臺北高等行政法院判決
109年度訴字第294號109年8月6日辯論終結原 告 優利資源整合股份有限公司代 表 人 李芃葳（董事長）被 告 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）訴訟代理人 李秋萍上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國109年1月9日勞動法訴二字第1080017121號號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係從事人力派遣業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。經被告所屬社會處（下稱社會處）於民國108月5月6日至原告基隆營業所（地址：基隆市○○區○○街○號2樓）實施勞動檢查，認定原告勞工陳○域（下稱陳君）於105年5月2日起受僱於原告，原告108年4月3日未經預告與勞工陳君終止勞動契約，未給付陳君預告期間工資，違反勞基法第16條規定；亦未給付陳君資遣費，違反勞基法第17條規定。案經被告審查屬實，以108年7月11日基府社關罰貳字第1080250369號裁處書（下稱原處分），分別依勞基法第79條第3項、第78條第1項及第80條之1第1項規定，各裁處罰鍰新臺幣（下同）2萬元、30萬元，合計處以罰鍰32萬元，並公布原告名稱及負責人姓名，並請立即改善。原告不服，提起訴願，經訴願決定「原處分關於違反勞動基準法第17條規定之部分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分，其餘訴願駁回」後，原告就對其不利部分，仍有不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠陳君於106年1月1日始任職於原告，於108年3月22日提出離
職申請，擬申請離職日期為108年4月22日，同時提出多日事假（4月3日、4月11日、4月12日及4月22日），然未獲原告核准，至108年3月29日陳君再以電子郵件寄送連續特休申請予原告，並於當日早退，此後陳君即拒絕原告所有聯繫。因陳君尚有公務車拖吊費用款項責任尚未釐清，且其業務崗位無法如此常態連續請假，原告無法核准其上開之事假申請。原告接連聯繫陳君未果，乃依民法第153條規定，於108年4月2日寄發存證信函予陳君，通知基於業務考量核定其離職生效日為108年4月3日，且要求陳君出面處理其所保管之公務車輛所發生自燃事件產生之拖吊費用，函中亦請陳君若有任何疑義請盡速向原告之相關管理人員聯繫。原告待至108年4月8日仍未獲陳君回應，顯然其對提前終止契約乙事有默示合意，原告遂按民法第153條第1項視為雙方合意於108年4月3日為離職生效日，始將陳君勞保退保至108年4月7日。
㈡陳君於108年4月10日向被告提出勞資爭議調解，協調過程中
陳君表示於108年4月3日即收到原告寄出之存證信函，但並未與原告聯絡或提出異議。可知陳君與原告非為依勞基法第11條、第13條規定解除勞動契約。縱認陳君係於108年4月9日始領收原告寄發之存證信函，仍無法說明何以陳君不同意提前離職之協議，卻以在職狀態於108年4月11日、4月12日及4月22日皆無任何提供勞務之行動。
㈢被告對原告陳述之事實皆不採納，僅依陳君單方面說法即認
定原告有違法事實，對陳君之種種不當行為置若罔聞，無視陳君於勞雇關係中各種虛偽意思之表示，僅針對不利於原告之片面判斷即行裁處。原告提供予被告進行勞動條件檢查之陳君相關資料包含陳君被保險人投保明細、陳君離職申請單，以及陳君自行提交被告之勞資爭議調解申請書。然前述3份文件中所載陳君到職日期皆不相同，分別為106年1月1日、106年5月1日及105年5月1日，然針對書面資料與事實不符部分，從未接獲被告詢問釐清。被告未確認勞資協調會之基礎事證之正確性、亦無秉持行政機關仲裁之公正性，顯然有失行政中立之客觀性。
㈣陳君之特別休假日均由其自行排定，原告並未限制，且陳君
因離職而未休畢之特休時數原告已依法全額結算給付，並無損及陳君權益。本件實為陳君未經原告核准事假而拒絕履行勞務給付，並非依勞基法第11條或第13條但書規定所為之資遣，故原告與陳君終止勞動契約，無須預告期間，自無同法第16條之適用。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：原處分關於違反勞基法第16條部分及該部分訴願決定均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠原告係為人力派遣之行業，自87年4月1日起即納入勞基法適
用範圍，派遣單位僱用派遣勞工從事工作，應遵循勞基法及相關勞動法令之規定，據此，勞基法為特別法，應優先適用無疑。勞基法之立法目的乃「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」並規定行政監督之責任（例如第72條）及罰則（第75條至第82條）。勞動契約所定內容若未達勞基法所定之最低標準，即為牴觸法律而無效。
㈡經被告訪查陳君表示，108年4月9日至郵局領取原告存證信
函，即與原告聯繫協議無法提前於108年4月3日離職，雙方未達共識，遂於108年4月10日向被告申請勞資爭議調解，顯與原告無默示合意。被告實施勞動條件檢查均依原告所提供之勞工相關資料進行檢查，被告所提供勞工陳君之到職日期為105年5月2日，且勞資爭議調解紀錄原告與陳君對於到職日期未有爭議。再依原告之勞動契約第13條，陳君於受聘前即為委託單位原使用之勞工且無離職中斷，再經僱用指派繼續於委託單位提供勞務而無中斷者，將併計該勞工於委託單位提供勞務之工作年資核給休假日數。
㈢再依勞工之離職申請書、原告存證信函及勞雇雙方勞資爭議
調解紀錄等資料可知，陳君預告勞動契約終止日期尚未屆至前，原告即未經陳君同意，提前於108年4月3日終止，顯有資遣該勞工之作為。復依原告說明，陳君於原告之投保年資合計為2年又92天（工作年資2年以上未滿3年），按勞基法規定，應經預告而未預告，應給付預告期間之工資未給付，違反勞基法第16條之規定屬實無誤。且依勞基法第38條第2項規定，特別休假日期應由勞工依其意願決定之，且雇主不得限制勞工排定於特定期日，或要求勞工一律折換為工資，原告之主張並無可採。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有社會處勞動條件檢查會談紀錄（原處分卷第41至46頁）、社會處勞動檢查訪查談話紀錄表（原處分卷第47至49頁）、原處分（本院卷第39至45頁）、訴願決定（本院卷第47至59頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：原告是否有違反勞基法第16條規定之故意過失及行為？被告作成原處分是否於法有據？
五、本院之判斷：㈠按勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準
，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在1個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」第12條第1項第6款規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……。六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者。」第13條規定：「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」第16條規定：「（第1項）雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。
三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。（第2項）勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。（第3項）雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」第79條第3項規定：「違反……第16條、……規定者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」㈡經查：雖原處分（原處分卷第39至45頁）係認定依陳君到職
105年5月2日起算，陳君之工作時間達2年以上3年未滿；而卷存基隆市政府勞資爭議調解申請書（本院卷第27頁）係記載：「到職日期：105年5月1日（如已終止勞動契約，最後工作日為108年4月3日）」；另社會處108年4月24日勞資爭議調解會議紀錄（本院卷第199頁）亦係記載：「申請人勞方（即陳君）主張：本人於105年5月1日起任職資方公務車駕駛」。惟查，觀諸卷存勞工保險被保險人投保資料表（明細）（本院卷第211頁）可知，陳君自105年5月2日至同年12月31日期間之投保單位為貞觀生醫科技股份有限公司，自106年1月1日至108年4月7日期間之投保單位為原告。又查貞觀生醫科技股份有限公司之營業項目包括人力派遣業，此有該公司基本資料在卷可憑（本院卷第221頁）。再參酌原告與陳君簽訂之勞動契約書（本院卷第205至209頁）第13條係約定：「特別休假：㈠甲方（即原告，下同）依乙方（即陳君，下同）工作年資核給特別休假，乙方工作年資自受僱當日起算。……。㈡若乙方受甲方聘僱前即為委託單位（即衛生福利部食品藥物管理署，下同）原使用之勞工，且受僱於甲方前並無離職中斷於委託單位工作年資之情事，經甲方僱用並指派繼續於委託單位提供勞務而未中斷年資者，將併計乙方於委託單位提供勞務之工作年資核給特別保假日數，以保障乙方權益。」基上可知，原告與陳君僅係約定在計算陳君之特別休假時，將陳君於受僱於原告前已在委託單位提供勞務期間之工作年資予以併計，並非約定陳君在委託單位提供勞務之工作年資亦一律視為陳君在原告處任職之工作年資。是以，陳君自106年1月1日受僱於原告起至原告主張核定其於108年4月3日離職生效日，陳君之工作年資應為2年又92天（即2年以上未滿3年），則原告終止契約之預告期間應於20日前預告之，洵堪認定。而因被告未辨明陳君到職於上開委託單位並非等同於受僱於原告，以致原處分以陳君自到職日105年5月2日起算其工作時間，雖有未洽，但不論自105年5月1日起抑或106年1月1日起計算至原告主張勞動契約終止日（即108年4月3日）之工作年資，同樣是2年以上未滿3年，則終止契約之預告期間亦同樣應於20日前預告之，顯見被告對陳君到職日之認定縱屬有誤，對本件裁罰之基礎事實（即預告期間及預告期間之工資）並不生影響，合先敘明。
㈢觀諸卷存陳君108年3月22日派駐人員離職申請書（本院卷第
21頁）記載略以：「職稱：公務車駕駛、到職日：106年5月1日、最後工作日：108年4月22日。離職原因：因火燒車原因暫無公務車，故先行離職。」依此可知，陳君108年3月22日向原告預告之離職日期是108年4月22日。而陳君於108年3月22日提出離職申請後，有於同年3月28、29日到勤，並於同年3月25、26、27日、同年4月1、2、8、9、10、15、16、
17、19、22日（6小時）請特別休假（均已經其單位主管簽核）；另於同年4月3、11、12、18、22日（2小時）請事假（此部分未經其單位主管簽核），此有陳君之請假暨忘刷申請單及108年3月出勤彙整表在卷可稽（原處分卷第95至98頁、本院卷第157至161頁）。依此可知，原告對於陳君已明確向其預告將於108年4月22日終止勞動契約乙事，知之甚詳。
㈣雖原告主張其迄至108年4月8日仍未獲陳君回應，故認定陳
君對提前終止契約乙事有默示合意，始將陳君勞保退保至108年4月7日云云。惟按民法第153條第1項規定：「（第1項）當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。（第2項）當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝上字第762號民事判例可資參照）。又按勞基法第38條第2項規定，特別休假期日係由勞工依其意願排定之，雇主固得基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，與勞工協商調整，惟並不得片面限制勞工排定於特定期日，或要求勞工不休特別休假而折換為工資。經查，陳君早於108年3月22日提出派駐人員離職申請書表明其最後工作日為108年4月22日，且原告業已經由陳君所屬單位主管簽核陳君之最後特別休假日期為108年4月22日，已如前述。然觀之卷存原告致陳君存證信函（原處分卷第39頁）卻記載略以：「敬啟者：本公司因屢次聯繫您未果，亦未接獲您回覆，為保障勞資雙方權益，故特此以函通知。本公司員工陳壽城先生於000年0月00日向本公司提出離職申請，本公司基於業務考量，核定108年4月3日為離職生效日，尚餘54小時特休時數將換算代金，……，於離職生效日後30日內結清，並完成給付，若有疑義，請盡速向本公司承辦人連繫。」依此可知，原告在明知陳君已向其預告工作至108年4月22日即自請離職，且已請上述特別休假及事假，並無意提前於108年4月3日離職之情況下，仍基於其自身業務考量，而執意以存證信函通知陳君將被核定於108年4月3日離職生效乙事，顯見原告係故意漠視陳君所預告終止勞動契約日期之意思表示。況且，陳君於108年4月10日即已向社會處申請勞資爭議調解在案，並主張：「原本已申請工作至108年4月22日自請離職，但資方未經本人同意竟寄存證信函於108年4月3日無預告即終止契約，資方已違反勞動契約或勞工法令，……，本人依勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告終止契約，請資方給付資遣費。」等情明確，有社會處勞資爭議調解紀錄在卷可考（原處分卷第33頁），由此益證陳君與原告並未就其等間之勞動契約終止日期為108年4月3日乙事達成意思一致。是以，原告逕以其迄至108年4月8日仍未獲陳君回應，即認陳君對其提前終止勞動契約乙事已有默示合意云云，顯係恣意曲解事實，並無可採。
㈤另原告主張：本件實為陳君未經原告核准事假即拒絕履行勞
務給付，而非其依勞基法第11條或第13條但書規定所為之資遣，故原告與陳君終止勞動契約，無須預告期間，自無同法第16條之適用云云。惟查，固然原告就陳君所請108年4月3、11、12、18、22日（2小時）事假，尚未經其核准乙事屬實，惟原告係認為陳君已有默示同意於108年4月3日終止勞動契約，而於同年月7日即將陳君退出勞工保險，足見原告未經預告而終止陳君之勞動契約，並非認為陳君未經其核准事假即拒絕履行勞務，係有何勞基法第12條第1項第6款所規定之情形（無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日）。且按「勞動基準法第11條第5款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋。」（最高法院86年度台上字第82號、86年度台上字第688號民事判決要旨參照）。經查，原告既陳稱：因陳君尚有公務車拖吊費用款項責任尚未釐清，且其業務崗位無法如此常態連續請假，原告亦無法核准其上開之事假申請，故基於業務考量，以存證信函通知陳君核定於108年4月3日離職生效等情（見本院卷第13頁）。又原告於前揭存證信函中已明白表示，其因屢次聯繫陳君未果，基於其自身業務考量，核定陳君於108年4月3日離職生效等語。由此足徵原告欲對陳君終止勞動契約，係因其認為陳君未主動與其聯繫，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，不能勝任工作。基上，足認原告係認為陳君主觀上「可以做而無意願做」，揆諸前揭說明，原告終止陳君勞動契約之事由，自有符合勞基法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情事。而原告既係因陳君有符合勞基法第11條第5款規定，並於陳君預告之勞動契約終止日期尚未屆至之前，即未經陳君同意，片面提前於108年4月3日終止勞動契約，則依勞基法第16條規定，原告自應預告並給付陳君預告期間20日之工資。然原告於本院準備程序時已坦稱：其認為已於108年4月3日終止契約，故以該日為基準計算陳君108年4月1至3日工資6,767元、54小時特休未休之特休假工資2,658元、全勤CSR23元（100元/月，依實際到職日比例計算），再扣除勞保費、職福金、溢領500元，共支付陳君8,759元等情（見本院卷第241頁之筆錄），並提出陳君108年4月份薪資清冊附卷為佐（本院卷第247頁），由此足證原告並未給付陳君預告期間之工資。是以，原告有違反勞基法第16條規定之事實，應堪認定。
而原告既係從事人力派遣業務，為適用勞基法之行業，衡情其對於勞基法有關保障勞工權益之規定，當無不知之理，原告明知陳君已向其預告將於108年4月22日終止勞動契約乙事，卻以片面意思表示提前於同年月3日終止勞動契約，且僅給付陳君已到勤及未休之特休假等相關工資，未給付預告工資，衡情原告縱使無違反勞基準法第16條規定之故意，亦難謂無過失。從而，原告主張其並非依勞基法第11條或第13條但書規定資遣陳君，故無同法第16條規定之適用云云，容屬其一己主觀之見解，亦無足取。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分關於違反勞基法第16條部分，於法並無違誤，該部分訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林麗真法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 9 月 14 日
書記官 黃玉鈴