至被告臺北市建築管理工程處陳情表示不願配合拆除改善，被告臺北市建築管理工程處復以108年6月25日函復原告應予配合拆除改善，以資適法。
二、次查，原告請求撤銷被告都發局108年6月27日函，係被告就系爭構造物違反建築法等相關規定應予查報拆除，函告違建所有人（即原告）應自行拆除改善之通知書，核其性質應係屬「觀念通知」，自非行政處分，即不得提起訴願。
三、另有關原告指陳應依公寓大廈住戶規約一節，經查該理由，並非當然為合法搭建違章建築之依據，仍須依建築法規定由建築師簽證並檢具相關申請文件送請當地建築主管機關，並發給執照方設置，或依公寓大廈管理條例規定，檢附區分所有權人會議決議就系爭構造物得以設置之檢具證明文件及建築師簽證之設置圖說提出申請，始為適法等語，資為抗辯。
四、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、被告臺北市建築工程管理處則以：
一、同被告臺北市政府都市發展局答辯。
二、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出都發局108年5月14日北市都建字第1083110392號（見本院卷第39頁）、都發局108年6月27日北市都建字第1083217023號函（見訴願卷第7頁）、建管處108年6月25日北市都建違字第1083031615號函（見訴願卷第8頁）、臺北市政府108年11月20日府訴二字第1086103743號訴願決定書（見本院卷第47至52頁）等訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、建管處108年6月25日函及都發局108年6月27日函是否為行政處分？
二、都發局108年5月14日函認定未經申請許可增建系爭構造物而屬違建，有違建築法第25條規定，並依同法第86條應予以拆除，有無違誤？
三、本件是否屬臺北市違章建築處理規則第9條第1項所定應拍照列管情形？
陸、本院之判斷：
(甲)建管處108年6月25日函並非行政處分，原告就該函提起行政訴訟，為不合法，應予駁回：
一、按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」，及同法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」，所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；另依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，若僅官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，最高行政法院（即改制前行政法院）62年度裁字第41號亦著有判例，是人民若對（不可訴願之）非行政處分提起撤銷訴訟，即應認其起訴係不備要件。
二、按「違章建築拆除通知單」乃認定房屋「依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除」，係屬違章建築之房屋，含有「命違建人自行拆除，否則逕為強制執行」之意思，該拆除通知單固屬於確認及下命性質之行政處分（最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照），但此拆除通知單未下達前，若只是通知人民「儘速配合自行改善拆除」，其尚未通知具體之日期，並非「拆除通知單」，其性質應事實陳述及理由說明之觀念通知，並非行政處分。
三、本件經查建管處108年6月25日函復原告略以「系爭構造物經被告臺北市政府都市發展局以新違建查報，為免影響違建業務處理時效，仍請原告儘速配合自行改善拆除」，並未通知原告具體之日期，而係事實陳述及理由說明之觀念通知，自非對原告所為之行政處分，原告就上開非行政處分提起撤銷訴訟，為起訴係不備要件，且無法補正，本應裁定駁回，今以更慎重之判決程序駁回之。
四、至都發局108年6月27日函通知原告「請於108年7月30日前自行改善拆除報驗，逾期未拆本局將依法強制執行並收取費用」之函文（見訴願卷第7頁），雖未通知執行拆除之日期，但已有「命原告於108年7月30日前自行拆除，否則逕為強制執行」之內容，經比對建管處命原告「於109年1月20日前自行拆除改善完畢」之「預拆通知單」（見臺灣臺北地方法院109年度簡字第17號卷第35頁），二者內容並無不同，應認都發局108年6月27日函亦係拆除通知單，為具下命性質之行政處分，訴願機關本應實體審理，其逕認都發局108年6月27日函並非行政處分，而予訴願不受理之決定，尚有未洽，但因與審理結果無影響，尚無撤銷之必要（詳後）。
(乙)關於都發局108年5月14日函、108年6月27日函部分：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）建築法第2條第1項規定：「主管建築機關……在直轄市為直轄市政府……。」
（二）建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
（三）建築法第9條第2款前段規定：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。
」
（四）建築法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」
（五）建築法第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」
（六）建築法第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
（七）以下辦法、規則核乃執行母法之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤：
１、違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
２、違章建築處理辦法第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
３、臺北市違章建築處理規則（下稱處理規則）第4條規定：「本規則之用詞定義如下：一新違建：指民國八十四年一月一日以後新產生之違建。……。」
４、處理規則第5條第1項及第4項規定：「新違建應查報拆除。但符合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。
」「使用執照所載發照日為民國一百零四年九月一日以後之建築物，除第九條規定外，不適用第一項但書之規定。」
５、處理規則第9條第1項規定：「建築物依法留設之窗口、陽臺，裝設透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，其突出外牆或陽臺欄杆之外緣未超過十公分、面臨道路或基地內通路，且留設至少一處有效開口者，應拍照列管。」
６、臺北市政府95年7月5日府工建字第09560103901號公告：「……公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8月1日起依規定委任本府都市發展局辦理……。」
７、公寓大廈防墜設施設置原則（內政部102.7.4台內營字第1020806442號令訂定發布）四規定：「四、設置防墜設施時，應注意下列事項：（一）防墜設施需妥善固定，並具有簡易拆卸、開啟或破壞之特性。……（三）防墜圍籬應選用鋼索等具有彈性之材料，其選用時，應考量設置開口之位置及面積大小，並不得加設水平式橫條。……」
二、本件原告提起訴願日期（108年7月25日）距都發局108年5月14日函送達日期（108年5月21日）雖已逾30日，惟原告前於108年6月20日（收文日）以申訴書向臺北市建築管理工程處陳情鋁窗不影響外觀及結構安全，請依建築法規從寬處理云云，應認原告於法定期間內對都發局108年5月14日函已有不服之意思表示，尚無訴願逾期問題，合先敘明。
三、本件非屬處理規則第9條第1項所定應拍照列管情形；都發局108年5月14日函、108年6月27日函尚無違誤：
（一）查被告所為系爭構造物屬新違建應予查報拆除之認定，有被告107年3月27日107使字第0062號使用執照存根及都發局108年5月14日函所附違建認定範圍圖、建物相關類別列印資料、系爭構造物現場照片、臺北市建築管理工程處違建查報案件明細表等影本附卷可稽，本院經核都發局108年5月14日函、108年6月27日函尚無不合。
（二）原告雖主張其裝設系爭構造物不影響建物外觀及結構安全，在建築物原有外牆未拆除之前提下，可否於陽臺上加裝窗戶或鋁架，須視公寓大廈規約或區分所有權人會議之決議有否特別禁止或限制條件，現行做法應可檢討修正。且臺北市眾多家戶住宅裝設鋁窗鐵架，可見市民實際上有需求，既不影響都市市容景觀及建物整體結構外觀，對其他住戶亦未造成生活干擾，請依建築法規防墜規定，從寬處理，又依臺北市違章建築管理辦法規定，鋁架不影響外觀及結構安全，可拍照列管，原處分遽列入違章建築拆除，顯然執法過當云云。
（三）惟查系爭建物陽臺所增建之鐵鋁窗，已增加系爭建物面積，而屬增建之行為，有臺北市建築管理工程處違建查報案件明細表、系爭構造物現場照片、違建認定範圍圖等影本可證，此亦為原告所不爭執。而系爭建物使用執照（107使字第0062號）之發照日為107年3月27日（見訴願卷第54頁），可知，系爭建物為使用執照發照日在104年9月1日以後之建築物，系爭鐵鋁窗屬84年1月1日後產生之新違建。且依系爭構造物現場照片（見訴願卷第28頁）所示，系爭構造物乃以鐵鋁窗封閉後陽臺，僅留部分開口供通風採光使用，並非處理規則第9條第1項所規定之透空率在百分之七十以上之欄柵式防盜窗，且未留設至少一處有效開口，自不在「應拍照列管」之範圍；且系爭構造物與公寓大廈防墜設施設置原則所附之圖例一至圖例二十二均不相符，亦非公寓大廈管理條例第8條所定之防墜設施，被告並無裁量空間，無法從寬處理；又公寓大廈之區分所有權人會議決議事項尚不得違背法規，是縱設系爭建物所在公寓大廈之區分所有權人決議可得於陽臺加裝窗戶，仍不能阻卻系爭構造物屬新違建之違規情事，是都發局108年5月14日函、108年6月27日函認定系爭構造物乃屬違章建築，應予拆除，並無違誤，原告主張，實難憑採。
（四）至原告主張「不知屋後洗衣間窗台內規劃陽台，建商檢舉從未聽聞，該公司已違反刑法侵占罪（扣公務機關給予私人信函）、強制罪及妨礙私人秘密罪，建設公司都市更新案涉及不法不公及圖利等情，導致都更前延壽國宅三樓38坪，都更後面積虛坪47坪，實坪25坪，公設率達50%，超過一般之30%。洗衣間內規劃陽台不合理，故原告才有裝設鋁門窗之必要性，且原樓層住戶10戶，現樓層11樓頂樓A棟由將作建設公司董事長單聯璜所有，由於加建附屬建物，面積超過原住戶分配面積甚多，11樓B棟出售價款也應平均分配原住戶，本案顯有不當得利問題，建設公司委請三家估價公司均估價總價640萬元，折合每坪僅18萬元，顯然低估都市更新前權利，致都市更新後分配建坪偏低」等語，雖另涉刑事、民事、都市更新之問題，但均與「系爭構造物屬新違建，應予拆除」之結論無涉，原告可另行提起刑事、民事、都市更新之訴訟以為救濟。
(丙)綜上，建管處108年6月25日函並非行政處分，原告就該函提起行政訴訟，為不合法，應予駁回；而原處分（都發局108年5月14日函、108年6月27日函）並無違法，訴願決定就都發局108年5月14日函予以維持，核無不合。至訴願機關就都發局108年6月27日函未為實體審理，逕予訴願不受理之決定，固有未洽，但與審理結論並無影響，尚無撤銷之必要，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
(丁)兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為部分不合法、部分無理由，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 侯志融法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
書記官 李依穎