臺北高等行政法院判決
109年度訴字第296號110年4月7日辯論終結原 告 周義雄被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 沈則鳴
謝承哲上 一 人複 代理人 謝文健上列當事人間薪資事件，原告不服國防部中華民國109年1月21日109年決字第008號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國109年3月13日起訴時聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告對於原告108年9月19日申請補發60年至64年間，軍校帶階受訓薪資。應准予核算補發。㈢訴訟費用由被告負擔。（本院卷一第13頁），嗣經數次訴之變更，最後一次於110年3月16日行政訴訟言詞辯論意旨狀（補正及總結摘要）為訴之變更，聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應作成補發原告60年至64年間，4年帶階受訓之學生與中士一級薪資差額新臺幣（下同）153萬1,980元之行政處分。㈢訴訟費用由被告負擔。（本院卷二第193頁）。經核原告請求之基礎事實不變，是本件訴之變更，本院認為尚屬適當，爰予准許。
二、事實概要：原告以○○○○軍階在78年10月1日退伍。於108年9月10日以其在60年9月1日至64年8月31日期間，以中士一級帶階受軍事教育訓練，僅支領學生薪資，向被告申請補發前開受訓期間薪資差額。經被告以108年9月24日國陸人整字第1080023802號函（下稱原處分）復原告略以：原告申請補發薪資差額案，憑證因時間久遠已銷毀而無法查證，且所請已逾請求權時效而否准所請。原告不服提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、原告於58年12月13日畢業敘任中士，60年9月1日考入政戰學校就讀，64年9月1日敘任中尉，經被告於78年10月1日核定○○退伍，而被告於原告退伍25年後，依軍士官、士兵考選入軍士校就讀期間年資併計作業規定即103年1月29日國陸人勤字第1030002718號函，並補發原告60年至64年間士官帶階受訓年資之退伍金差額35萬1,750元在案，亦未以會計法及消滅時效否准，故原告於108年9月19日依軍人待遇條例第7條，及軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定，申請補發60年至64年間軍校帶階受訓薪資權利自屬於法有據。
㈡、憲法第18條旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。公務人員依法銓敘取得之官等俸級，基於憲法上服公職之權利，受制度性保障。原告60年至64年帶階受訓之法律事實存在，而被告亦已補發原告此段士官帶階受訓年資之退伍金差額。按公務員之年資、身分保障、俸給與退休金等權利一體原則，原告於108年9月19日申請補發60年至64年間軍校帶階受訓薪資差額權利自屬於法有據。
㈢、公務人員薪資屬公法上之請求權，依司法院釋字第474號解釋意旨，類推適用關於民法時效之規定，故被告及訴願決定單位以已逾民法第126條所規定之請求權時效否准。再依各榮民服務處107年3月16日公告所示，81年8月19日以前曾以軍士官或士兵身分考選入軍事校院就讀，其在校基礎教育時間未列計服役年資者，可檢附資料、申請書等辦理軍士校院就讀期間年資併計作業。顯然本案請求權時效，雖已罹於時效而消滅，但因被告補發原告60年至64年間受訓年資之退伍金35萬1,750元，於時效完成後仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示。而時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，被告自不得再以時效業經完成拒絕給付，從而被告以原告之請求權已罹於時效而消滅為抗辯，實屬不當。
㈣、又本案薪資差額核算應採計本案申請時之俸給，按軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定第6條第1款規定，本規定有關退除給與之補發，依當事人現役同官階俸級及申請時之待遇標準計算。又依本規定第6條第3款規定，軍事校院就讀時間合於併計退除年資補發退除給與者，其退除給與其他現金給與補償（助）金差額，應同時發給。因認原告於108年9月19日申請補發60年至64年間軍校帶階受訓薪資權利自屬於法有據。
㈤、並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、被告應作成補發原告60年至64年間，4年帶階受訓之學生與中士一級薪資差額153萬1,980元之行政處分。３訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、按民法第126條規定「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。」。又參照釋字第474號之解釋，行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程序法第131條第1項規定，應依該法施行前有關法規之規定，無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定，復經法務部97年12月1日法律決字第0970040805號函所釋示。薪資係屬公法上之請求權，依司法院釋字第474號解釋意旨，該請求權之消滅時效，應以法律定之，而在法律未明定前，自應類推適用民法關於時效之規定，而薪資係每月發給，屬民法第126條所指之不及1年之定期給付債權，其請求權時效為5年。原告既未於60年9月1日至64年9月1日就讀政戰學校期間或其後5年內請求補發薪資差額，而遲至108年始申請，已逾民法第126條所規定之請求權時效，準此，原處分於法並無不合。
㈡、本院103年度訴字第988號判決係就原告56年5月22日至58年12月13日常備士官班基礎教育得否併計退除年資所為之認定，與本案補發薪資差額係屬二事。況原告迄108年始向被告請求60年9月1日至64年9月1日就讀政戰學校期間之薪資差額，而前開判決前之69年間5年請求權時效即已完成，自無從適用民法第129條消滅時效中斷之規定，亦無自該判決作成日起時效重新起算之問題，所訴均不足採。
㈢、假設原告於64年政戰學校畢業前4年內，都是領取學生薪資，其當下即可知悉。有關榮民服務處107年3月16日公告事項，係重申早年以軍官、士官或士兵之身分考選入軍事學院畢業任官，其在校就讀期間未列計服役年資之退伍除役人員權益計，爰請當事人檢證申請併計退除年資，藉資補救，詳如軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定，該規定並非規範原告於政戰學校就讀期間應領取何階級之薪資。與被告機關是否拋棄時效利益顯係二事。
㈣、並聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：事實概要欄所述之事實，有原告108年9月10日申請資料（本院卷一第193頁）、原處分（本院卷一第21-22頁）、原處分交寄證明（本院卷一第179-181頁）、訴願書（可閱覽訴願卷第2-4頁）、原告兵籍資料（可閱覽訴願卷第22-29頁）、本院104年4月9日103年度訴字第988號判決（本院卷一第77-91頁）、訴願決定書（本院卷一第25-29頁）、訴願決定送達證書（可閱覽訴願卷第73頁）為證，堪信為真。本件主要爭點為：㈠、原告於60年9月1日至64年8月31日政戰學校受訓期間，是否領取學生薪資而非中士一級薪資而有薪資差額？㈡、原告就該薪資差額有無請求權？㈢、該請求權是否已經時效完成而消滅？
㈠、原告於60年9月1日至64年8月31日政戰學校受訓期間，領取學生薪資而非中士一級薪資，二者間有薪資差額，但無法確認該薪資差額為若干：
１、國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務（釋字第455號解釋意旨參照）。憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。公務人員依法銓敘取得之官等俸級，基於憲法上服公職之權利，受制度性保障（釋字第575號、第483號、第605號解釋意旨參照）。公務人員依法銓敘取得之官等俸級，非經公務員懲戒機關依法定程序之審議決定，不得降級或減俸，此乃憲法上服公職權利所受之制度性保障（釋字第483號解釋意旨參照）。
２、常備士官教育期滿合格經依法任官任職者，即服常備士官之現役。現役常備士官依志願考取陸、海、空軍軍官學校或國內外同等學校者，在接受常備軍官教育的期間，依其在學時之階級為現役士官，其服役依軍事教育之所定，完成常備軍官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，即轉服常備軍官之現役。
⑴、依48年7月31日修正公布的兵役法（下稱48年版兵役法）第7
條第1款規定：「常備軍官役之區分如左：一、現役：以適齡男子及現役或後備之士官、士兵，依志願考選，受規定之常備軍官教育，期滿考試合格者服之。」、48年版兵役法第8條第1款規定：「常備士官役之區分如左：一、現役：以適齡男子及現役或後備之士兵，依志願考選，受規定之常備士官教育，期滿考試合格者服之，或以服役成績優良之現役士兵，依規定甄選合格者服之。」、48年版兵役法第12條第1、2項分別規定：「（第1項）受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。（第2項）受常備軍官或常備士官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役。」
⑵、依已廢止之59年5月28日修正公布陸海空軍軍官服役條例（
下稱59年版軍官服役條例）第6條規定：「常備軍官役，以適齡男子及現役或後備之士官、士兵，依志願考取陸、海、空軍軍官學校或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」、已廢止之48年8月4日公布的陸海空軍士官服役條例（下稱48年版士官服役條例）第3條第1款規定：「常備士官，自任官之日起役，預備士官，自授給預備士官適任證書之日起役，其服役區分如左：一、現役，以在營任士官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止。」
３、依原告受訓期間有效之國軍官兵薪餉發放辦法，以及原告結訓後國防部65年6月3日金鈞字第1724號令頒常備士官、准尉選訓軍官服役給與規定（下稱65年服役給與規定），兩相對照，可知系爭65年令頒布之前，常備士官考（選）入政戰學校在內之軍官學校接受軍官基礎教育者，因其身分變更為學生，屬於國軍官兵薪餉發放辦法所稱身分變更，其在校受訓期間所能領取之給與僅有學生給與。而在系爭65年令頒布之後（當時原告已自政戰學校畢業）始入學接受軍官教育者，若原支給與高於學生給與者，除保留入學前原支月薪、服勤加給及眷屬待遇外，並能領取學生副食加給，其餘學生給與一律不得兼領。
⑴、依57年7月修正公布之國軍官兵薪餉發放辦法第1條規定：「
為貫徹人員及經費核實政策，特訂定本辦法。」、第3條規定：「本辦法各項規定，各軍事機關、部隊、學校（以下簡稱各單位）、及財勤單位，均應嚴格遵守。…。」、第37條第1項規定：「受訓或調職（用）官兵，預計在兩個月以內不能返還原服務單位受領薪給，且自當月1日離營者，應自離營之當月份起，參加學校、醫院或新服務單位補給。…」、第39條規定：「入學、調用或住院官兵，在受訓、調用、治療期間，身分變更時（如職務調動或開除底缺等），原單位應於異動前3日，通知調進單位，如官兵身分變更後，其所領薪餉、加給、副食費、眷補費，較原領數減少時，調進單位，應即根據原單位通知，自人事命令生效之日起減列，或追扣其薪餉、加給、副食費、眷補費，並於發放時，將各該員身分變更情形，通知補給本單位之財務機構，做為發放之依據，如原單位怠忽或遲延通知，致溢發、誤發薪餉、加給、副食費、眷補費，無法扣回時，應由原單位負責追繳，調進單位如怠忽或遲延辦理減列、追扣手續，並通知補給本單位之財務機構時，應由調進單位負責追繳，其有關主管人員並應論處。」（本院卷二第55-56頁）。
⑵、依62年11月修正公布之國軍官兵薪餉發放辦法第36條規定：
「受訓或調用官兵，預計在兩個月以內不能返還原服務單位受領薪給者，其次月份薪給在學校或調用單位，啣接補給。…」、第38條規定：「入學、調用或住院官兵，在受訓、調用、治療期間，身分變更時（如職務調動或開除底缺等），原單位應於異動前3日，通知調進單位，如官兵身分變更後，其所領薪餉、加給、副食費、眷補費，較原領數減少時，調進單位，應即根據原單位通知，自人事命令生效之日起減列，或追扣其薪餉、加給、副食費、補眷補費，並於發放時，將各該員身分變更情形，通知發放本單位薪餉之財勤單位，作為發放之依據，如原單位怠忽或遲延通知，致溢發、誤發薪餉、加給、副食費、眷補費，無法扣回時，應由原單位負責追繳或賠償，調進單位如怠忽或遲延辦理減列、追扣手續，亦不通知發放本單位薪餉之財勤單位時，應由調進單位負責追繳或賠償，其有關主管人員並應議處。」（本院卷二第79-80頁）。
⑶、依65年服役給與規定第1條規定：「曾任2年以上之士官、士
官長或准尉考(選)入軍官學校接受軍官基礎教育者，其在校及畢業之服役給與、休假等，除法令另有規定外，悉依本規定處理之。」、第3條第1款的規定，常備士官考（選）入政戰學校在內之軍官學校接受軍官基礎教育者，其在校受訓期間之給與，若「原支給與高於學生給與者，保留入學前原支月薪、服勤加給及眷屬待遇，其有關學生各項給與除副食加給外，一律不得兼領。如原支給與低於學生給與者，則按學生給與發給。」（本院卷二第165-169頁），可知，符合65年服役給與規定第1條規定之常備士官等，其在軍官學校接受基礎教育時，所能領取的給與，改依65年服役給與規定辦理，而不再適用國軍官兵薪餉發放辦法的規定。
４、綜上可知，在65年服役給與規定頒布之前，以士官身分考選入軍官學校者，依當時有效的國軍官兵薪餉發放辦法規定，屬於身分變更，只能領取學生薪資，不能領取原來的士官薪資。故原告自60年9月1日起至64年8月31日止在政戰學校受訓期間，只領取學生薪資而非入學前中士薪資的事實，應可認定。被告雖曾以109年7月21日行政訴訟補充答辯狀提出60年至64年之國軍志願役士官俸額表（本院卷一第169-177頁），而陳稱查無國軍軍事學校學生之俸額，又主張依國防部65年8月30日（65)金鈞字第2766號令頒發國軍軍事學校學生階級劃分：「（一）四年制正期生：入伍期間/上等兵；第一學年/下士；第二學年/中士；第三、四學年/上士。…」，國軍軍事學校學生之俸額既係依上開階級發給，可認原告帶階至政戰學校就學，其並無薪資差額可言（本院卷一第167頁）；被告之後另主張依據89年11月22日修正公布之國軍人員薪餉發放規定之第19條第2款規定：「現役官兵考取軍事院校軍官、士官班次，其入學前原支薪給高於學生待遇者，保留原支薪俸、專業加給及志願役勤務加給等3項，但學生待遇部分，除可發給學生副食加給外，其餘給與一律不得兼領；但如原支薪給低於學生待遇者，按學生薪津發給。」（本院卷一第233、258頁）。但被告於109年11月17日又提出行政訴訟陳報㈡狀，主張自65年服役給與規定頒布之後，始將於軍校就讀帶階受訓學生改為領取原階士官薪餉，故65年6月3日之前帶階受訓者，僅領取學生薪餉無誤，之後始改為現行作法，帶階受訓者得以領取原階級之待遇，並稱已與國防部承辦人確認無誤（本院卷二第131頁），此後至言詞辯論時均維持此項主張（本院卷二第207頁），未再更改。
可見被告前述所稱國防部65年8月30日（65)金鈞字第2766號令頒發國軍軍事學校學生階級劃分，以及89年11月22日修正公布之國軍人員薪餉發放規定之第19條第2款規定，均非正確。
５、又查原告之單位名稱與級職，於60年7月1日為陸軍裝甲獨立第0旅戰車000營第1連、中士一級，於60年9月1日為政戰學校學生班第00期、學生，有其兵籍資料可參（訴願可閱卷第
26、28頁）。至於原告就讀政戰學校之60年9月1日至64年8月31日之間，中士一級每月之本俸分別為510元（60年7月1日至62年6月30日）、700元（62年7月21日至62年12月31日）、770元（63年1月1日至63年6月30日）、1,010元（63年7月1日至64年6月30日），此有國軍志願役士官俸額表可參（本院卷一第169-177頁，惟並無64年7月1日至64年8月31日之間的中士一級本俸薪資可供參考），關於原告在政戰學校就讀時期所領取的學生每月薪資，經查，各國軍相關單位因已逾保管期間而無資料可以提供，有國防部主計局財務中心109年10月30日主財中心字第1090013931號函、國防大學109年11月13日國學政忱字第1090110456號函、國軍台北財務處
10 9年11月9日主財台北字第1090001969號函可參（本院卷二第149-153頁）。亦即本院已查無原告受訓期間所領薪資金額，但學生薪資低於中士一級薪資之事實，為本院職務上所知之事實，尚無庸舉證（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第278條第1項規定），亦即本院可以確認原告受訓期間確實存在薪資之差額，但無法確認該薪資差額為若干，原告就此部分亦未能有所舉證。
㈡、原告就該薪資差額有請求權：
１、國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務（釋字第455號解釋意旨參照）。憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。公務人員依法銓敘取得之官等俸級，基於憲法上服公職之權利，受制度性保障（釋字第575號、第483號、第605號解釋意旨參照）。公務人員依法銓敘取得之官等俸級，非經公務員懲戒機關依法定程序之審議決定，不得降級或減俸，此乃憲法上服公職權利所受之制度性保障（釋字第483號解釋意旨參照）。依48年版兵役法第8條第1款規定：「常備士官役之區分如左：一、現役：以適齡男子及現役或後備之士兵，依志願考選，受規定之常備士官教育，期滿考試合格者服之，或以服役成績優良之現役士兵，依規定甄選合格者服之。」、48年版兵役法第12條第1、2項分別規定：「（第1項）受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。（第2項）受常備軍官或常備士官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役。」，綜合上述憲法意旨與48年版兵役法規定，服現役之常備士官自應領得與其職級相應之薪資，現役常備士官考取受軍官教育者，不能因為進入軍事學校接受軍官教育而否定其現役常備士官身分，故仍應給與相當於現役常備士官之薪資，始能符合國家所負有維持其生活之義務。否則接受軍官教育實質上形同降級減俸，與前述憲法規定、制度性保障意旨、48年版兵役法規定不符。
２、雖然依據前述57年7月修正公布之國軍官兵薪餉發放辦法第37條第1項、第39條規定，以及62年11月修正公布之國軍官兵薪餉發放辦法第36條、第38條規定，原告因為身分變更，自60年9月1日起至64年8月31日止在政戰學校受訓期間，只領取學生薪資而非入學前中士一級薪資。但上開辦法使得原告無法領取入學前中士一級之薪資，只能領取學生薪資，而違反前述48年版兵役法規定，對人民自由權利增加法律所無之限制，本院參照釋字第216號、第530號解釋意旨，依據法律表示適當之不同見解，在本件情形並不受其拘束。或有見解認為薪俸之給與屬於給付行政，應容許行政機關有裁量權限，因此進入軍事學校就讀既然已非在原單位服相對應之勤務，自得調整其薪俸。惟常備士官考入軍事學校接受軍官教育期間仍屬於服現役期間，通過考試畢業後即得分發擔任常備軍官，故入學就讀並非懲罰，自不應使其俸給降低形同受懲罰之降級減俸結果。況且此種作法與當時法律規定並不相符，行政機關所採取的給付行政裁量仍須有法律授權且符合法律規定。故上開見解亦無可採。
３、原告進入政戰學校就讀之前，是依48年版兵役法、國軍志願役士官俸額表（本院卷一第169-177頁）領取中士一級薪資，原告進入政戰學校就讀期間，亦應依上開規定領取薪資。但原告僅領取學生薪資，故原告依上開法律、俸額表之規定，就該薪資差額應有請求權。惟如前所述，原告所請求的事實發生在40多年前，各項證據資料已經銷毀，故此項薪資之差額若干經本院調查後無法予以確定。然而在請求權發生當時，因為證據資料較為充足，可能較容易確定其差額。儘管無法確定差額，本院仍在此條件下進行各項主要爭點之調查與說理。
㈢、薪資差額請求權已經時效完成而消滅：
１、參照司法院釋字第474號解釋、法務部97年12月1日法律決字第0970040805號函意旨，可知由於原告的薪資是每個月發生的定期給付，其所產生的差額請求權性質上也是每個月都會發生的定期給付債權。這些定期給付債權發生在60年9月1日至64年8月31日之間，當時行政程序法尚未施行，故有關請求權消滅時效，應先參照行政程序法施行前性質相近領域的有關行政法規之規定，無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定。
⑴、司法院釋字第474號解釋理由書略以：「有關人民自由權利
之限制應以法律定之，並不得逾越必要之程度，應依法律規定之事項不得以命令定之，憲法第二十三條、中央法規標準法第五條、第六條均有明定。若以法律授權限制人民自由權利者，須法有明示其授權之目的、範圍及內容並符合具體明確之要件，主管機關根據授權訂定施行細則，自應遵守上述原則，不得逾越母法規定之限度或增加法律所無之限制。公務人員保險法第十四條規定，公務人員參加公務人員保險，在保險有效期間，發生殘廢、養老、死亡、眷屬喪葬四項保險事故時，予以現金給付。惟同法對保險金請求權未設消滅時效期間，主管機關遂於施行細則中加以規定。時效制度不僅與人民權利義務有重大關係，且其目的在於尊重既存之事實狀態，及維持法律秩序之安定，與公益有關，須逕由法律明定，自不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依職權以命令訂之。四十七年八月八日考試院訂定發布之公務人員保險法施行細則第七十條前段：『本保險之現金給付請領權利，自得為請領之日起，經過二年不行使而消滅』，規定被保險人請求權時效為二年（現行施行細則第四十七條則改為五年），與上開意旨不符，應不予適用。在法律未明定前，應類推適用公務人員退休法、公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效期間之規定。至於時效中斷及不完成，於相關法律未有規定前，亦應類推適用民法之相關條文，併此指明。」
⑵、法務部97年12月1日法律決字第0970040805號函略以：「…
說明：一、復貴局97年10月30日局給字第0970026550號書函。二、按行政程序法（以下簡稱本法）自90年1月1日起施行，第131條規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。…」又於本法施行前已發生之公法上之請求權，其消滅時效期間如何適用及計算乙節，本部前於90年3月22日以法90令字第008617號令略以：『行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程序法第131條第1項規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定，無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定（即縱使殘餘期間，自行政程序法施行日起算較5年長者，仍依其期間）。…』其真意係指於本法施行前已發生之公法上請求權，關於消滅時效期間各該法律未規定者，且性質相近領域之行政法規亦未有得據以為類推適用基礎之類似規定時，得類推適用民法消滅時效之規定（司法院釋字第474號解釋參照）。三、查前開本部90年3月22日令係緣於內政部於89年7月間就徵收工程受益費之請求權時效疑義函詢本部，經本部於同年9月8日提請「行政程序法諮詢小組」第12次會議討論，與會諮詢委員之意見歸納有3說如下：（一）甲說：無論工程受益費徵收請求權、土地徵收撤銷請求權發生於本法施行前或施行後，皆自該權利可得行使之日起算5年為其消滅時效期間。其理由為：1、類推適用民法第128條前段：「消滅時效，自請求權可行使時起算」之規定；2、參酌本法第131條第1項所規定之5年期間。（二）乙說：自本法施行後起算5年，為工程受益費徵收請求權、土地徵收撤銷請求權之消滅時效期間，但法令對於時效有特別規定者，依其特別規定。其理由為：參酌司法院釋字第142號解釋之意旨及行政執行法第7條、第42條第3項之規定。（三）丙說：本法施行前之公法上請求權，法律無明文規定其消滅時效期間者，應先類推適用民法規定定其期間。如其期間短於本法第131條第1項規定5年期間，一律延長為5年；如較5年為長，仍依其期間。但其殘餘期間，自本法施行日起算較5年為長者，應自施行日起，適用本法之規定。其理由為：參照民法總則施行法第18條第1項規定，以符情理之平。四、上開見解經表決結果，採甲說者有1位，採乙說者有5位，採丙說者有2位。因本案事涉通盤適用問題，本部乃於89年10月4日函請行政院核示；案經行政院指示本部邀請行政機關開會研商，本部乃於90年1月10日邀請中央（含貴局）與地方機關研商，出席機關之意見歸納有下列3說：（一）A說：本法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用本法第131條第1項規定，應依本法施行前有關法規之規定，無相關法令規定者，得類推適用民法消滅時效之規定（即縱使殘餘期間，自行政程序法施行日起算，較5年為長者，仍依其期間）。另如係基於行政處分、法院裁定或其他依法令負有義務經通知限期履行，依行政執行法相關規定（第7條、第42條第3項參照）係屬執行期間問題者，自當適用執行期間之規定，而與本案消滅時效問題無涉。至關於消滅時效期間之起算點，則應自該請求權得行使時起算，就具體個案判斷之。又倘法律關於時效有特別規定者，則依特別規定；至於工程受益費徵收條例第6條可否構成上開所謂之特別規定，另請內政部研究。
（二）B說：本法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用本法第131條第1項規定，應依本法施行前有關法規之規定，無相關法令規定者，原則上得類推適用民法消滅時效之規定，惟倘殘餘期間，自本法施行日起算，較5年為長者，應縮短為5年。（三）C說：本法施行前已發生之公法上請求權，一律自本法施行後起算5年為其消滅時效期間，但法規對於時效有特別規定者，從其規定。上開研商會議，出席機關採A說者有10個，採B說者有4個，採C說者有2個，無意見者有2個。本部乃以多數說為建議意見，再次函請行政院核定；奉行政院於90年2月27日以台90法字第009166號函復同意，本部遂於90年3月22日發布前開解釋令。五、綜上所述，貴局來函所舉最高行政法院96年度判字第914號判決理由所據「參諸民法總則施行法第18條規定意旨」之意見，前於本部90年3月22日解釋令作成之前業已納入考量，惟不為當時多數見解所採。是故，有關本法施行前已發生之公法上之請求權，其消滅時效期間如何適用及計算乙節，本部目前見解仍同前開說明二所述，尚無變更。六、至於行政程序法施行後發生之公法上請求權，其消滅時效期間應依行政程序法第131條規定為5年。又關於消滅時效期間之起算點，自該請求權得行使時起算，併予敘明。」
２、原告進入政戰學校就讀前的中士一級薪資是每月發給，故其進入政戰學校受訓期間所因此產生的薪資差額請求權也是每月發生，性質上為軍人公法上定期給付債權。當時行政程序法尚未施行，也欠缺性質相近領域的行政法規之規定，自得類推適用民法消滅時效之規定。依民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」而原告亦自陳是因為看到107年3月16日榮民服務處公告、被告於103年間將政戰學校受訓期間年資計算補發退伍金、本院103年度訴字第988號判決等，才主張可以提出請求及本件訴訟，可知原告就政戰學校受訓當時每個月發生的薪資差額請求權，並未分別於各項薪資差額請求權發生後5年間行使其請求權，故其各期薪資差額請求權已分別因5年時效完成而陸續消滅。被告亦以時效完成而拒絕給付，因此，原告之請求無從准許。
３、至於本院103年度訴字第988號判決，是關於原告56年5月22日至58年12月13日常備士官班基礎教育得否併計退除年資所為之認定，與本案補發政戰學校常備軍官班受訓期間之薪資差額並不相同，不能混淆。另關於榮民服務處107年3月16日公告之事項，僅係重申早年以軍官、士官或士兵之身分考選入軍事學院畢業任官，考量在校就讀期間未列計服役年資之退伍除役人員之權益，請各該當事人檢具相關證明文件提出申請併計退除年資，以維權益，此與被告是否拋棄本件原告主張之時效利益亦無關聯。被告103年1月29日國陸人勤字第1030002717號函，是關於原告受訓期間增列士官服役年資4年，補發退伍金及其他現金給與補償金（本院卷一第31頁），並不是因此承認原告對於被告有政戰學校就讀期間之薪資差額請求權，也沒有承認被告對於原告負有上開債務。原告就此顯屬誤解而無可採。又時效消滅制，在公法上採請求權權利當然消滅之規制，不同於私法法律關係所採之請求權行使之障礙，而涉及到抗辯與否及承認與否之不同。承認在私法上是時效消滅後，對請求權之障礙不主張其抗辯，反而為實體法上權利之承認，但公法上既然時效完成時就已經是權利之消滅，已不存在任何公法上法律關係，自與承認無涉，也不會因承認而回復公法上請求權。此為公、私法上權利消滅與權利行使障礙之不同，在性質不同之下，公法上權利因時效而消滅者，自無由準用因承認而衍生時效中斷之情事。原告的各期薪資差額請求權既均因時效完成而消滅，自無由因被告之承認而發生中斷時效或回復其權利之可能。
４、原告雖主張依軍官士官士兵考選入軍事校院就讀期間年資併計作業規定、軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給辦法，依108年原告申請時行政院核定階級薪資俸點計算，國防部官網108年7月至109年3月軍校正期班學生津貼15,515元，中士43,885元，中士一級與一般軍校學生薪資每月差額為28,370元（計算式：43,882元-15,515元＝28,370元），1年差額為382,995元（計算式：28,370元×13.5月＝382,995元），4年差額為153萬1,980元（計算式：382,995元×4年＝153萬1,980元）（本院卷一第344、352-353頁）。惟此項請求權既因時效完成而消滅，被告亦為時效完成而該請求權已消滅之抗辯，自無從予以准許。另原告就該薪資差額無法舉證，各該相關軍事單位因薪餉資料銷毀無法提出，即使原告自行主張以108年申請時之薪資差額作為主張，亦因該權利因時效完成而消滅，亦無理由而無從准許。
六、綜上，原告於60年9月1日至64年8月31日政戰學校受訓期間，領取學生薪資而非中士一級薪資而有薪資差額，但此項差額若干已無法證明，原告就該薪資差額雖有請求權，但該請求權已經時效完成而消滅。原告主張的各項情節均不足以證明有中斷時效或因被告之承認而使已消滅之權利發生回復的效果。故原告請求被告應作成補發原告60年至64年間，4年帶階受訓之學生與中士一級薪資差額153萬1,980元之行政處分。為無理由，應予駁回。原告附帶請求撤銷訴願決定及原處分，亦為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
書記官 林淑盈