臺北高等行政法院判決
109年度訴字第273號110年1月14日辯論終結原 告 孫緯訴訟代理人 吳弘鵬 律師複 代理人 張庭維 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 熊厚基（司令）送達地址：同上訴訟代理人 劉 瑀 送達地址：同上
鄭彗伶 送達地址：同上林文仁 送達地址：同上輔助參加人 國防部代 表 人 嚴德發（部長）住同上訴訟代理人 李意超
林益台伍漢強上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服國防部中華民國109年3月19日109年決字第30號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告原是被告所屬空軍軍官學校（下稱「空軍官校」）中校戰術教官，因在職期間及之前任職被告所屬空軍松山基地指揮部（下稱「松指部」）期間，涉有債務、感情糾紛，以及高階向低階借貸、繕造不實資料申請官舍等情事，經被告認定構成「人地不宜」、「言行不檢，有損軍譽之重大原因必須調職」的調職事由，依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱「任職條例」）第7條第9款、第11款，及任職條例施行細則第52條第3款等規定，以民國107年10月22日國空人管字第1070020737號令（下稱「系爭調職令」），核定自空軍官校中校戰術教官，調任被告所屬人事軍務處（下稱「人軍處」）中校部屬軍官，自000年00月00日生效。之後被告以原告調任部屬軍官迄108年10月23日止屆滿1年，仍未經調整至實缺而未檢討納實，構成陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服役條例」）第15條第1項第4款、服役條例施行細則第14條所定「逾越編制」之命令退伍的事由，依服役條例、服役條例施行細則上開規定，以108年10月16日國空人管字第1080011478號令（下稱「原處分」）檢附退伍除役名冊，核定原告自108年10月23日零時起退伍生效。原告不服，提起訴願遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）原處分剝奪原告受憲法保障之工作權、服公職權，但未給予原告陳述意見之機會，未踐行正當法律程序而違法。
（二）服役條例施行細則笫14條並非僅執行法律之細節性、技術性次要事項，已涉及人民受憲法保障之工作權、服公職權的限制，尤其服公職權為廣義之參政權，屬自由民主國家重要之基本權，不得由主管機關不待法律授權逕自發布命令為必要之規範，而服役條例第15條有關軍士官退伍之規定，未如同條例第16條有關除役之規定有明確授權國防部訂定相關標準為補充規範。是以，服役條例施行細則第14條有違法律保留原則。退步言，縱認服役條例第15條有授權服役條例施行細則第14條就何謂「逾越編制員額」訂定必要之補充規範。但就服役條例第15條第1項第4款所稱「逾越編制員額」的文義解釋，是指超出相關國防組織法律及編制表所規範之編制員額，應指客觀上國防部所屬單位因編制員額有限，而將逾編制員額軍士官核定退伍。惟服役條例施行細則第14條將「逾越編制員額」解釋為「可歸責於受處分人」之情形，已超出母法法條文義及規範意旨，逾越授權範圍，增加法律所無核定退伍之事由，顯違反法律保留原則。再者，服役條例施行細則第14條所謂「調任……屆滿1年未檢討納實」，何謂「檢討納實」、認定標準為何、是否需先經一定檢討程序，並給予受處分人一定表示意見之機會？均難由此條文探求其規範意旨，不能使受規範者加以預見，更不能經由司法審查加以確認，違反法律明確性原則及行政程序法第5條之規定。
（三）服役條例第15條第1項第4款「逾越編制員額」，應指可歸責於國防部組織員額之原因而命退伍，非在受處分人，故其標準應從嚴認定，且須符合一定檢討組織程序，確認組織內部確實無任何可透過輔導調任之空缺，且應優先考量對受處分人侵害最小之手段，在其他手段較小侵害之手段均無法達成目的時，始得依相關補償程序補償受處分人後，再以本條規定勒令退伍，方無違背比例原則。本件原告查詢被告目前仍有與原告相當階級之空缺，被告甚且在網路上開出不同空缺，證明並無所謂「逾越編制員額」的問題。況縱認原告任職原單位已無空缺，同軍種其他單位，或不同軍種單位，也仍有空缺，被告未先輔導原告至其他單位任職，且依任職條例第7條規定，亦不得依該條第1款或第11款規定將原告先予調職。被告捨前開對原告侵害較小手段不用，逕為侵害最鉅之核定退伍處分，且未補償原告，違反比例原則而重大違法。即使行政法院對原處分此等高度屬人性評定，應予尊重而採較低審查密度，但被告既坦承尚有與原告階級相當空缺，卻僅以現有空缺多為主官（管）、高司幕僚或學校教師等職務，即認定原告不適宜調任該等職缺，未具體說明無法調任之理由，顯然其判斷出於恣意濫用而違法。
（四）被告所謂原告的債務、感情糾紛，是原告與同儕間正常金錢借貸關係，以及異性間正常交往期間因感情問題而生爭吵，若無涉違法情事，僅遭媒體報導，應無影響國軍形象可言。至被告稱原告填寫不實資料一事，經空軍官校告發後，已由臺灣橋頭地方檢察署偵查作成不起訴處分，當初調任原告為部屬軍官的理由並不符合「言行不檢，有損軍譽者」的要件。況倘若原告行為確有違法失職，原告於調任後1年期間內，未再有任何違失行為，被告亦自承原屬單位已就上開行為依陸海空軍懲罰法核予相關懲處。被告竟以上開行為遭懲戒為由，將原告核予退伍，不僅使原告喪失軍人身分，致原告無法領取終身俸，實質上顯就同一行為為重複之懲戒，有違一事不二罰原則。
（五）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）原告經調任為人軍處部屬軍官，再經被告檢討全軍缺額情形及原告生活及工作狀況後無法於1年內納實，而有逾越編制員額之事實，此客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，得不給予陳述意見之機會。
（二）現役軍人雖為廣義公務員，然軍人有官、職、役的區別，符合陸海空軍軍官士官任官條例（下稱「任官條例」）要件予以任官，任官後有關任職、調職、免職、停職、撤職、復職等，則依任職條例規範。現役軍人自任官之日起役，起役後有關服役、除役、停役及退除給與等事項，則規範於服役條例。軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從的義務，其與國家間關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之：
1.懲戒部分：原告前任職松指部及空軍官校期間，因涉有債務、感情糾紛、高階向低階借貸、繕造不實資料申請官舍等情事，因違失行為各異、發生時間不同，基於陸海空軍懲罰法第7條規定，一人為數違失行為者，應分別懲罰，故經權責單位視個案情節分別予以懲罰，而非綜合各違失行為核予一較重懲罰。
2.調職部分：原告調任部屬軍官前擔任空軍官校教官，負有教育空軍幼苗之職責，惟因原告前揭違失行為，顯不適任教官之職，故經被告認定符合任職條例第7條第9款、第11款情形，有調職必要而調整職務至部屬軍官，於法有據。
3.退伍部分：原告調職至部屬軍官屆滿1年前夕，又因107年間經司法機關約詢未回報乙情，由當時所屬單位即空軍官校獲悉而於108年6月12日核予申誡乙次處分，可見原告行政調查期間仍有隱匿，品德操守顯已不適任軍職，且中校職缺多為主營、教官或高司幕僚職缺，該等職務亦需要品德操守良好人員始能擔任，故未將原告調整至實缺。為保部隊精壯，即使原告不願退伍，在符合服役條例第15條第1項第4款要件下，仍得基於國家整體利益之考量，命令其退伍，並無違誤。
前述懲罰、調職等均屬軍事行政機關長官基於內部管理、領導統御及業務運作需要，依陸海空軍懲罰法、服役條例之人事行政權責所為，並因調任屬軍官屆滿1年未檢討納實，故而核予原告退伍。此等處置之法源依據、規範目的及產生效果均有所不同，無涉一事兩罰。
（三）有關檢討職缺納實，能否調任特定職務，屬人事管理措施，依行政程序法第3條第3項第7款規定，不適用該程序規定，且受檢討者是否適任何職務，在何種範圍內調動，乃高度屬人性專業評定，應予行政機關相當程度之尊重。況部隊就留優汰劣，自有嚴格標準，以樹立必要之軍紀權威。不符要求者若貿然使其擔任指揮職務，不僅無法淨化國軍人員素質，亦恐將減損國軍戰力。原告既經調任部屬軍官屆滿1年未檢討納實，即屬逾越編制員額者，自應依前開規定予以退伍，與被告是否尚有中校缺額無涉。況被告現有空缺多為主官（管）、高司幕僚或學校教師等職務，經考量原告不適宜調任該等職缺，並未違反比例原則。
（四）現今社會對於軍人道德標準要求極高，縱使是私人事務，只要具有現役軍人身分往往被澄染成負面評價，影響軍人形象，本案是因原告與民間女性友人感情糾紛，經民女向被告檢舉；另軍中嚴禁同袍間有借貸關係，尤其是高階向低階借錢，領導統御上會造成影響，甚或因此產生嫌隙，可能影響團隊任務的遂行；另原告提供不實考績資料申請官舍乙情，縱使刑事部分不起訴，但對其違失行為，經仍得視情節輕重，予以懲罰。綜上，被告對原告所為之懲罰、調職及核予退伍，並未基於錯誤事實而認定，亦無恣意濫用或其他違法情事。
（五）聲明：原告之訴駁回。
四、輔助參加人陳述要旨：任職條例第7條有11款可調職事由之規定，包含人地不宜、工作不力或任務需要。調職不屬軍人的實質懲戒，屬人事權責管理措施。因現役軍人有上述情形就不適於擔任負有戰演訓任務的常備部隊，常備部隊是占編制員額，至於部屬軍士官則是占維持員額，不算常備部隊。原告小錯不斷，也偶而有大錯，但因陸海空軍懲罰法是依一行為予以一懲罰，所以就無法包裹式作一個總結懲罰，故不利用懲戒程序予以撤職或免職等語。
五、前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有原告兵籍表（見訴願可閱覽卷第32-43頁）、系爭調職令（見本院卷第151-153頁）、原處分（見同卷第131-133頁）、退伍令（見同卷第137-139頁）、訴願決定（見同卷第143-148頁）等在卷可供查對屬實。
六、爭點：
（一）原處分作成前未給予原告陳述意見是否違法而應予撤銷？
（二）原處分是否有違反法律保留原則、法律明確性原則、一事不二罰或有其他判斷恣意濫用之違法？
七、本院的判斷：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.按「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第392號解釋理由書），而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」司法院釋字第443號解釋理由對此「層級化法律保留原則」闡釋甚明。而法律未以內容、目的、範圍具體明確之授權，僅以概括方式授權主管機關訂定施行細則者，如施行細則所訂定的內容，與既有法律或其他法律之規定相同，或僅將法律規定的內容依法律規範目的為更進一步具體、細節化的闡述，增加適用法律的明確性，未對人民自由權利增加法律所無的限制者，並不違反法律保留原則（類似意旨，可參見司法院釋字第765號解釋理由第6段、第7段）。
2.服役條例第15條第1項規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：一、服滿現役最少年限，志願退伍。二、屆滿現役最大年限或年齡。三、因病、傷，經檢定不適服現役。四、逾越編制員額。五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。六、退撫新制施行後，晉任將官本階停年屆滿10年，未占上階職缺者。七、停役原因消滅或停止任用期間屆滿，經核定免予回役。八、依前條第1項第3款至第5款、第6款依法停止任用、第7款及第8款規定，停役滿3年未回役。九、依公務員懲戒法規定，受免除職務處分。十、任官服現役滿1年提出申請，並經人事評審會審定。」綜合上述規定的退伍事由，除其中第1款、第10款規定是依常備軍、士官之申請自願退伍外，其餘第2款至第9款所定退伍情形，則是依法定事由，非依當事人意願而予命令退伍。依服役條例84年8月11日制定公布本條項的立法理由，乃為「確保部隊精狀」而明定常備軍、士官的退伍要件。而軍、士官在軍隊服役，參照任職條例第1條至第6條之規定，是按其官階、專長、學歷、經歷，以及整體軍士官人才向上發展的培育計畫管理、各職務定期的歷練規劃、領導職的培育等，循編制、編組表所定的國軍編制，任以相當的軍職（任職條例第1條、第2條第1項），藉此等官、職相當的配置，使在軍隊服役的軍士官整體人力資源分配與利用上，符合國家建制軍隊乃以必要武力防禦外侮、保衛國家安全的組織任務需要。故倘若因客觀上國軍組織編制的因素，例如機關裁撤、組織變更或業務緊縮，依法辦理組織精簡，致生現役軍士官的任職員額逾越編制（服役條例第15條第1項第4款、第27條第1項規定參照）；或者因常備軍、士官個人主觀的因素，難以繼續符合上述國防合理性考量下所建制國軍組織編制之任職服役要求者（服役條例第15條第1項第2款至第9款參照），不論該個人因素的發生，是否歸責於個人的違法失職行為所致（例如服役條例第15條第1項第3款事由，就與可歸責於軍士官的個人違失無涉），依服役條例第15條第1項第2款至第9款規定，均得予命令其退伍，以保持在軍隊服役的軍士官整體人力資源利用上，維持部隊的精壯，符合建軍防禦外侮、保衛國家安全的目的。這也是服役條例第15條第1項規範目的之所在。因此，服役條例第15條第1項第4款所謂「逾越編制員額」，並不僅指任用常備軍士官的國軍一方，在客觀之組織編制上發生機關裁撤、組織變更或業務緊縮等精簡編制員額的情形；另也包括常備軍士官一方在主觀上，難以繼續符合國軍編制員額必須維持部隊精壯得以充分保家衛國之任職服役要求的情形。簡言之，常備軍士官個人人力素質發生與國軍編制員額之任職服役要求不相符合的情形，也在立法者透過服役條例第15條第1項第4款所定命令退伍之法定事由中所稱「逾越編制員額」的概念所含括。
3.國軍組織編制上，所謂「委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官」等，均屬不合戰力規劃，不符合以實施戰、演、訓為目的之常備部隊編制員額的職位，此經輔助參加人當庭陳明（見本院卷第334頁），且原告提出輔助參加人曾發布之國軍逾越編制人員處理規定（102年2月22日已廢止）第5點關於逾越編制人員之規定包括有「委員、諮議官、部屬軍官」等，也可資佐證。因此，依服役條例第60條概括授權條款所訂定之服役條例施行細則，其中第14條規定：「本條例第15條第1項第4款所稱逾越編制員額，指調任委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官，屆滿1年未檢討納實者。」經核雖未經服役條例以內容、目的、範圍具體明確之授權而訂定，但服役條例施行細則上開規定的內容，無非是參酌依任職條例對常備軍士官的員額規劃，以常備軍士官本身已調任「委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官」等不符戰力規劃中常備部隊編制員額之職位，且屆滿1年仍未檢討納實，顯現其或屬國軍組織編制在客觀上實施組織精簡措施所生之編制外員額，屆滿1年檢討納實的相當期間，仍不能納入編制內員額，或屬常備軍士官個人主觀之人力素質因素，屆滿1年檢討納實的相當期間，仍難期待其繼續符合國軍編制員額之任職服役要求的情事，故而將此等配合國軍任職實務之具體、明確而可資操作的標準，界定為服役條例第15條第1項第4款所稱「逾越編制員額」而得命退伍的情形。核服役條例施行細則第14條規定，實乃依服役條例、任職條例之立法目的，將服役條例第15條第1項第4款規定內容為更進一步具體、細節化的闡述，增加其適用法律的明確性，並未對人民自由或權利增加服役條例、任職條例或其他法律所無的限制者，並不違反法律保留原則，應得為執法機關所援用。原告主張服役條例第15條第1項第4款只限於國軍組織精簡之客觀因素導致逾越編制員額，不含當事人主觀因素，服役條例施行細則第14條未經服役條例明確授權，或超越授權範圍增加法律所無命令退伍的事由，違反法律保留原則，而所謂「未檢討納實」違反明確性原則等語，均屬對服役條例第15條第1項第4款意涵誤會所致，並不可採。
4.服役條例第15條第1項第4款以「逾越編制員額」而命令退伍者，不限於因常備軍士官主觀可歸責之違失行為，因而調任委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官等職位屆滿1年未檢討納實，已如前述，且依此等事由而命令退伍者，仍得依服役條例第4章規定支領退除給與，亦即仍得享有國家對軍士官執干戈捍衛社稷之長年奉獻所予退役後的生活照顧，服役條例第4章並未因此原因命令退伍者，減免其退除給與的權利，甚至在特定條件下，尚有加發慰助金之設（服役條例第27條第1項規定參照）。顯見因服役條例第15條第1項第4款以「逾越編制員額」而命令退伍者，只是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求的人事組織行政上的措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責的違失行為給予規訓懲戒的軍事或廣義公務員懲戒措施。因此，常備軍士官即使曾遭陸海空軍懲罰法施以軍事懲戒處分，或逕依公務員懲戒法予以懲戒，另因同一原因事實而以人事組織行政上不適現職為由，予以調任「委員、諮議官、部屬軍官、部屬士官」等職位，又因屆滿1年未檢討納實，顯現其人力素質不符合國軍編制員額之任職服役要求，因而另依服役條例上開規定予以命令退伍者，此命令退伍性質上仍非屬懲戒處分，並無一事二懲戒而違反比例原則的問題。再者，公職懲戒處分之目的在維飭公職務紀律合義務的秩序，懲戒處分在導正具有公職身分之人，使其整體人格圖像符合公職務身分關係所生的職務倫理期待，使服公職之人藉由懲戒處分，滌淨其違法失職行為所呈現人格圖像不符職務倫理期待的瑕疵，進而能與公職務任用主體維持任用關係的職務身分下，繼續實踐憲法所委託的國家公共任務，或者在其違失情節嚴重，以致其人格圖像之瑕疵已失去能符合公職務倫理期待的信賴時，藉由懲戒處分（例如免職、撤職等）逕予終止公職務身分關係，以維繫整體公職務紀律秩序的合義務性。因此，軍事懲戒或公務員懲戒等公職懲戒制度，與國家與人民之間不具有特定身分隸屬關係，基於行政管制需要課予人民行政法上義務，並藉由行政罰針對違法行政法上義務行為的制裁處分，落實行政上權利義務的法律關係，兩者不論目的、功能、性質上均有不同，這也是公務員懲戒法第22條第2項規定容許懲戒與行政罰併行的原因，不可將公職懲戒與行政罰或刑罰等處罰法制相混淆。因此，本於服役條例第15條第1項第4款所為之命令退伍，既與軍事懲戒處分不同，無一事二懲戒的問題，已如前述，更無一事二罰的疑慮。原告主張依軍事懲罰法予以懲戒之後，同一原因事實再依服役條例上開規定命令退伍者，即構成一事二罰，容有誤會，併此指明。
5.行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」本條規定乃為落實負擔處分相對人在憲法上所應受保障之「聆聽審酌請求權」（又稱聽審權，德文「Recht aufrechtliches Gehoer），是植基於憲法法治國原則對正當行政程序保障的要求（關於憲法對正當行政程序之保障，可參見司法院釋字第709號解釋）。且其意義重在使處分相對人於處分機關作成決定前，能有表達其意見的機會，而受聆聽審酌，使負擔處分的作成或重新審查的維持，得以參酌處分相對人的意見陳述作為判斷基礎。因此，此等正當行政程序的內涵，並非將聽審權保障予以絕對化，仍容許立法者基於各種利益衡量結果，在有其他重要公益考量的正當情形，或如行政程序法第103條之規定，得不予其陳述意見的機會，或如同法第114條第1項第3款、第2項規定，得於訴願程序終結前，事後給予陳述意見機會而補正，並治癒其瑕疵。至於同法第103條第5款所稱：「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，考量上述同法第102條乃根源於憲法正當行政程序保障而賦予當事人聽審權及其意義所在，所謂「客觀上明白足以確認」，不能單以原處分機關一方觀點而認定，而應指行政處分所根據的事實，其客觀上明白足以確認的程度，須達處分相對人陳述之意見不論予以聆聽審酌與否，客觀上均無可能影響行政處分所根據事實之認定者，方足以排除此正當行政程序的要求。又關於未給予陳述意見機會之程序瑕疵在訴願程序中終結前的事後補正，處分相對人若藉由訴願書陳明對原處分不服的事實與法律上理由予原處分機關知悉，原處分機關收悉其訴願書所陳對原處分不服的意見，進而提出重新審查後仍予維持的答辯，並由訴願管轄機關如同原處分作成前踐行相關行政程序一般，根據訴願意旨所主張事實及理由，為事實及法律上全盤重新省察，並附帶額外地考量事後才賦予當事人陳述意見機會，是否對其肇生生難以回復之不利益，進而決定其原處分是否因此程序瑕疵應予撤銷、訴願有無理由者，應視為該程序瑕疵已於事後補正（關於訴願程序事後補正未予陳述意見瑕疵部分，參見詹鎮榮，「行政程序瑕疵之補正」，收於「法學講座」第11期，第45-46頁）。
（二）原處分作成前未給予原告陳述意見有程序瑕疵，但已事後於訴願程序終結前補正而治癒，不得因此予以撤銷：
1.被告作成原處分前，並未先予原告陳述意見的機會，是直接以原告經系爭調職令調任被告所屬人軍處中校部屬軍官，迄108年10月23日止屆滿1年，仍未經調整至編制內員額的實缺的事實狀況，認屬行政程序法第103條第5款無庸給予陳述意見機會的情形，就依服役條例第15條第1項第4款、服役條例施行細則第14條規定，以原處分命令其自108年10月23日起退伍，此經被告自承甚明（見本院卷第127頁）。
2.然查：
(1)原告調任部屬軍官屆滿1年前之期間內，是否予以檢討納實，尚須另經被告審酌常備軍士官之個人主觀條件狀況，是否適合國軍編制員額的任職服役要求，而為相關檢討審酌之決定，並由此決定的結果，才得進一步判斷是否該當服役條例第15條第1項第4款所定「逾越編制員額」的情形。因此，被告在依服役條例上開規定作成原處分前，是否將原告檢討納實為編制內員額，足以影響原處分所根據事實的認定。而關於是否將原告檢討納實為編制內員額，既涉及原告個人主觀條件是否適合國軍編制員額的任職服役要求，原告對此陳述的意見，不管是國軍編制員額的任職服役要求如何，或原告主觀上是否符合納為編制內實缺之條件等，客觀上均有足以影響被告如何判斷決定之可能，參照前開說明，並未達行政程序法第103條第5款所稱「客觀上明白足以確認」的程度，簡言之，被告以行政程序法該條款規定，在作成原處分前未給予原告陳述意見的機會，程序上確有違法的瑕疵。
(2)惟原告在訴願書中已陳明其對原處分不服的事實及法律上理由（見訴願可閱覽卷第1-8頁），經核其陳述意見的主張，與本件行政訴訟所陳要旨相近，被告收受其訴願意旨後，也於訴願答辯狀內提出重新審查後仍予維持的答辯，並提出其審查所依據之事證資料（見同卷第19-43頁），訴願管轄機關則有根據原告訴願書所陳意見，為事實及法律上全盤重新省察後，才作成訴願無理由予以駁回的決定，此由訴願決定書所載理由有針對原告陳述不服原處分之意見，一一述明其不採的理由（見訴願決定理由三、四所載），即可得佐證。由此可見，原處分作成前未給予原告陳述意見的程序瑕疵，已事後於訴願程序中予以補正而治癒，原處分不復存有違反正當行政程序之違法瑕疵，原告主張原處分作成前未給予陳述意見機會而違法應予撤銷，並不可採。
（三）原處分並無違反法律保留原則、法律明確性原則、一事不二罰或其他恣意濫權的違法情事：
1.被告作成原處分所適用之服役條例第15條第1項第4款、同條例施行細則第14條規定等，並未違反法律保留原則、法律明確性原則，已經本院說明如前，原告以原處分所依據之服役條例施行細則第14條規定，未經法律明確授權，且逾越授權範圍增加法律對人民服公職權利所無的限制，並有欠明確為理由，主張原處分違反法律保留原則、法律明確性原則而違法，自無可採，合先敘明。
2.原告原是空軍官校中校戰術教官，屬軍事學校教師職缺並據此專長與學經歷，因在職期間及之前任職松指部期間，有債務、感情糾紛，以及高階向低階借貸、繕造不實資料申請官舍等情事，經系爭調職令以原告「人地不宜」、「言行不檢，有損軍譽之重大原因必須調職」等理由，核定自107年10月23日起調任人軍處中校部屬軍官，迄108年10月23日止屆滿1年，此經本院認定明確如前，並為原處分以「調任部屬軍官屆滿1年未檢討納實」而該當「逾越編制員額」命令退伍事由之構成要件事實的一部。原告雖主張債務、感情糾紛僅同儕間金錢借貸或感情正常交往，不影響國軍形象，填寫不實資料則經檢察官偵查後為不起訴處分，不符合「言行不檢、有損軍譽」而須調任部屬軍官的重大事由等語，然而，系爭調職令認定原告上述該當任職條例第7條第9款、第11款的調職原因，以及自107年10月23日起調任原告為部屬軍官的法律關係，此等確認、形成的規制效果，一經系爭調職令發布生效，在未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，即對後續依此作成之其他公權力行政行為，包括原處分在內，形成所謂「構成要件效力」，本院在此行政訴訟程序，並非有權審查、廢棄系爭調職令的權責機關，無從推翻系爭調職令上述規制效力，也無從背離該規制效力而認定原處分構成要件的不同事實。況原告對系爭調職令在提起訴願遭決定駁回後，就未再提起行政訴訟，此經原告當庭自承甚明（見本院卷第181頁），則系爭調職令之規制效果更已生形式存續力，原告確有因前述原因自107年10月23日起調任部屬軍官，當無可爭議，原告此處主張，並不可採。
3.關於原告調任部屬軍官，在1年檢討期間屆滿前，是否應予改納編制員額的實缺，須由被告審酌原告的人力素質條件，是否符合維持部隊精壯之目標下所定編制員額的任職服役要求，才得決定，而此事務如何考量，當事人即原告之意見陳述，也足以影響被告的決定，並非客觀上明白足以確認的事實，雖經本院說明如前。然而，被告在為此等人事職務如何安排適任性考量上，究屬高度屬人性的判斷，且事關國軍人事行政上人力資源如何分配使用，方能充分發揮軍隊組織編制防衛國家安全目標之合理性考量，為其人事行政權的核心領域，基於尊重此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性，應承認軍事行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地，司法審查應採較低的審查密度。惟基於法治國原則下，憲法第16條對訴訟權的保障，如有判斷程序違背法令、判斷所根據之事實認定有誤、判斷恣意或怠惰等違法情事，包括：①其判斷是否出於錯誤事實認定或不完全之資訊。②判斷有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範，或一般公認的價值判斷標準。③判斷是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。④判斷是否違反法定之正當程序。⑤判斷之組織是否合法且有判斷之權限。⑥判斷是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等。若有上述判斷違法的情事，行政法院仍得認被告未將當事人常備軍士官檢討納實的決定違法，進而審認其以當事人常備軍士官「逾越編制員額」為由命令退伍的行政處分違法，應予撤銷。就此而言，原告雖提出被告所屬各單位108年度之職缺表（見本院卷第85-92頁），主張原處分作成時，仍有其其他符合其中校官等的職缺，甚或也可將原告高階低用的其他職缺可供納入編制內實缺等語。然查：
(1)被告是因考量原告自104年間起就有屢次向軍中同袍，尤其低階軍官金錢借貸，且涉嫌網路賭博刑事案件，又與女子間發生混和高達新臺幣百萬元金錢借貸未償的感情糾紛，且遭司法警察約詢所涉賭博罪嫌卻未依軍事內部紀律規定回報等情事，除其中所涉債務、感情糾紛、高階向低階借貸等情事，已經被告以其「人地不宜」、「言行不檢，有損軍譽之重大原因必須調職」為由，以系爭調職令調任部屬軍官外，更遭被告依陸海空軍懲罰法施以記過、申誡不等之軍事懲戒措施，有原告獎懲資料（見本院卷第231-232頁）、原告104年間因涉網路賭博經檢察官為緩起訴處分之處分書、松指部105年4月14日空松指人字第1050001565號懲罰處分令及所附懲戒處分表、原告軍中任教學生或低階軍官同袍陳述曾遭原告借款之經過報告、談話紀錄、原告自陳向民間親友借款情形列表、原告受被告所屬保防安全組空服中心約談紀錄、空軍官校107年10月24日空官校務字第1070006943號懲罰處分令及所附懲戒處分表（見被告109年11月11日所提出乙證5），及原告兵籍表（見訴願可閱覽卷第32-43頁）附卷可佐。被告考量原告此等主觀上的人力素質狀況，以其身為中階幹部，法治觀念淡薄，自我約束意識不足，且軍中紀律要求嚴禁同袍間有借貸關係，尤其高階向低階借款，恐生嫌隙而對領導統御造成影響，甚至影響團隊軍事任務的遂行，已失領導威信，且原告具飛行軍官資格，具操作高價值飛行載具的專長，對此等常備軍官的個人忠誠及品德要求尤為嚴謹，而被告所屬單位中校官等職缺，均為主官（管）、高司幕僚或學校教師等職務，因此認原告整體人格素質不符合被告編制員額各職缺的任職服役要求，才為不予納入編制內員額的決定，此經被告所陳明（見本院卷第226-227、272-273頁）。
(2)經核被告關於原告任部屬軍官1年檢討期間仍不予納為編制員額的判斷，並無本於錯誤事實或不完全資訊，也無明顯違背解釋法則或牴觸既存上位規範、一般公認價值判斷標準，或出於與事物無關考量，或有何違反法定組織、正當程序，或其他法治國家應遵守之原理原則等情形，本院在此低密度審查標準上，無從認定其判斷違法，對此人事行政權核心事項的屬人性判斷，自應予尊重，不能替代行政權而自為其他更適當、合理的判斷而認有違法。因此，原告自其調任部屬軍官1年屆滿的確有經檢討而不適合納入編制內實缺任職的情形，被告因此作成不納入編制內實缺的決定，並在此基礎上，認原告已該當服役條例第15條第1項第4款、同條例施行細則第14條所定「逾越編制員額」情形，以原處分命令原告退伍，經核於法並無違誤。且即使被告檢討原告人力狀況不適宜納入編制員額之決定，與前對原告依陸海空軍懲罰法予以軍事懲戒處分的原因事實有所重疊，但是否納入編制員額的職務安排決定，與命令退伍之決定等，其目的、功能、性質等均與公職懲戒或行政罰迥然有異，此經本院詳予說明如前，故原處分並不違反「一事不二懲戒」或「一事不二罰」原則。原告主張其金錢、感情糾紛等均不影響軍隊威信，況可透過納入編制內其他實缺再予輔導或高階低用、改任其他軍種職缺等侵害較小手段，故原處分認定事實不正確且違反比例原則、一事不二罰原則而濫權違法等語，均不可採。至原告主張其偽造私文書部分經檢察官偵查為不起訴處分，雖提出不起訴處分書為證，但此部分事實是否成立，經核並不影響被告關於原告整體常備軍官應具備人力素質、職缺配置及是否應命退伍的判斷，故無審究的必要。另原告聲請傳訊證人萬鈞到場證述其調任部屬軍官期間並無違失情節，則與被告是否作成原處分決定無必然關聯，並無調查必要，併此敘明。
八、綜上所述，原處分認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，於法也無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。而本件的判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 楊 坤 樵法 官 梁 哲 瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
書記官 朱 倩 儀