臺北高等行政法院判決
109年度訴字第210號110年9月16日辯論終結原 告 甘財寶
甘子宏共 同訴訟代理人 黃任顯 律師被 告 連江縣地政局代 表 人 曹爾元（局長）訴訟代理人 黃進能
黃誠貴
參 加 人 連江縣南竿鄉公所代 表 人 陳振國（鄉長）訴訟代理人 程柏諭
參 加 人 陳梅華上列當事人間所有權登記事件，原告不服連江縣政府中華民國108年12月23日府行法字第1080051669號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、參加人陳梅華經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告聲請而為一造辯論判決，合先敘明。
㈡、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國109年2月19日起訴時聲明：「㈠、訴願決定及原處分均撤銷（即撤銷連江縣政府108年12月28日府行法字第1080051669號函檢送訴願決定書及連江縣地政局108年08月07日連地登駁字第000179號土地登記案件駁回通知書）。㈡、確認原處分違法無效。㈢、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第11-13頁），嗣經數次訴之變更，而於110年4月6日以行政準備書狀為訴之變更，聲明：「㈠、訴願決定及原處分均撤銷。㈡、被告應依原告106年1月10日106年連地登還字第170號登記申請書，將連江縣○○鄉○○段○○○○號土地其中33.08平方公尺「即總面積10萬分之7207，暫編地號為947⑴」登記為公有之部分，依馬祖地區土地申請返還實施辦法第9條之法定程序，做成移轉登記為原告所有之行政處分。㈢、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷二第440頁）。被告、參加人就原告上開變更無意見（本院卷二第480頁），核之原告請求之基礎事實不變，是本件訴之變更，本院認為尚屬適當，爰予准許。
二、事實概要：原告於106年1月10日，向被告申請辦理連江縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭947地號土地）其中面積為459.01平方公尺，權利範圍為7207/100000，測後暫編為947⑴地號之公有土地（下稱系爭947⑴地號土地）之返還登記案，收件字號為106年連地登還字第170號登記申請書（下稱系爭申請書）。被告審查後以108年8月7日連地登駁字第000179號駁回通知書駁回申請(下稱原處分)，駁回理由略以系爭947⑴地號土地涉及公私共有之共有型態土地，由共有人外之第三人僅就公有土地部分申請共有土地返還案件，惟公有土地應有部分並非存在於共有物之特定部分，乃抽象存在於共有物上任何一點。故原告指測範圍與他人重疊涉及私權爭執，爰依土地登記規則第57條第1項第3款規定予以駁回。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、背景事實說明：
１、連江縣地區自45年起至81年11月7日止，實施戰地政務，被告的前身即地政事務所於82年7月1日起甫成立，並於83年1月起才依法辦理全縣的土地地籍整理等事宜。在此之前，連江縣政府雖曾於65年間初次辦理土地總登記，但當時原則上僅受理居民「住宅建物」的土地總登記申請事宜，當年政府官員採取非常嚴格的認定標準，僅有少部分人的菜園、農地等，才會被認可並登記為私人土地而以旱地的地目為登記，絕大多數民眾實際所有並使用、非住宅建物所座落的土地，連江縣政府均拒絕為民眾丈量且不受理居民辦理土地總登記之申請。
２、系爭947地號土地之特定範圍土地即系爭947⑴地號土地，為原告之先祖父甘細爐自清朝末年即實際占有並使用之土地，該土地由甘金法繼承後，繼續占有並於其上種植瓜果、興建豬舍及廁所而使用。甘金法於連江縣政府65年間初次辦理土地總登記時，就所居住之木屋之占地部分（重編前為325地號土地，嗣重編為系爭927地號土地，其中，100年5月間再被分割為927及927-1地號兩筆，下稱為927地號土地），申請登記為所有權人，但周邊實際占有並使用之土地即系爭947⑴地號土地，則遭當時之主管機關拒絕丈量及辦理土地總登記。
３、連江縣政府在67年間規劃興建南竿鄉介壽獅子市場，用地範圍及於連江縣○○鄉○○段661、676、925、926、927、929、930、947地號等共8筆土地之範圍，原告當年住宅所在地即927地號土地，及土地周邊用來種植瓜果、興建豬舍、廁所使用的系爭947⑴地號土地，均被包含在內。參加人連江縣南竿鄉公所在67年3月4日為了上開介壽獅子市場之用地問題召開「連江縣南竿鄉介壽村興建菜市場民地徵用研討會」（下稱系爭研討會），並請相關居民共同會商土地徵用及補償之事宜。當年甘金法因已登記為927地號土地之所有權人，同時也是系爭947⑴地號土地之實質所有人及占有人，且當時已取得「視為所有權人」之權利，一旦市場開始興建，其原本的住宅（木造建築）必遭拆除，同時失去927土地及系爭947⑴地號土地之占有，因此甘金法乃以927地號土地及系爭947⑴地號土地之所有人身分，出席參加該次會議。
４、依據系爭研討會會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）之「提議事項」第二點：「市場內預建二層鋼筋店面樓房八幢，合計十六間，請改由土地所有人（面積三Ｏ平方公尺以上者），照規格各興建一間，（面積超出三Ｏ平方公尺者，亦只准建一間，剩餘土地做為公共設施用地），並請每幢予以貸款十六萬元配合市場統一興建。」；第五點：「甘金法君木屋拆除後由本村負責補償五萬元，並請政府給予貸款十六萬元配合市場八幢住宅西南側銜接興建二層鋼筋樓房乙幢。」，是以甘金法因住宅木屋遭拆除而獲得補償5萬元，同時因為其所有的927地號土地及系爭947⑴地號土地的部分都被徵用，因此可以獲得分配店面兩間而得以自行貸款興建房屋。但甘金法當時並無放棄祖傳土地之意思，其所有之土地實是在違反其意願的情況下遭強行徵用。
５、系爭947地號土地在67年遭徵用興建菜市場時，其上包括原告及參加人陳梅華的母親姜灼仙在內，共有十幾戶人家，均被迫必須遷離原本之住宅。姜灼仙原僅為系爭947地號土地上面的其中一戶人家，在原本系爭947地號土地的相關居民均遷離之後，連江縣政府因不明原因而違反居民之實際使用事實，於67年9月1日在地號947號土地上，為姜灼仙辦理應有部份19分之1之所有權登記，而其餘19分之18部分的土地應有部分完全未辦理任何登記。
６、連江縣政府嗣於90年9月24日（90）連地所字第1654號公告南竿鄉補辦65年土地總登記事宜，再於90年10月29日（90）連地所字第1896號公告南竿鄉土地總登記事宜。但因系爭947地號土地在67年興建為公共菜市場後，全部住戶（包括原告二人）均已失去對土地之占有，因此原告當時因為沒有「繼續占有」土地之事實，因而未能為系爭947⑴地號之土地辦理土地總登記。
㈡、依據自年少時即長年居住於南竿鄉介壽村、住所未曾變更且鄰近介壽獅子市場用地的訴外人陳金城所出具之四鄰證明書，甘金法至遲於62年間就已經取得系爭947⑴地號土地之「視為所有人」的權利，本可依法申請登記為所有權人：
１、依陳金城之戶籍登記簿記載，陳金城出生於28年間，其至遲從49年開始就持續居住在○○鄉○○村00鄰000號且未曾搬離（該地址嗣經過三度重編，先重編為○○鄉○○村00鄰000號、再重編為○○鄉○○村00鄰000號，目前則編為○○鄉○○村00鄰000號），且該地址就位在現在介壽獅子市場側邊。
２、原告早於向被告提出返還系爭947⑴地號土地之申請之時，便已檢附陳金城出具之四鄰證明書，陳金城並於該四鄰證明書中明確記載甘金法在52年1月至62年1月間，就已經以所有之意思和平占有系爭現暫編為系爭947⑴地號之土地，且依其親自觀察，甘金法將之作為種植瓜果以及興建豬舍、廁所使用。陳金城之所以記載占有期間為52年1月至62年1月，係因為被告機關之人員告知僅需填寫在62年7月連江縣政府地政機關成立前，有占有10年之事實即可，因此才選定62年1月為占有末期並往回推10年而以52年1月為記載占有之時點，但實際上甘金法早於52年1月之前便已占有相關土地，且占有時間則一直延續到67年間介壽獅子市場興建為止。
３、從陳金城出具之四鄰證明書記載內容可以確認，甘金法從52年1月至62年1月間確實有以所有之意思占有系爭947⑴地號土地而依法得為時效取得所有權之登記。惟因62年1月之時，連江縣地政機關尚未成立而無法登記為所有人，依據民法物權編施行法第9條，甘金法於得請求登記之日，「視為所有人」。而連江縣政府雖曾於65年間初次辦理土地總登記，但當時於住宅建物週邊，同樣屬居民所有之土地，則未受理居民辦理土地總登記之申請。甘金法當年才無法順利為系爭947⑴地號土地辦理所有權登記。
４、有關於四鄰證明書：
⑴、甘金法出生於0年0月0日，其自成年之時起，就是系爭947⑴
地號土地之合法占有人及使用人，並將之用作種植瓜果、豬舍及廁所使用，其一直到67年間介壽獅子市場興建而該土地被徵用才喪失占有。因此甘金法早在62年7月31日連江縣地政機關成立之前，便已經時效取得系爭947(1)地號土地之所有權。
⑵、原告繼承甘金法對系爭947⑴地號土地之「視為所有人權利
後，雖然尚未取回該土地之占有，但仍於97年11月3日第一次嘗試為申請系爭947地號土地辦理第一次所有權登記（當時原告認為系爭947地號土地既然已被姜灼仙登記19分之1之應有部分，當年甘金法因市場用地需要被徵用927地號及947⑴地號之土地，犧牲遠大於姜灼仙，因而主張申請應有部分19分之4，而未另為指界說明當年甘金法占有系爭947⑴地號土地之權利範圍），當時檢附訴外人陳秀華、陳開發之土地四鄰證明書，登載於39年開始占有系爭947地號土地，並作為豬舍、耕種使用（所記載之土地使用情形與嗣後陳金城所出具之四鄰證明書記載之土地使用情形相同），係因為四鄰證明書出具人陳秀華、陳開發以原告甘財寶為占有主體填寫該四鄰證明書，陳秀華、陳開發認為該土地為甘財寶之祖傳土地，因此逕以甘財寶之生年份即39年作為記載之甘財寶占有該土地之起始年份。由於陳秀華、陳開發所出具之四鄰證明書，記載之土地使用用途與陳金城之四鄰證明書記載相同，占有起始年份直接係以甘財寶之出生年份為始點，符合其認知，與陳金城之四鄰證明書記載也無矛盾，並無被告所稱之各份四鄰證明書記載之占有時間不一致，且占有系爭土地之用途亦大相逕庭之情形。
⑶、因連江縣政府於101年5月30日訂頒「連江縣政府辦理馬祖地
區尚未完成登記土地處理要點」，其中第二點規定：「為保障真正權利人之權利，廢棄原已依土地法第五十七條規定完成之無主土地公告代管程序，並重新受理申請土地總登記。」，因此原告才又依據被告101年7月31日公告之重新受理總登記期間（101年8月1日至102年1月31日），於101年10月30日再試圖為947地號申請土地總登記，因原告前於97年11月3日申請登記所有權失敗，因此此次主張之權利範圍改寫「部分」而未記明權利範圍，同時明確釐清原告是繼承甘金法之「視為所有人」權利而申請所有權登記；該次申請檢附陳嬌妹出具之四鄰證明書，為符合民法物權編施行法第9條「視為所有人」之要求，該次四鄰證明書以連江縣地政機關設立之時間點做記載之占有期間末日，並往回推12年以滿足無主地需占有10年始得時效取得之要件，而記載甘金法之占有期間為50年7月至62年7月，並記載使用方式為「住宅使用」。
該土地用途記載為「住宅」，係因為甘金法當年居住的木屋就在947地號土地旁，而早期連江縣居民在住宅旁設有豬舍並另建廁所也都是常見情形，因此就陳嬌妹之認知，甘金法所占有之947地號土地部分，當然為其住宅之一部，因此才在使用方式記載「住宅使用」，與另外二份四鄰證明書出具人陳金城、陳秀華及陳開發之認知相同且無矛盾。
㈢、甘金法係因國家高權及軍事管制的壓力下，土地被強迫「徵用」且住家遭拆除而搬家，並喪失對系爭947⑴地號土地之占有，但甘金法未曾獲得任何土地的徵用補償費用，伊亦未有拋棄系爭947⑴地號土地之意思：
１、興建南竿鄉介壽獅子市場，乃是連江縣政府規劃之政策，並由介壽村配合完成。甘金法所有之927地號土地及系爭947⑴地號土地均未被徵收，但在當年實施戰地政務的時空背景下，甘金法仍因為國家高權壓力，不得不配合徵用而喪失對系爭947⑴地號土地之占有：
⑴、有關於介壽獅子市場的興建原委，依照系爭會議紀錄，時任
南竿鄉介壽村村長之陳依富當日發言即指出：「興建菜市場關係本村整潔及經濟之繁榮，籲請諸位鄉親體會政府愛民之德意，以大眾利益為前提共同合作配合政府政策，期能早日完成市場建設」，已指出在介壽村興建菜市場是縣政府之既定政策。
⑵、系爭會議紀錄之提議事項也記載：「一、市場用地及拆除民
屋補償款請縣府派員實地丈量後由本村負責處理無價捐獻」、「十、…請政府將原計畫市場土地及拆除房舍補償款補助本村興建村公所第二層樓房」等語，可知原本連江縣政府早已編列市場土地及拆除房舍的補償款項預算，只是介壽村卻另外要求縣政府將相關預算挪為介壽村興建村公所樓房之工程費用，而表達希望由介壽村自行與村民處理市場用地及房屋拆除的補償事宜。
⑶、從系爭會議記錄內容可證，介壽獅子市場的興建是當年連江
縣政府的既定政策且有編列市場用地及拆除房舍補償等相關經費。只是當時的介壽村村長自行表示願意由介壽村處理土地及民屋拆除的補償事宜而宣稱將由介壽村「無價捐獻」，導致原本市場用地的相關土地所有人無法自縣政府領到政府所編列的相關補償費用。由村民「無價捐獻」顯然只是介壽村村長一人單方面的意思，因此該次會議才會特別另外討論到市場用地地主權益被犧牲的補償，包括對甘金法居住木屋被拆除的補償等，並表明「市場內建築物伺反攻大陸後請照土地所有人面積劃分發還使用」等事由，期能緩和財產權益遭無辜犧牲的居民的不滿。而從甘金法已登記為所有權、原本住家木屋所座落的927地號土地被挪作為市場用地後，甘金法仍持續為該土地的所有權人、且甘金法作為「視為所有人」的系爭947⑴地號土地在被列入市場用地後（除了有姜灼仙可基於不明原因且違反使用事實，而於67年9月1日逕自辦理應有部份19分之1之所有權登記外），也沒有立刻逕自遭登記為公有等客觀事實可知，當初確實僅是政府機關基於公益目的而對人民私有土地的「徵用」，而非國家高權基於公益目的強制取得人民私有土地所有權的「徵收」。
⑷、系爭947⑴地號土地、927地號土地及其上建築的木屋，均為
甘金法世居的祖厝及祖地，甘金法原本不可能同意土地被徵用作為市場用地，只不過在系爭會議當時實施戰地政務，由軍事管領縣政業務的時空背景下，甘金法根本僅能被迫接受土地被徵用、祖居木屋被拆的會議結論，並因而喪失對系爭947⑴地號土地之占有。
２、甘金法僅有獲得5萬元的拆屋補償，但未取得任何土地的徵用補償費用。被告稱甘金法取得補償5萬元，遠高於軍事徵用補償金額而具有實質完全填補性質云云，全屬被告之單方臆測，相關主張亦與當時之法令及事實完全不符：
有關於甘金法在系爭研討會之後，因所居住屋遭拆除、土地又遭徵用有無獲得補償一事：
⑴、「徵用」原僅屬「暫時借用」性質，但「拆屋」已永久剝奪
人民財產權，兩者限制人民財產權的程度完全不同。甘金法因為祖居木屋被迫拆除獲得5萬元拆屋補償，與「連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法」第11條（二）款規定之房屋徵用之「遷移費補償」5,000元，兩者性質完全不同。被告以原告獲得拆屋補償5萬元，即謂原告之土地被徵用已獲得實質完全填補云云，顯無理由。
①、連江縣政府在81年11月之前，均實施戰地政務，民眾所有基
本權益的正當法律程序均受到限制。所謂的「徵用」，依照於27年7月1日施行，並於93年1月7日廢止的「軍事徵用法」第7條規定，土地得為軍事徵用之標的，但應給予賠償。而依同法第29條第1、2項之規定：「（第1項）應徵人因徵用所受之損害，除本法另有規定外，應賠償之。其損害之賠償，以現實直接者為限。賠償金額應參照徵用物之買賣或使用價格或勞力之代價定之。（第2項）前項價格或代價，依徵用時之法定標準定之；無法定標準者，依有徵用權者，或徵用區域之行政長官或受委託徵用者，與應徵人之協議定之。」，同法第33條第2項另規定：「僅供使用之徵用物，應於使用完畢後，發還原物主或占有人。」，由上述之規定可知，對於人民財產之「徵用」，於使用完畢後，均需返還予人民。所謂的「徵用」，性質上僅屬對人民財產權的「暫時性」限制。
②、「連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法」第11條有關徵
用補償金發放的標準，即是以對人民財產權「暫時性」限制給予的相對補償。由該條第(二)款規定：「房屋：每間補償遷移費五仟元為原則（如損失過大得酌情增加）」之文字可知，該房屋徵用的補償，其實是補償民眾必須暫時遷移的費用，至於房屋本身，於使用完畢後，依據在67年間尚有適用的「軍事徵用法」第33條規定，使用完畢後仍應發還原物主或占有人。
③、然而，依照系爭會議紀錄「提議事項」第五點之記載：「甘
金法君木屋拆除後由本村負責補償五萬元並請政府給予貸款十六萬元」等語可知，所謂的5萬元補償，其實是甘金法祖居的木屋被拆除的損害賠償，性質上與「連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法」第11條第(二)款所規定的補償5,000元「遷移費」完全不同，後者的房屋在被徵用後還有發還的可能性，但甘金法的房屋遭拆除屬於對財產權的嚴重侵害且無回復可能性，房屋被徵用後補償「遷移費」的額度，當然無法與房屋遭拆除的損害賠償額度相提並論。
④、被告以甘金法因所居住之木屋遭拆除獲得拆屋補償5萬元，
金額遠高於「連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法」第11條第(二)款所規定的補償5,000元「遷移費」額度，即認該5萬元的補償金額隱含補償建物以外部分（即土地）之實質（完全）補償之性質云云，只是被告之臆測。
⑵、甘金法未曾取得927地號及系爭947(1)地號土地之徵用補償
費用。尤其系爭947⑴地號土地部分，連江縣政府根本未依據系爭會議紀錄之決議前來辦理土地面積丈量以憑計算土地徵用補償費用，是以介壽村根本未曾就系爭947⑴地號土地部分為甘金法辦理任何土地徵用之補償。
①、依照系爭會議紀錄「提議事項」第三點記載：「市場土地每
平方公尺仍訂補償價七○元除土地所有人興建國民住宅用地不予補償外，超出之土地充作公共設施用者，每平方公尺仍照七○元征用，惟補償款由本村負責給予」，可知，土地之補償與甘金法因所居住之木屋遭拆除的補償，乃屬二事，根本沒有被告所主張之所謂拆屋補償5萬元隱含補償土地之實質（完全）補償之性質云云等情。且經原告二人仔細回想，當年甘金法之木屋被拆、土地被徵用後，其必須背負高額貸款，還要在市場興建期間另外在外租屋安置一家大小，當年其家庭根本沒有收到任何介壽村所提供的土地被徵用的補償款項。
②、依據系爭會議紀錄「提議事項」第一點之記載：「市場用地
…補償款請縣府派員實地丈量後由本村負責處理」，但是，甘金法所有之927地號土地固因已經完成所有權登記而有實際丈量尺寸可供計算補償費用（但甘金法實際上也沒有收到此部分的補償費用），但是就甘金法實際所有並占有使用的系爭947⑴地號土地部分，連江縣政府根本不曾前來丈量，相關地政紀錄也未曾留存在67年間甘金法使用之系爭947⑴地號土地丈量紀錄，已足證明連江縣政府或介壽村將甘金法所有之927地號土地及實際所有並使用之系爭947⑴地號土地徵用作為介壽獅子市場之用地後，根本未曾為甘金法辦理任何土地被徵用後的補償事宜，甘金法也未曾取得任何927地號土地及系爭947⑴地號土地被徵用後之補償費用。
３、甘金法實際所有並占有使用之系爭947⑴地號土地被徵用後，已被利用作為介壽獅子市場土地使用，甘金法及其繼承人即原告並未取得占有，無法辦理土地登記。連江縣政府無視原告無法取得系爭947⑴地號土地之占有而未能辦理土地總登記之困境，於100年間逕以無主地之名義將系爭947⑴地號土地登記為公有，顯屬離島建設條例第9條第6項所指之「非經有償徵收或價購等程序登記為公有」之情形。
⑴、連江縣政府於65年間初次辦理土地總登記，因當時實施戰地
政務，因此僅受理甘金法就927地號上之「住宅建物」辦理土地總登記事宜，至於在927地號旁，由甘金法實際所有並占有使用而用以種植瓜果、興建豬舍、廁所使用之系爭947⑴地號土地，縱使甘金法當年對系爭947⑴地號土地雖有民法物權編施行法第9條所規定之「視為所有人」的權利，連江縣政府當年仍違法拒絕為甘金法辦理土地總登記。而系爭947⑴地號土地在67年間遭徵用作為介壽獅子市場的用地後，甘金法雖喪失對上開實際所有之系爭947⑴地號土地之占有，但因甘金法未曾放棄其已取得系爭947⑴地號土地之「視為所有人」權利，且被「徵用」之土地，依照軍事徵用法第33條第2項規定：「僅供使用之徵用物，應於使用完畢後，發還原物主或占有人。」，是以甘金法對於連江縣政府其實仍有於土地使用完畢後請求發還土地之請求權。
⑵、甘金法於80年6月17日死亡後，原告雖繼承甘金法就系爭947
⑴地號土地之「視為所有人」的權利，但是因為該土地仍然被利用作為介壽獅子市場的用地，因此原告仍遲遲無法取回土地之占有，是以90年間連江縣政府補辦南竿鄉土地總登記事宜時，原告均因無法取回對系爭947⑴地號土地之占有而求助無門，無法依照當時之規定提出合法繼續占有系爭土地之證明文件而申請登記為所有人。上情導致系爭947⑴地號土地之應有部分19分之18最終於100年9月13日收歸國有，嗣再撥用予南竿鄉公所。
⑶、離島建設條例第9條第6項規定視為所有人可以請求返還土地
的是「非經有償徵收或價購等程序登記為公有」之土地，而不論「國有」或「鄉有」均為「公有」土地。中華民國政府於100年9月13日將系爭947⑴地號土地之應有部分19分之18收歸國有，該當離島建設條例第9條第6項「非經有償徵收或價購等程序登記為公有」之要件。
⑷、至於中華民國政府「有償撥用」予南竿鄉公所，此為國家公
法人之間的內部行政行為，並無影響「非經有償徵收或價購等程序登記為公有」要件之成立。
㈣、原告依照離島建設條例第9條第6項申請返還系爭947⑴地號土地，已依規定出具陳金城之四鄰證明書，並協同陳金城前往地政局作證，程序已經完備。被告以為公私共有之共有型態土地，原告之申請與他共有人（即本件參加人陳梅華）間有私權爭執而駁回原告之申請，實屬違背法令。
１、被告審查之事由應為原告是否符合離島建設條例第9條第6項之「視為所有人」要件，以及系爭土地是否為「非經有償徵收或價購等程序登記為公有」等情，如均符合，被告即應依馬祖地區土地申請返還實施辦法第9條規定，做成公告6個月並通知土地管理機關，並於期滿後無人異議，將已登記公有的土地應有部分19分之18的範圍登記為原告所有，被告對此並無行政機關之裁量餘地。由於系爭947⑴地號土地已登記為公有之應有部分19分之18，根本與陳梅華登記應有部分19分之1範圍無關，本件原告根本不會與陳梅華產生任何土地登記規則第57條第1項第3款規定之爭執情形，被告以土地登記規則第57條第1項第3款規定將原告之申請駁回，已屬違背法令。
②、更何況，被告受理原告之返還公有土地之申請後，如果原告
符合離島建設條例第9條第6項之情形，應是依照馬祖地區土地申請返還實施辦法第9條規定做成公告6個月，須待期滿無人異議方可為移轉所有權登記。是以，如果陳梅華認為原告之申請可能影響其權益（假設語氣，原告否認之），則陳梅華屆時再提出異議即可。被告未依法做成公告，即事先臆測陳梅華必有爭執而駁回原告之申請，被告之主張實屬相關承辦人員主觀臆測。被告以上開主觀臆測，即援引土地登記規則第57條第1項第3款規定而做成駁回原告返還土地申請之系爭處分，系爭處分顯已違法，應予撤銷，而維持原處分之系爭訴願決定，亦應予撤銷。被告應依離島建設條例第9條第6項及馬祖地區土地申請返還實施辦法第9條規定之法定程序，依照原告申請，就系爭947⑴地號土地已登記為公有之部分，返還並登記為原告所有，始為適法。
㈤、由於參加人連江縣南竿鄉公所無法提出「現有市場範圍內地號、所有權人、面積及市場店面對照表」製作之參考資料依據、也無法確認在67年興建介壽獅子市場之前，系爭947地號土地上面到底有多少戶人家居住，顯然當年被告、參加人南竿鄉公所及介壽村等，於辦理介壽獅子市場用地之土地徵用事實過程十分粗糙，根本沒有依照正當法律程序辦理即掠奪人民賴以維生居住的土地，而且還沒有留下相關資料以利之後依據「軍事徵用法」第33條第2項規定，於徵用物使用完畢後，辦理發還事宜，造成幾十年後相關居民主張權利一再受阻，被告更在沒有合理基礎且違反使用事實之情況下，逕自為參加人陳梅華之母姜灼仙辦理系爭947地號土地應有部分19分之1的所有權登記。本件如有因被告或參加人南竿鄉公所等未能妥善保存當年有關資料，相關不利益均不應歸由人民承擔，應適用行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條但書之規定，命由被告等負擔相關事實之舉證責任。
㈥、並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、被告應依原告106年1月10日106年連地登還字第170號登記申請書，將連江縣○○鄉○○段○○○○號土地其中33.08平方公尺【即總面積10萬分之7207，暫編地號為947（1）】登記為公有之部分，依馬祖地區土地申請返還實施辦法第9條之法定程序，做成移轉登記為原告所有之行政處分。３、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、依訴訟法舉證責任之分配，應由主張法律關係發生存在之當事人，負舉證之責。不動產之取得時效，長期占有他人不動產事實所衍生之法律現有狀況，為其完成時效與否之關鍵。當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。因時效取得所有權，須其「主觀上」有以所有之意思而占有，在客觀上有和平繼續占有他人未登記之不動產法定年限以上之一定事實狀態，即在事實上確有排斥他人而支配該物。土地四鄰證明書，必須確實可信，始得採為證據。
㈡、連江縣南竿地區都市計畫最早係於79年3月發布實施，系爭947地號土地劃設為商業區，使用現況為商業使用面積1.26公頃（調查時間77年4月），嗣後90年4月11日公告第一次通盤檢討，始將系爭947地號土地劃設為「市場用地」。連江縣初次都市計畫使用分區係按「使用現況」劃設，系爭947地號土地從早期便是作為商業用途且公眾得自由進出之公共設施用地（露天早市），觀「連江縣政府出版之《啟動歷史記憶典藏馬祖二十世紀馬祖歷史圖像故事專輯之一》(2002)」，介壽露天早市其範圍位於現今「山隴蔬菜公園-南竿介壽公車站」，多數攤販均在空地上擺攤，且各攤商間並無圍籬區隔，亦即任何人均可自由進出，自無原告占有使用之可能，尤甚，拍攝時間為1958年10月12日之山隴全景，系爭947地號土地附近皆空地且建物甚少(乙證十八)，原告稱系爭947地號土地為其祖傳祖厝土地，顯非無疑。
㈢、觀原告歷年申請系爭947地號土地之四鄰保證書，不僅占有時間不一致，「97年申請占有時間自39年開始（無時效完成日）；101年申請占有時間自50年7月開始至62年7月止；105年申請占有時間自52年1月開始至62年1月止」，且占有系爭土地之用途亦大相逕庭，「97年為豬舍、耕種；101年為住宅；105及106年為種瓜果、豬舍、廁所」。原告前後主張不一，可知其主張占有完成時效取得所有權，實有疑慮。原告多次提出申請系爭947地號土地為其占有使用，卻均無法提出實際占有使用之證明（97年為權利範圍未協議涉及私權爭執，且占有之始原告甘財寶尚不足1歲，甘子宏尚未出生、101年為已登記土地、106年為公眾通行道路等），不符民法第769、770條及相關規定，顯見其並非系爭土地所有權（占有）人，本案既屬前土地登記案經駁回後，復就同一標的提出申請，駁回本登記案，於法尚無不合。
㈣、系爭947地號土地於97年除原告申請外，另有劉德全、陳豐年（繼承人陳寶利）、曹木筆、陳寶興、陳書禮、陳菊金等人申請時效取得所有權登記，經審查後補正略以：「…1.台端申○○○鄉○○段○○○○○○號係已完成總登記介壽段947地號土地之一部分，本縣係就該947地號權利範圍19分之18h公告無主土地代管，台端異議主張權利僅得在該權利範圍主張；又基於民法第818條規定共有權之作用及於共有物之全部，故台端主張權利並無確切位置，而無庸就該土地另為分割，…本案因併有曹木筆、陳寶興、陳菊金、陳書禮、陳豐年、陳寶利、劉德全等人申請主張權利，請自行於公告持分內協議登記權利範圍…」、「本案經現地查勘現況為市場攤位，請檢具各該攤商出具符合民法941條所示類似法律關係…等證明文件憑辦」、「…土地四鄰証明書保證人資格不符或填寫未完成…」，嗣因原告在內等人因逾期未補正或補正不完全而駁回申請，另101年原告、102年王賽嬌、姜萬年及陳水官等人亦對系爭947地號土地提出所有權登記，但皆因不符法定要件均予駁回，即原告申請系爭947地號土地18/19權利範圍，不合民法有關完成時效取得之規定。
㈤、系爭947地號土地與927地號土地毗鄰，具高度關聯性，如為同一人所有，果有占有使用之事實，豈會承擔風險未同時申請取得，後情有悖常理。
㈥、連江縣於81年11月7日戰地政務終止後，翌年82年7月1日被告前身地政事務所成立，自83年1月起依法辦理土地總登記事宜，系爭947地號土地係依土地法第57條：「逾登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記。」之規定，被告於99年6月間辦理無主土地公告代管事宜，並俟公告1年期滿後、確定無人提出申請，甫依法再行辦理收歸國有登記。嗣於101年4月間，參加人連江縣南竿鄉公所考量管用合一之需，爰向系爭土地管理機關國有財產署申請有償撥用，並嗣行政院同意後，被告即以101年4月23日連地登字第1160號登記申請書將其變更為「南竿鄉」有、管理機關變更為「連江縣南竿鄉公所」。故本案系爭947地號土地非本院所詢之「經過有價徵收或價購等程序而登記為公有」。系爭947地號土地非因「徵收」關係，登記為公有。
㈦、系爭947地號土地非因「軍事徵用」或「徵用」關係，登記為公有：
系爭土地之使用，係為改善攤商經商環境，經介壽村民協議及配合獅子會捐款150萬，而在其上興建介壽獅子市場，原非供軍事用途，核與軍事徵用民地辦法第2條規定不符。其次，系爭土地之權屬，係依總登記相關程序登記為公有土地，非屬依法經內政部核准辦理徵收或由連江縣政府申請馬祖戰地政務委員會，依土地法第223條規規定核准徵收，並層報行政院以後取得，亦與軍事徵用民地辦法第8條規定不符。連江縣政府興建介壽獅子市場係基於公共利益，除無「軍事徵用」情事外，且非屬上開軍事徵用民地辦法規定之「徵用」關係，更非陸海空軍刑法第57條第1項規定之「徵購」關係。
㈧、系爭947地號土地及其地上物為市場用地之一部，取得之時已完成補償程序，原告申請返還，於法不合。
查65年馬祖地區實無土地時價可供交易參酌（84年始辦理規定地價），爰補償金額應係參照軍事徵用民地辦法第11條規定計算，按系爭會議紀錄甘金法木屋，依軍事徵用民地辦法補償金額應為5000元，本件案外土地927地號（含已分割927-1地號）之土地面積合計為50.99m2，若按照67年3月4日會議紀錄提議事項三記載：「市場土地補償費除土地所有權人住宅用地不予補償外，超出之土地充作公共設施用每平方公尺仍照70元徵用」，則土地補償金額為3569.3（50.99×70）元，加計補償原告案外土地927地號之木屋5000元，則應為8569.3元（補償金額5萬元之比為5.8倍），縱再加計原告主張占有系爭土地2315.6（33.08×70）元，總金額應為108
84.9元補（償金額5萬元之比4.5倍），該會議記錄提議事項五補償金額高達5萬元，可推論該補償金額隱含建物以外部分均已具有實質（完全）補償之性質。
㈨、系爭947地號土地權屬既為「公私共有」型態、非單獨所有，原告主張占有系爭土地之任一部分，均將涉及侵占其他所有權人之應有部分。本案所稱「私權爭執」，係指原告指測系爭公私共有土地之一部，依民法物權編之規定，共有人之權利係存在所有土地之任一點！原告指界測量土地之範圍，除南竿鄉有之公有土地外，尚有該參加人陳梅華之權利存在於上，自屬「私權糾紛」。
㈩、本案土地現為本縣南竿鄉「介壽獅子市場」座落，仍有繼續使用之事實，且為當地居民生活重心要地，並非無繼續使用之必要。
、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
五、參加人連江縣南竿鄉公所則以：
㈠、依據參加人連江縣南竿鄉公所89年6月22日南民字第1741號函文之說明二及說明三敘明：除達三○平方公尺且興建國民住宅（應指國宅店面）不予補償外，超出之土地充做公共設施用每平方公尺仍照七○元徵用，且甘金法木屋拆除後補償金伍萬元，上述補償款均由當時的介壽村負責給予。可知市場用地之相關所有人有獲得補償。
㈡、因參加人連江縣南竿鄉公所早期未建立妥善之檔案管理制度，有關67年3月4日民地徵用記錄相關資料，當時僅系爭會議記錄留存，近期因相關案件提及該會議，方於89年4月間再訪查當時與會人員，並做出訪查記錄。
㈢、目前市場用地使用土地地號，依據參加人連江縣南竿鄉公所101年7月18日函文內說明二提及，為介壽段947、946、661-9、930-1、929、928、927-1、926、925-1地號土地。
㈣、關於「現有市場範圍內地號、所有權人、面積及市場店面對照表」之撰寫依據、原因案由已不可考：
依據參加人連江縣南竿鄉公所107年4月30日南財字第1070002439號 函文，有關優先承租獅子市場攤位權利協調會議記錄，其附件「現有市場範圍內地號、所有權人、面積及市場店面對照表」，係承辦人陳冠元於市場相關資料中找到的，但該對照表的撰寫依據、原因案由為何？依據該對照表上方傳真機的系統時間，係在98年3月18日16時29分由曹正瑞（時任連江縣政府建設局課長）傳真給曹祥官（時任連江縣
南竿鄉公所課長），到107年被陳冠元找到時，已不知道對照表內容的依據、原因來由。經詢問曹正瑞與曹祥官，也忘記了當時傳真該對照表的原因、撰寫的依據。該對照表附於南財字第1070002439號函文的附件，係因陳情人主張優先承租攤位權利時，需要有一個簡明的表格對照店面分配情形，並表示出陳情人的主張，土地未達30平方公尺的地主確未分配店面的情況，因而當作會議資料收錄其中：陳情人（陳天明、林秀英、陳春開、曹賽娥）主張：伊分別為對照表中陳菊金、曹木筆、陳豐年.陳寶利、陳書禮之權益繼承人，向參加人連江縣南竿鄉公所主張應有系爭會議記錄中，因面積未達30平方公尺，而擁有的市場攤位的優先承租權。依據參加人連江縣南竿鄉公所107年4月16日之會議記錄略以：「…
四、若陳情人屬民國67年市場範圍內地號所有權人之權益繼承人，請提供相關證明佐證，如因年代久遠，相關文件查無可考，應簽立『市場攤位權利切結書』。…五、陳情人若非上開所述市場範圍內地號所有權人之繼承人，應出示市場範圍內土地所有權佐證相關資料，如因年代久遠，相關文件無可考，應簽立『土地所有權保證書』…」因對照表具備店面分配、名單、無店面的地主的對照情形，而僅用作會議參考資料使用。
㈤、關於「現有市場範圍內地號、所有權人、面積及市場店面對照表」之證據證明力應不及於表內地號及面積：
經參加人連江縣南竿鄉公所檢閱相關檔案，「現有市場範圍內地號、所有權人、面積及市場店面對照表」僅於107年4月16日優先承租攤位權利協調會議文件中收錄為參考資料，從該對照表傳真時間(推定為製成時間)，到107年4月優先承租攤位權利協調會議，中間沒有附錄在其他會議或文件中，此對照表僅為內部文件或是僅用以證明表中陳菊金、曹木筆、陳豐年‧陳寶利、陳書禮四戶並無分配到店面權利，而藉由協調會議處理這四戶優先承租攤位的相關事宜。「現有市場範圍內地號、所有權人、面積及市場店面對照表」中，介壽段947- 1、947-2、947-3、947-4、947-5、947-6、947-7等7筆地號，雖為被告連江縣地政局（當時為連江縣地政事務所）於97年受理「時效取得登記」而暫編地號，但應為審查作業之用，並不具所有權公示效果或是否確曾為系爭947地號的居民的證明，僅是地政作業的內部資料。否則依照系爭會議記錄第七點記載：市場內土地所有人面積未達30平方公尺者，請准優先選擇攤位一處。對照表內之陳菊金、陳豐年‧陳寶利分別申請時效取得介壽段947-5、947-2暫編地號，其面積已多達74.15平方公尺與101.21平方公尺，應不止攤位優先承租權，而是列入店面分配名單。由此可知前揭介壽段947-1至947-7的7筆暫編地號，僅為申請人自行送件申請，而內部程序上作業資料，並不足證明其確曾為系爭947地號土地的居民之一。於公示原則中，地籍資料應以土地登記簿記載、土地所有權狀的核發為依據。本案系爭947地號土地僅分割並登記完竣947-1地號（且與曹木筆的947-1暫編地號無關），其他於對照表內的系爭947地號及其相關的共12筆地號，可知僅為暫編地號，不符公示原則，亦不具證明效力。原告指劉德全申請介壽段947-4的暫編地號之時效取得登記，即誤稱劉德全亦曾為占有、使用介壽段947地號之所有權人云云，其未經實質審查、登記地籍完竣，相關主張應不可採。
㈥、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
六、參加人陳梅華未提出任何聲明或陳述。
七、本院之判斷：事實概要欄所述之事實，業據提出系爭947地號土地登記資料（本院卷一第231-242頁）、108年7月26日108年馬祖地區土地總登記推動小組第一次開會會議紀錄（本院卷一第188-201頁）、系爭申請書（本院卷一第27-41頁）、原處分（本院卷一第25頁）、訴願決定書（本院卷一第45-51頁）為證，堪信為真。本件之爭點：原告之申請是否符合離島建設條例第9條第6項規定申請返還系爭土地之法定要件？
㈠、本件應適用之法條與法理：
１、依離島建設條例第1條規定：「為推動離島開發建設，健全產業發展，維護自然生態環境，保存文化特色，改善生活品質，增進居民福利，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規定：「本條例所稱之離島，係指與臺灣本島隔離屬我國管轄之島嶼。」第9條第1項、第2項、第3項、第4項、第6項、第7項、第8項規定：「（第1項）本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，或實施戰地政務期間被占用於終止後，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，最遲應於本條例中華民國一百零二年十二月二十日修正施行之日起二年內全數公告；原土地所有人或其繼承人並得於公告之日起五年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回。(第2項)土地管理機關接受申請後，應於三十日內答覆申請人；其經審查合於規定者，應通知該申請人於三十日內繳價，屆期不繳價者，註銷其申請；不合規定者，駁回其申請，申請人如有不服，得向土地所在地縣（市）政府申請調處。(第3項)前項期間於必要時得延長一個月。(第4項)縣（市）政府為第二項調處時，得準用土地法第五十九條規定處理。（第6項）馬祖地區之土地，自民國三十八年起，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，致原土地所有人或合於民法物權編施行法第九條規定之視為所有人或其繼承人喪失其所有權，土地管理機關已無使用土地之必要者，應自本條例中華民國一百零二年十二月二十日修正施行之日起五年內，依原土地所有人、視為所有人或其繼承人之申請返還土地；土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用。其已依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例提出請求經駁回者，得再依本條例之規定提出申請。（第7項）前項返還土地實施辦法由行政院定之。(第8項)第一項申請購回、第五項申請讓售及第六項申請返還土地，不受都市計畫法第五十二條、第五十三條、土地法第二十五條、國有財產法第二十八條、第三十三條、第三十五條或地方政府公產管理法令之限制。」
２、馬祖地區土地申請返還實施辦法第1條規定：「本辦法依離島建設條例（以下簡稱本條例）第九條第七項規定訂定之。」第2條規定：「(第1項)符合本條例第九條第六項規定之原土地所有人、視為所有人或其繼承人申請返還土地案件，由該土地所在地政機關受理申請。」第3條規定：「(第1項)地政機關受理申請返還土地之案件，其處理程序如下：一、收件。二、計徵規費。三、指界測量。四、會商土地管理機關。五、審查。六、公告。七、異議處理。八、登記。九、繕發書狀。十、異動整理。十一、歸檔。(第2項)前項第四款規定之地政機關會商土地管理機關，土地管理機關應於二個月內，就指界測量確定位置之申請返還土地，查明有無屬徵收、價購取得及確認使用土地之必要者。(第3項)第一項第五款規定之審查，必要時地政機關得徵詢地方公正人士及耆老之意見，作為審查之參考。」第4條規定：「(第1項)申請人申請返還土地案件，應提出下列文件：一、土地複丈申請書及登記申請書。二、登記原因證明文件。三、申請人身分證明文件。四、其他依法令應提出之證明文件。(第2項)申請人為原權利人之繼承人時，並應提出土地登記規則第一百十九條規定之文件。」第5條規定：「(第1項)前條第一項第二款所稱登記原因證明文件，指下列文件之一：一、被政府機關登記為公有前持有之土地所有權狀或契據。二、連江縣地政機關六十二年七月三十一日成立前，已依民法完成時效取得之證明文件。三、其他足以證明取得所有權之有關文件。(第2項)前項第二款之證明文件，得由占有期間一人以上之四鄰證明人或村（里）長出具證明書證明之。該四鄰證明人，於占有人占有期間，需繼續為該占有地附近土地或房屋之所有權人或使用人。(第3項)出具證明書之四鄰證明人或村（里）長，於被證明之事實發生期間，應設籍於申請返還土地所在或毗鄰之村（里）且具有行為能力。證明書應載明係證明人親自觀察之具體事實，而非推斷之結果，證明人並應親自到場或檢附其印鑑證明書。證明人證明之占有期間戶籍如有他遷之情事者，申請人得另覓證明人補足之。」第8條規定：「（第1項）申請返還土地案件，經審查結果，有土地登記規則第五十六條各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正；有土地登記規則第五十七條第一項各款情形之一者，應以書面敘明理由及法令依據駁回。（第2項）申請人不服前項駁回者，得依訴願法規定提起訴願。駁回之事由涉及私權爭執者，申請人並得訴請司法機關裁判。」第9條規定：「申請返還土地案件，經審查無誤者，應公告六個月，並通知土地管理機關，期滿無人提出異議者，由該管地政機關以發還為登記原因，辦理土地所有權移轉登記，辦竣後以書面通知原土地管理機關。」第10條規定：「土地管理機關或土地權利關係人於前條公告期間提出異議者，準用土地法第五十九條第二項規定辦理調處。」查，上開規定是行政院依據離島建設條例第9條第7項規定的授權而訂定，屬於執行法律的細節性與技術性規定，並未違反法律授權之目的，被告自得予以援用。綜上可知，依離島建設條例第9條第6項規定提出申請者，申請人必須是原土地所有人、視為所有人或其繼承人，申請返還的土地必須是馬祖地區非經有償徵收或價購等程序取得的公有土地，且土地管理機關已無使用的必要。
３、又土地登記規則第1條規定：「本規則依土地法第三十七條第二項規定訂定之。」第57條規定：「(第1項)有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄。二、依法不應登記。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正。(第2項)申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。(第3項)依第一項第三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判或以訴訟外紛爭解決機制處理。」
４、再按民法第769條規定：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770條規定：「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第940條規定：「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」第964條規定：「占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。但其管領力僅一時不能實行者，不在此限。」
５、另按民法物權編施行法第1條規定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」第8條規定：「民法物權編施行前占有不動產而具備民法第七百六十九條或第七百七十條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。」第9條規定：「依法得請求登記為所有人者，如第三條第一項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」
㈡、原告無法證明甘細爐是系爭947⑴地號土地之原土地所有人、視為所有人或其繼承人：
１、原告於本院起訴主張：系爭947⑴地號土地為甘細爐所有，甘金法繼承，並由原告共同繼承（本院卷一第391頁），甘金法是民國前0年0月0日出生，依民法第943條規定，甘細爐在清朝末年就以所有的意思和平繼續占有土地（本院卷一第17-19頁），並以祖厝照片（由南竿戶政事務所主任曹宇宏提供，大約是50幾年時拍攝）與父母親戶籍謄本為證等語（本院卷一第393頁）。惟查，上開照片並沒有與目前系爭947⑴地號土地所在位置可以互相比對之對照說明，以致無法看出與原告主張的系爭947⑴地號祖厝有何種關係。原告所標示的原告祖厝、廁所、豬舍，也無從自此張照片予以認定屬實。該祖厝之材質也無法由照片看出，難以認定是否為系爭會議紀錄提議事項五所載甘金法的木屋。又如果這張照片確實是50幾年時拍攝，也確實是原告祖厝、廁所、豬舍，且祖厝所在位置就是系爭會議紀錄提議事項五之甘金法木屋，但仍無法證明系爭947⑴地號土地在甘細爐占有之初並非他人所有而由甘細爐原始取得所有權，也無法證明該等作物、廁所、豬舍確實位在系爭947⑴地號土地上的事實。而原告於訴願階段所提出標示其所欲申請登記之土地之照片（訴願卷第89頁），由外觀觀察不僅不是豬舍、廁所，也不清楚其上究竟做何使用，也無從以之認定該土地等同於系爭947⑴地號土地，且由甘細爐取得所有權，並由甘金法繼承之事實。
２、原告另提出陳金城之戶籍謄本、戶籍登記簿（本院卷一第128-131頁），可知陳金城出生於00年，其所出具105年6月13日土地四鄰證明書，內容略以：證明甘金法於52年1月至62年1月，以所有之意思和平占有未登記土地，座落系爭947⑴地號土地，其占有之始為善意並無過失，申請所有權登記，被繼承人甘金法確實經陳金城親自觀察在上列土地用作種水果、豬舍、廁所使用等語（本院卷一第422頁），然此與原告之前所提供的後述其他二份四鄰證明書之內容有所不同。其一由陳嬌妹所提供101年12月14日四鄰證明書，用以證明甘金法於50年7月至62年7月，以所有之意思和平占有未登記土地，座落系爭947地號土地，其占有之始為善意並無過失，申請所有權登記，被繼承人甘金法確實在上列土地用作住宅使用等語（本院卷一第263頁）。由陳金城與陳嬌妹出具的四鄰證明書相對照，其等所見證的時間分別是52年1月至62年1月與50年7月至62年7月，相差不多，但所證明的使用土地方式，卻分別是種水果、豬舍、廁所，與住宅，兩者差異甚大，實難想像為何兩人在同一段時間所觀察到的土地使用方式差異如此之大，故難單憑該四鄰證明書證明其所載事項之真實性。至於其二由陳秀華、陳開發所出具的未載日期四鄰證明書，則是用以證明原告二人自39年起，以所有之意思和平占有未登記土地，座落系爭947地號土地，其占有之始為善意並無過失，申請所有權登記，原告二人確實在上列土地用作豬舍、耕種使用等語（本院卷一第350頁），惟原告甘財寶於00年始出生，原告甘子宏00年始出生（本院卷一第35、39-41頁），豈有可能自39年起有任何占有之事實。
綜上，上開三份四鄰證明書，既有與事實不符、互相衝突之情形，實難以之作為有利原告之認定。
３、至於系爭會議紀錄提議事項：五、甘金法君木屋拆除後由本村負責補償五萬元並請政府給予貸款十六萬元配合市場八幢住宅西南側銜接興建2層鋼筋樓房一棟（本院卷一第65頁），可知當時甘金法在該處應僅有木屋所在土地之所有權即第927號土地，並無所稱豬舍、廁所、種植作物等甘金法擁有所有權之系爭947⑴地號土地可以提供政府作為市場使用，且假設當時確實有原告所稱豬舍、廁所、種植作物之土地，但系爭會議紀錄並沒有任何關於甘金法的豬舍、廁所、種植作物土地的相關說明，故系爭會議紀錄並無法證明有任何豬舍、廁所、種植作物之土地屬於甘金法所有，也無法證明系爭947⑴地號土地原屬無主土地，並由甘細爐占有而原始取得所有權的事實。因此，離島建設條例第9條第6項規定要件之一，即原土地所有人、視為所有人或其繼承人喪失其所有權之要件，原告無法證明。
４、系爭947地號土地在67年9月1日為姜灼仙辦理所有權第一次登記，權利範圍為1/19，其餘權利範圍18/19則並未辦理登記，並於完成無主土地公告及代管程序後，於100年9月7日登記為國有財產，復於101年3月7日以有償撥用方式辦理所有權移轉登記給連江縣南竿鄉等情，有福建省連江縣土地登記簿、土地登記申請書、收歸國有清冊、福建省連江縣政府100年9月7日連民地字第1000032518號函、行政院101年3月7日院授財產接字第10100052281號函、福建省連江縣政府101年4月17日連民地字第1010013763號函、土地登記申請書、登記清冊、保證書可參（本院卷一第245-258頁、本院卷二第119-124頁）。而連江縣政府曾經於65年間即辦理土地總登記，甘金法當時僅就927地號土地辦理所有權登記，卻未將系爭947地號或系爭947⑴地號土地辦理為其所有（本院卷二第333頁），若甘金法認為系爭947地號或系爭947⑴地號土地為其所有，衡諸常情，自應一併請登記為所有。且之後連江縣政府曾於82年、90年持續公告辦理土地所有權登記，有連江縣政府82年12月22日（82）連地字第10984號公告、連江縣地政事務所90年9月24日（90）連地所字第1654號公告可參（本院卷二第464-467頁），但原告方面始終未曾辦理登記，實難認原告方面就系爭947地號或系爭947⑴地號土地有所有權。
５、原告所舉事證經核並不足以證明系爭947⑴地號土地為甘細爐、甘金法所有，故原告主張為系爭947⑴地號土地原所有權人之繼承人身分，依離島建設條例第9條第6項規定，向被告申請返還系爭947⑴地號土地，於法不合，被告以原處分否准，並無違誤。
八、綜上所述，原告主張原處分違法的理由，為不可採。被告以原處分駁回原告的系爭申請，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。原告仍主張上情，起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並判命被告應依系爭申請，作成准予依原告106年1月10日106年連地登還字第170號登記申請書，將連江縣○○鄉○○段○○○○號土地其中33.08平方公尺「即總面積10萬分之7207，暫編地號為947⑴」登記為公有之部分，依馬祖地區土地申請返還實施辦法第9條之法定程序，做成移轉登記為原告所有之行政處分，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 高維駿法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 林淑盈