臺北高等行政法院裁定
109年度訴字第340號原 告 張易華被 告 臺北市建築管理工程處代 表 人 劉美秀（處長）訴訟代理人 梁建智
邱華光上列當事人間違章建築事件，原告不服臺北市政府中華民國109年5月18日府訴二字第1096100847號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：本件被告臺北市建築管理工程處代表人原為張明森，嗣於訴訟進行中變更代表人為劉美秀，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第351-356頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於民國108年3月5日向被告、臺北市政府工務局大地工程處、財政部國有財產署北區分署等機關舉報臺北市○○段○○段756、756-1地號國有土地上有將已列管待拆除違建平房（下稱系爭建物）擴大增高為2層樓房屋及將屋外舊矮圍牆拆除改建為高大圍牆等違建，請求被告執行拆除違建等情。經臺北市政府都市發展局勘查後，以108年5月14日北市都授建字第1083202912號函通知系爭建物所有權人，系爭建物1樓前圍牆構造物已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除；被告則以108年6月3日北市都建查字第10830075131號函復原告略以：「……新增圍牆違建部分，本處業依規定查報在案，俟完成行政送達程序後依序處理。另違建夾層部分，經函詢財政部國有財產署北區分署結果，其函覆內容稱該建物為2層樓磚造鐵皮屋頂建物，惟面積似有疑義，故本處發文通知行為人配合領勘，俟結果依規定辦理。」原告復於108年6月24日、8月13日續向被告、臺灣士林地方檢察署等機關舉報，請求拆除上開違建等情；經被告以108年9月5日北市都建查字第1083039063號函復原告，經調閱相關資料現場比對結果，新增圍牆違建部分，該處業依規定查報在案，並交由拆除區隊依序處理。原告再於108年10月14日向被告、臺灣士林地方檢察署等機關請求拆除上開違建，嗣主張被告於108年10月14日收受其所提出補充舉報違建歷程事證及理由書，逾2個月尚未拆除上開違建，屬應作為而不作為，依訴願法第2條規定，於108年12月13日向臺北市政府提起訴願，訴願決定作成前，原告於109年3月27日向本院提起行政訴訟。嗣臺北市政府於109年5月18日作成府訴二字第1096100847號訴願決定不受理。
三、原告主張略以：
㈠、訴外人楊詠喬以其子劉闊名義於107年7月間在臺灣士林地方法院106年度司執字第58781號強制執行事件僅標得座落臺北市○○區○○○道○段○○巷○○號房屋，不含臺北市○○區○○段四小段，756-1、729-1地號國有基地，未向財政部國有財產署北區分署申租土地及申請修繕房屋土地使用權同意書，未向臺北市政府都市發展局申請建照亦無報備修屋，擅自於107年8月初將整棟既存違章建築木造平房拆除，擴大新違建面積、增升高約15公尺高度、改建加強磚造C型鋼架樑柱鐵皮屋頂二層樓別墅、新違建廚房加圍牆堵塞原告之妻吳碧玉水塔通路、新違建C型鋼架樑柱鐵皮屋頂搭棚並侵佔746地號國有土地新增圍牆違建並設置不銹鋼大門及階梯，破壤水土保持使地基流失，將致山崩地裂危險，致生土石流，侵害原告與吳碧玉承租729-1地號國有土地駁崁護牆崩塌、損害原告及吳碧玉所有位於仰德大道1段12巷21號之房屋，有危害社區居民生命及財產公共危險之虞，依法應將其新違建全部拆除。被告竟僅認楊詠喬、劉闊侵佔746、756地號國有土地上新違建圍牆要拆除，但為何至今尚未拆除？其餘均非新違建？至今未裁決為新違建應拆除？顯屬消極怠職怠辦不作為。且原告連續向被告及違建查報隊舉報楊詠喬、劉闊違建，被告及違建查報隊均無派員勘查，放任其違建免拆除，逍遙法外。
㈡、並聲明：１、被告臺北市建築管理工程處應將違建人楊詠喬、劉闊，在臺北市○○區○○○道○段○○巷○○號基地座落臺北市○○區○○段四小段/下同，756-1地號國有土地上、並佔用吳碧玉承租729-1地號國有土地上新違建整幢加強磚造C型鋼架樑柱鐵皮屋頂二層別墅正身、右側護龍、左側廚房及圍牆、左側前方C型鋼架樑柱鐵皮屋頂搭棚、侵佔746、756地號國有山坡地新違建圍牆及設置不銹鋼大門及門前階梯，侵佔756地號國有山坡地即其違建二層樓別墅後上方山坡地上開挖整地堆積碎石包準備違建等全部拆除。２、併科處楊詠喬、劉闊新台幣肆拾萬元罰金。３、被告臺北市建築管理工程處依建築法第95條規定應將違建人楊詠喬、劉闊移送臺灣士林地方檢察署偵辦其等刑責。４、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、原告稱被告就有關系爭建物之新建違章建築不作為部分，查系爭建物涉有違建部分已依法查處，並交由所屬拆除區隊依序處理，故原告就此情形認該陳情書未予立即處理回覆，實有誤解。有關原告所述應依建築法第95條規定辦理一節，查該法規定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，然本件108年5月14日北市都建字第1083202912號函係以新違建查報該違建圍牆，非屬上開本法所稱經強制拆除後重建之新違建，故原告認應依上開規定移送司法機關究辦，應不可採。
㈡、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
㈠、原告訴之聲明第一項請求被告作成命楊詠喬、劉闊拆除違章建築之行政處分，為課予義務之訴訟類型，其前提為行政訴訟法第5條第1項之人民依法申請之案件；本件原告對違章建築之檢舉案件非屬上開人民依法申請之案件，係起訴不備要件且無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回：
１、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：十、起訴不合程式或不備其他要件者。又行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上效果，自非行政處分。如人民就其請求事項，依法並無申請權，則該機關所為函復，因並未因此對外直接發生任何法律效果，故該函復性質上僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，人民並不得據以提起課予義務訴訟，否則其起訴即應認不備要件，而應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。又違章建築處理辦法第3條第2項、第4條第1項、第5條及第9條分別規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。……」「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。……」「人民檢舉違章建築，檢舉人姓名應予保密。」是以違反建築法規之違章建築查報及拆除，係屬行政機關之職權，並未賦予人民申請行政機關作成拆除他人違章建築處分之公法上請求權，人民向主管機關檢舉違章建築，僅係促使主管機關得以發動查報及實施勘查之職權（最高行政法院106年度裁字第1965號裁定意旨參照）。依行政訴訟法第5條第1項提起行政訴訟者，其前提須以「依法申請」及行政機關因人民申請怠於為行政處分（應作為而不作為），致人民權利或法律上利益受（違法）損害為要件；亦即須人民依法律有向行政機關為一定行政處分之權利，如非法律明文規定為申請權人，或為受該法律保護之權利人，即不得主張行政機關對其「依法申請」之案件怠於為行政處分或駁回其申請，致其權利或法律上利益受（違法）損害，而依本條規定提起行政訴訟。又行政機關對違章建築之取締與拆除，而使鄰近人民獲得附隨之利益，僅屬反射利益，並非建築法規所直接保障之法律上利益。因此，行政機關未依人民之檢舉對之取締、拆除，亦僅係反射利益受影響，尚非得據以行政爭訟對之表示不服（最高行政法院94年度裁字第2801號裁定意旨參照）。
２、查，原告主張訴之聲明第一項之訴訟類型為行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟（本院卷第321-322頁、第329頁、第339頁）。本院亦於109年9月1日準備程序時，依法行使闡明權，使原告確認本件訴訟類型，並使原告對於最高行政法院106年度裁字第1965號裁定、99年度裁字第1356號裁定意旨表示意見（本院卷第329-337頁），使原告得為事實上、法律上適當完全之陳述。原告於108年3月5日、6月24日、8月13日、10月14日向被告舉報系爭違建（本院卷第21-104頁），被告分別於108年6月3日、9月5日函覆原告（訴願卷第81-82頁）。惟查，依照前揭最高行政法院裁判意旨，原告依法並無請求被告作成命楊詠喬、劉闊拆除違章建築之行政處分之申請權，被告以108年6月3日北市都建查字第10830075131號函、108年9月5日北市都建查字第1083039063號函函復原告，僅屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，原告不得據以提起課予義務訴訟。原告訴之聲明第一項非屬行政訴訟法第5條第1項「人民依法申請之案件」，其起訴不備要件且無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。
㈡、原告訴之聲明第二項請求本院對楊詠喬、劉闊處罰金，訴之聲明第三項請求被告將楊詠喬、劉闊移送地檢署偵辦刑責，均應依行政訴訟法第107條第1項第1款規定裁定駁回：
１、按行政訴訟法第107條第1項第1款規定：原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。又按最高行政法院106年度裁字第1999號裁定：「一、按『公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟』『原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。』分別為行政訴訟法第2條及第107條第1項第1款定有明文。次按『行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。』固為行政訴訟法第12條之2第2項所規定，然關於刑事案件…之公法上爭議，立法者本諸自由形成之立法裁量權，已制定法律將審判權歸屬於其他審判法院，自不得再依行政訴訟程序尋求救濟。而行政法院無審判權之刑事案件，性質上非屬行政訴訟法第12條之2第2項應以裁定移送管轄法院之事件，行政法院即應逕以裁定駁回之（參照本院96年12月份庭長法官聯席會議決議意旨）。二、本件原告起訴意旨係以：…被告實有違法失職。被告損害人民福利、濫用公權力，並有官僚姿態為猖，請求查證屬實給予定罪懲戒處分等語，爰向本院提起行政訴訟。揆諸前揭規定及說明，本院無審判權，原告本件起訴為不合法，應予駁回。三、據上論結，依行政訴訟法第107條第1項第1款…裁定如主文。」，最高行政法院105年度裁字第250號裁定亦採相同見解。可知，人民向行政法院起訴請求對第三人論罪科刑，屬行政法院無審判權之刑事案件，且非屬行政訴訟法第12條之2第2項應以裁定移送管轄法院之事件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第1款裁定駁回。
２、又按最高行政法院106年度裁字第1821號裁定：「按『公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。』『原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。……』行政訴訟法第2條、第107條第1項第1款分別定有明文。查原裁定就抗告人於原審訴之聲明第5項之訴，業已論明：我國對於刑事、民事、公務人員懲戒及行政訴訟事件之審判，係各自制定法律就管轄事務及審判程序等事項予以規定，刑事案件之偵查、起訴、裁判、執行等程序及救濟方法均由刑事訴訟法明定，公務人員之懲戒則明定於公務員懲戒法，有關刑事案件、公務員應受懲戒事件之公法上爭議，立法者本諸自由形成之立法裁量權，已制定法律將審判權歸屬於其他審判法院，自不得再依行政訴訟程序尋求救濟，且行政法院無審判權之刑事案件或公務員懲戒案件，性質上非屬行政訴訟法第12條之2第1項應以裁定移送管轄法院之事件。抗告人訴之聲明第5項請求判命相對人臺中市政府（法定代理人臺中市長）應將相關公務員移送懲戒或追究偽證刑事責任，行政法院並無受理權，且不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第1款規定，應予裁定駁回等語，經核於法尚屬無違。」，最高行政法院102年度裁字第1778號裁定亦採相同見解。可知，人民以行政機關為被告，請求行政法院判命行政機關將第三人移送檢察署偵查刑事案件，非行政法院所得審究，應依行政訴訟法第107條第1項第1款規定裁定駁回。
３、復按建築法第95條規定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，中華民國刑法第33條規定：「主刑之種類如下：…三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。四、拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，建築法第95條係刑罰規定，並非行政訴訟法第2條規定之「公法上之爭議」，自不得提起行政訴訟。
４、原告雖主張訴之聲明第二項「併科處楊詠喬、劉闊新台幣肆拾萬元罰金。」訴訟類型為行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟（本院卷第321-322頁、第329頁、第339頁）。原告並表示訴之聲明第二項40萬元罰金之法律依據為建築法第95條（本院卷第341頁）。惟查，不論原告係請求本院判處楊詠喬、劉闊罰金刑，抑或係請求本院判命被告對楊詠喬、劉闊處罰金刑，因性質上非屬行政訴訟法第12條之2第2項應以裁定移送管轄法院之事件，原告訴之聲明第二項為起訴不合法且無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第1款規定裁定駁回。
５、原告另主張訴之聲明第三項「被告臺北市建築管理工程處依建築法第95條規定應將違建人楊詠喬、劉闊移送臺灣士林地方檢察署偵辦其等刑責。」訴訟類型為行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟（本院卷第321-322頁、第329頁、第339頁），請求本院判命被告將楊詠喬、劉闊移送臺灣士林地方檢察署追究其等之刑事責任，依照上開最高行政法院裁判意旨，屬本院無審判權之刑事案件，其起訴不合法而無法補正，亦應依行政訴訟法第107條第1項第1款規定裁定駁回。
㈢、綜上所述，本件原告之訴均不合法，應予駁回。本件因程序不合法而駁回，原告主張之實體上理由，則無從審究，附此敘明。
六、依行政訴訟法第107條第1項第1款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 郭銘禮上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 9 月 26 日
書記官 林淑盈