臺北高等行政法院判決
109年度訴字第363號112年8月10日辯論終結原 告 鍾安竑訴訟代理人 林裕展 律師
鄭猷耀 律師吳鎧任 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠（司令）訴訟代理人 黃旭田 律師
賴秋惠 律師上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年1月21日109年決字第003號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件訴訟中，被告之代表人由熊厚基變更為劉任遠，並經新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷2第247至250頁），核無不合，先予敘明。
二、事實概要：㈠原告於民國103年2月16日起任職國立臺中女子高級中學（下
稱臺中女中）少校一般教官期間，因認原告自103年10月份起與該校高三女學生（下稱A生，於104年中畢業）發展戀情，並發生多次合意性行為，未嚴守性別分際，嚴重影響軍訓人員榮譽，經臺中女中性別平等教育委員會（下稱學校性平會）組成調查小組而作成104年12月10日調查報告（下稱調查報告，以原告行為顯已違反校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則（下稱校園防治準則）第7條規定，並建議核予記大過2次之懲處，遞經教育部臺中市聯絡處人事評議會（下稱中市聯絡處人評會）、教育部國民及學前教育署（下稱國教署）軍訓教官人事評審會（下稱國教署人評會）先後決議，建議核予原告大過2次處分，教育部軍訓教官人事評審會（下稱教育部人評會）決議核予原告大過2次處分後，教育部依陸海空軍懲罰法第15條第14款、高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點第9點第1款等規定，乃以105年3月9日臺教學（一）字第1050030721號令核予原告大過2次懲罰（下稱系爭記過處分，原告就此不服，遞經申訴、再申訴後起訴，經臺中高等行政法院《下稱中高行》107年度訴字第97號判決駁回原告之訴、最高行政法院109年度判字第395號判決廢棄前開判決並發回更為審理、中高行109年度訴更一字第16號判決撤銷申訴及再申訴決定、最高行政法院110年度上字第316號判決上訴駁回確定，並依判決結果送請行政院訴願委員會訴願審理中）。原告並經中市聯絡處人評會決議建議，由國教署以105年3月2日臺教國署學字第1050022337號令，自105年3月16日起將原告調至臺中市光華高工任職。
㈡原告因系爭記過處分，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱
服役條例）第15條第5款規定，經中市聯絡處人評會105年3月21日104年度第10次會議、國教署人評會105年4月7日104學年度第4次會議決議，先後建議同意原告續服現役，經教育部以未完整考核退回，再經國教署人評會106年5月10日105學年度第5次會議決議，仍建議同意原告續服現役（下稱系爭國教署人評會決議）；嗣經教育部人評會據以於106年10月18日召開106學年度第1次會議，決議原告不適服現役（下稱系爭部人評會決議），原告不服申請再審議，仍經教育部人評會108年4月8日107學年度第4次會議決議維持原告不適服現役（下稱系爭部人評會再審議決議），並以108年4月25日臺教學（一）字第1080059611號令通知原告。被告依前開決議，乃以108年8月30日國空人管字第1080009817號函（下稱原處分），依服役條例第15條第5款等規定，核定原告不適服現役退伍，自108年10月1日零時生效。原告不服，遞經國防部訴願駁回（本院卷1第95至104頁），遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告所為並非性侵害、性騷擾或性霸凌之行為，而係雙方正
當交往且無任何強迫、逼迫、以上對下施加壓力、或任何違反一方意願之行為，亦不涉及民、刑事責任追究或與公共利益相關，事後亦獲得A生之原諒、求情，A生且坦承本案前遭他人誤導而提出不實書面及對原告不利之不實陳述，實情為原告在A生面臨低潮、憂鬱症病發時，默默陪伴、支持其度過憂鬱症，與其他遭記兩大過處分等案例狀況，區別甚大，原告縱有誤韜界線，亦係偶然過錯，卻遭核予系爭記過處分，繼之遭被告以原處分不適服現役退伍，剝奪原告之服公職權利，顯然過重而違反比例原則。
㈡系爭記過處分除違反比例原則，業如前述，所引據獎懲要點
第9點第1款之規定雖經陸海空軍懲罰法授權訂定，內容所指行為態樣過於空泛，亦違反明確性原則，有諸多違法之處。又被告參據之臺中女中性平會調查報告，實際參與為5人，亦非調査報告所載3人，組成有違性別平等教育法第30條第3項等規定之違法，不符正當行政程序，其中性平會委員及調查小組成員方淑英主任、學務處賴雅玲老師且未依法迴避，方淑英主任之參與，並違反行為時校園防治準則第21條第2項規定，及基於顯然錯誤事實作成調査報告、違反有利不利一律注意原則、裁量逾越等違法，系爭記過處分仍予援用，即有違法，被告再憑前述違法之性平會調查報告、系爭記過處分而作成原處分，自亦有違法。
㈢被告作成原處分，乃根據部人評會之決議，但行為時（指107
年8月23日修正前，下同）軍訓教官人事評審會設置要點（下稱教官人評會設置要點）第4點第2項第5款規定，高級中等學校的教官之權責機關為國教署，第3點應僅針對大學、專科學校編制內教官部分，才由部人評會任考評之主管機關，而本件原告考核時任職之光華高工為高職，依前開規定當以國教署人評會決議為準，由高級中等教育法第31條、高級中等學校軍訓教官編制員額資格遴選辦法第2條、教育人員任用條例施行細第25條、服役條例施行細則第28條第5款規定，及教育部為辦理軍訓教官之介派分發及遷調事宜訂定之教育部軍訓教官介派分發及遷調作業規定、教育部組織法第2條第6款等規定，亦均可見教育部係掌理學校軍訓教官之管理及輔導，但高級中等學校所屬軍訓教官之遷調則由國教署辦理，其等編制當亦隸屬於國教署，得對原告考核是否不適服現役者應為國教署人評會，而非依部人評會之決議，原處分就此應有違法。至於107年8月23日修正後規定雖明文教育部有核定權限，亦係事後修正以改善權責不清情形，本件適用之修正前規定，以國教署、教育部均有審議權責，實無法辨識何人有權責，相關規定實有疑義，惟依104年8月6日修正發布之強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱國軍考評具體作法）第5條第1項第3款規定，亦當適用於屬現役常備軍官之軍訓教官，而前開規定即在考量何等層級之主官（管），方得充分知悉受考評人之工作態度、知識經驗及生活習慣等一切考評所依據之事實，並組成適當之人評會辦理議決程序後，並規定中校級以下軍官之考評權責，應以少將以上之編階主官（管）為之始屬適當，以少將官階對照於公務人員應相當於簡任十一、十二職等之公務人員，國教署署長則為簡任十三職等之公務人員，故少校編階之軍訓教官，亦可見經國教署署長召集組成之人評會作成適服現役與否之決議，符合前開正當法律程序之規定，以本件歷次國教署人評會均作成原告「適服現役」之決議，教育部人評會就此則無作成決議之職權，被告卻無視國教署人評會所為之「適服現役」決議，逕依教育部人評會所作成之「不適服現役」決議核定原告退伍，其程序實有違法，另教育部108年4月8日人評會再審議決議，屬於教育部所為內部人事管理措施，亦無法改正前述原處分不符當法律程序之違誤。
㈣原告除前開事件發生當時以外，平日生活考核、任務賦予及
工作態度等均認真負責，表現優異，教育部人評會及被告對此有利原告事項均未加以審酌，違反行政程序法第9條、第36條規定，且針對原告之考核紀錄表，均未審議105年下半年及106年上半年之資料，在光華高工服務之情形也未經考量，縱使有經臺中市政府教育局承辦人到會說明，亦未見系爭部人評會委員加以討論，尤其本件臺中市聯絡處及國教署人評會均作成「建議原告適服現役」之決議，已適切判斷原告於本件所涉之個案事實與法規範構成要件是否相符及可能造成之影響，並作成處理建議，系爭部人評會決議若不採納各該建議，亦有必要進一步說明不採納建議之理由，並作成詳實之會議紀錄以供檢驗，始得謂符合正當法律程序，但遍觀部人評會會議紀錄，並未於議事程序中討論臺中市政府教育局及國教署之人評會如何不可採納，自難謂已合乎有利不利併予注意原則及全辯論主義等行政法之一般原理原則，被告仍據以作成原處分，確已違法，為此訴請撤銷等語。
㈤並聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
四、本件被告則以：㈠臺中女中性平會調查報告，係調查小組基於客觀、公正和專
業之調查原則，詳細檢閱相關書證、依序訪談學生、學生之母親以及訴願人等當事人後，引據當事人雙方之訪談紀錄及書面補充陳述等證據資料，確定雙方於學生尚在校就學期間即展開交往，並發生性關係等，原告與在校學生發展師生戀之行為，顯已違反教師應謹守專業倫理，並據以認定原告行為確有違反校園防治準則之規定，並無基於錯誤事實為認定或適用法令錯誤等情形，懲處建議亦未逾獎懲作業要點第9點第1款規定範圍，與系爭記過處分之作成均無違誤，被告自得據以作成原處分。㈡服役條例第15條第1項第5款所指「經人事評審會考核不適服
現役」之法定考核機關，應為教育部人評會，並非被告之權責，基於軍訓教官同時兼具「軍人」與「教育人員」之雙重身分，依陸海空軍懲罰法第15條第14款及高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點第9點第1款規定，先經核予系爭記過處分之懲處，再由教育部人評會作成不適服現役決議後，檢附相關資料清冊交予被告核定，被告僅得依據考評權責單位即教育部檢附之不適服現役考評結果，作成是否核定退伍之處分，而教育部既分別於106年10月18日、108年4月8日召開系爭部人評會及再審議人評會，均決議通過原告「不適服現役」，被告即須以原處分核定其退伍，且原處分均有詳載法律依據等，並無違法。
㈢依（修正後）教官人評會設置要點第3點第2款第6目暨其附表
即「各級軍訓教官人事評審會權責劃分明細表」第6項、第5點第5項等規定，可知有關服役條例第15條第5款規定應召集之評議會議，當由教育部決議核定之，臺中市政府教育局或臺中聯絡處就相關案件雖均須陳報國教署處理，國教署之審核、建議仍須再報教育部核定通過，由「高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點」、「高級中等以上學校軍訓教官申訴處理作業規定」、教官人評會設置要點、「公立高級中等以下學校教師成績考核辦法」第23條等規定，亦可知教育部甄試錄取為軍訓教官人員之介派分發及遷調、獎懲、考績與退伍轉報，均為教育部權責，僅就有關具軍人身分者須適用之法令，對軍訓教官方適用之，而其中有關退除作業，並由國防部（含被告）核辦，針對原告不適服現役之考核，教育部人評會即為法定考核機關，且依國軍考評具體作法第7點第2項規定，教育部人評會亦為再審議之權責機關；至於行為時教官人評會設置要點第3點第2項第5款、第4點第1、2項規定，亦可見國教署人評會職掌事項，與教育部人評會職掌範圍相同，並非指彼此相斥，反而係指同一事件由不同層級之行政機關審查，而上級行政機關有權再次審查並享有最終變更之權限，教育部人評會自不受臺中市聯絡處或國教署人評會決議之拘束，而僅屬內部機關參考意見之性質。又本件因臺中市改制之故，臺中市政府教育局於106年1月1日起方接收相關事務，本件當時係經教育部所屬臺中市聯絡處召開人評會審議決議，後續會議資料就此或有錯載。
㈣本件原告係於103年2月16日起調職至臺中女中任軍訓教官，
針對原告於103年10月份起與該校高三女學生發展戀情，並發生多次合意性行為等行為，教育部於105年3月9日作成系爭記過處分後，再經系爭部人評會議依國軍考評具體作法第6點規定之要項，分別就原告「考評前一年內個人平日生活考核」、「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」及「其他佐證事項」等事項為考核，並有審酌原告前任職單位即臺中女中檢送之考核紀錄表等資料，而考量原告是否適服現役，主要應著眼於原告擔任軍訓教官期間之表現，系爭部人評會應無須審核原告103年前之服役資料，審議中亦有請臺中市教育局（於106年起接管軍訓教官業務，先前屬臺中市聯絡處執掌）督導及國教署承辦人到場說明，確已充分理解臺中市教育局（即原臺中市聯絡處）及國教署人評會各該決議理由，才為決議，且雖然當時原告任職學校人員未到場，也有讓臺中市教育局承辦人到場說明原告在光華高工任職之情形，所為考核自無出於資訊錯誤、不完全等情形。至於A生縱有事後翻異陳述，亦係臺中女中性平會調查報告作成後始存在並無出於錯誤事實而為認定可言；何況調查報告尚有檢閱相關書證、訪談，斯時雙方均坦承在校發生師生戀及師生性行為，原告確有違反防治準則第7條規定之行為，相關事實認定及懲處，均無違誤；另調查報告亦記明經委派3位委員組成調查小組，並非原告所稱5人，基於系爭記過處分之效力仍然存在之故，被告自得據以作成原處分，更無違反比例原則、有利不利一律注意原則等違誤；反而由學校軍訓主管歷次輔導訪談，原告前均否認與女同學交往，行為後態度不佳，導致事件擴大、傷害加劇，造成事件當事人學生及其家屬身心受創，亦對學校與軍訓人員榮譽影響甚鉅，系爭記過處分亦並未違反比例原則，被告作成之原處分，更無違反比例原則、有利不利一律注意原則之違誤等語，資為抗辯。
㈤並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有調查報告（本院卷1第109至117頁）、國教署人評會105年3月2日臺教國署學字第1050022337號令（本院卷2第93頁）、系爭記過處分（本院卷1第119至121頁）、中市聯絡處105年3月21日104學年度第10次人評會議紀錄（本院卷2第209至225頁）、國教署人評會105年4月7日104學年度第4次會議決議（本院卷2第99至112頁）、系爭國教署人評會會議紀錄（本院卷2第113至118頁）、系爭部人評會會議紀錄（本院卷2第20至41頁）、系爭部人評會再審議會議紀錄（本院卷2第44至64頁）、教育部108年4月25日臺教學（一）字第1080059611號令（本院卷1第191至193頁）、原處分（本院卷1第35至37頁）、訴願決定（本院卷1第95至104頁）、最高行政法院109年度判字第395號判決（本院卷1第247至261頁）、中高行109年度訴更一字第16號判決（本院卷1第299至321頁）、110年度上字第316號判決（本院卷1第485至496頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。
而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：被告作成原處分前，依服役條例第15條第1項第5款應經考核之人事評審會，參照行為時教官人評會設置要點第3、4點等規定，究應以教育部人評會或國教署人評會為權責機關？嗣後系爭部人評會再審議決議作成時，是否得因斯時所適用相關法規（如修正後教官人評會設置要點第3點第2項第6款增列服役條例第15條第5款之情由）而符合規定？本件對原告所為不適服現役之考核程序，有無違法情形？又系爭記過處分有無違法等而足以動搖原處分之情形（原告主張違反處分明確性原則，另根據之學校性平會調查報告，則有違反性別平等教育法第30條第2、3項規定、不符正當法律程序、事實認定有誤等違法）？系爭部人評會決議、系爭部人評會再審議決議所為考核，有無出於資訊錯誤、不完全等情形？原處分是否有違比例原則、有利不利一體原則及有裁量濫用等違法？原處分是否適法有據？
六、本院之判斷如下：㈠服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，
有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」服役條例第60條授權訂定之同條例施行細則第12條第7項規定：「國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其人評會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理。」第15條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款……規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」可知陸海空軍軍官因個人因素一次受記大過二次以上者，應就其是否適服現役由人評會為綜合考評，經人評會考核決議不適服現役者，始由所隸單位層報國防部或各司令部核定辦理退伍，以確保部隊之精良。
㈡為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備逐次更新，組織運作
及各個職務均以分工合作、分層負責設計，非常需要優質人力組合，所以藉由主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人的品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求的，應該予以持續汰除，以達到淨化國軍人員素質，提昇戰力的目的。因此，國防部依據陸海空軍懲罰法暨其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定，訂定國軍考評具體作法（該作法第1點、第2點參照）。其中第1點規定：「目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第5點第2款第3目規定：「考評權責：……
（二）各司令部：……3.中、少校級軍官……為少將以上編階主官（管）。」第6點第1至3款規定：「（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於1/3。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有2/3以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評「前1年內」個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應於3日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」第8點規定：「其他事項：（一）各人評會委員應就受考人全案資料，依第6點第1款各目事項翔實綜合考評，以留優汰劣。（二）原服務單位應對受考人平日生活確實考核並提供完整資料供人評會委員考評……。」該作法係主管機關基於職權所訂定的行政規則，並未對人民權利的行使增加法律所沒有的限制，也未逾越母法的限度，則被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，當然可以援用，而且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法的拘束。㈢又高級中等教育法第3條規定：「本法之主管機關：在中央為教育部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第31條規定：「高級中等學校置軍訓主任教官、軍訓教官；其編制、員額、資格及遴選事項之辦法，由中央主管機關會同國防部定之；其職掌、介派、遷調、進修、申訴及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」關於高級中等學校所置軍訓教官，其資格、遴選事項固係由教育部會同國防部定之，遴選後之職掌、遷調甚或申訴等相關事項，則由教育部單獨定之，惟針對教官具備軍人身分所生退伍等事務，仍須適用服役條例規定辦理。循此，服役條例第15條第1項第5款、同條例施行細則第15條第1項第4款規定因個人因素一次受記大過二次以上，以考核其是否不適服現役，並須檢附相關資料報送國防部或各司令部核定之教官所隸單位，對照服役條例施行細則第12條第7項尚規定國防部以外機關服役現役軍人之相關人評會組成及召集，得由所隸各該組織特性自訂規定辦理之旨，教育部為考核所置軍訓教官之人評會組成及召集事項，乃訂定教官人評會設置要點，在無違前開規定授權本旨下，自亦得適用而組成人評會辦理教官之考核；惟具體考評程序及作為，則仍須遵循前述國軍具體考評作法之相關規定，以合乎平等原則及行政自我拘束原則。㈣本件被告作成原處分時，所憑之系爭部人評會決議，因有違
反國軍具體考評作法規定且考評判斷有資訊不完足、錯誤且理由不備等情，不符合正當法律程序，各該情節且已足動搖原處分之合法性，被告訴請撤銷，即有理由：
⒈本件兩造並不爭執原告自103年10月間起，因與斯時任職學
校之學生即A生有發展戀情及多次合意性行為，經臺中女中檢附所屬性平會組成調查小組所作成之調查報告，循序移請教育部懲處，教育部查認後以原告前開行為係違反校園防治準則第7條規定，乃依陸海空軍懲罰法第15條第14款、高級中等以上學校軍訓人員獎懲作業要點第9點第1款等規定，核予原告大過2次之系爭記過處分等事實，並有前開調查報告及系爭記過處分影本等件在卷可稽（本院卷1第109至117頁、第119至121頁），堪認有據；而原告雖不服系爭記過處分循序救濟，經中高行107年度訴字第97號判決駁回原告之訴、最高行政法院109年度判字第395號判決廢棄前開判決並發回更為審理、中高行109年度訴更一字第16號判決撤銷申訴及再申訴決定、最高行政法院110年度上字第316號判決上訴駁回確定，依判決結果經送行政院訴願委員會訴願審理中，則有各該判決影本等件在卷為憑（本院卷1第247至261頁、第299至321頁、第485至496頁），由前開行政訴訟救濟結果可知，系爭記過處分並未據行政法院判決撤銷，形式上仍有存續力，以系爭記過處分作成之事由，又係出於原告個人行為涉及違法之故，被告辯稱基於系爭記過處分，原告情形已符合服役條例第15條第1項第5款所規定因個人因素一次受記大過二次以上，須送經人事評審會為其是否不適服現役之考核，固為有據。
⒉但查，針對原告是否不適服現役之考核，業據被告陳明係
先送經中市聯絡處於105年3月21日召開104學年度第10次人評會議，作成同意原告適服現役之決議（本院卷2第209至225頁），次經國教署召開105年4月7日104學年度第4次會議，同樣作成原告適服現役之決議（本院卷2第99至112頁），又因教育部以前開決議所為考核不完全退回，國教署方於106年5月10日重新召開之系爭國教署人評會議，再次作成原告適服現役之決議（本院卷2第113至118頁），經檢送由教育部於106年10月18日召開系爭部人評會議，則經作成原告不適服現役之決議（本院卷2第20至41頁）。由前開歷次人評會決議結果可知，被告作成原處分而以原告不適服現役，應係以系爭部人評會決議之考核結果為據，而系爭人評會之考核作為，依前述說明，則仍須遵照國軍考評具體作法相關規定辦理，方得認原處分之作成，確有踐行考核應備之正當法律程序。
⒊然而：
⑴依前述服役條例第15條第1項第5款及國軍考評具體作法
第1點、第6點第1款等規定可知，人評會是否作成不適服現役的考評決議，除須符合因個人因素記大過二次以上處分外，還須就受考人就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評，此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量人員「近期」之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的，此所以國軍考評具體作法第6點第1款第1目並明定係「考評」「前1年內」之個人表現，而以行為人「近期之表現」為主要考量（最高行政法院110年度上字第685號判決意旨參照）；準此，所謂「考評前1年內個人平日生活考核」，應指召開人評會考核前1年內之平日生活考核（最高行政法院110年度上字第32號判決意旨參照），如此解釋亦方能確保考評時，確有如實檢視並重點考量行為人之近期表現。
⑵本件依前述說明，實僅限於系爭部人評會決議原告不適
服現役之考核結果，方屬於被告得作成原處分之依據，惟細觀106年10月18日召開之系爭部人評會會議，斯時卻僅見檢附原告103年2月16日至105年3月15日止之考核紀錄表、105年3月16日至105年6月30日止之安全調查定期紀錄表，及原告於103年至104年間之相關獎勵資料（原處分不可閱卷2右上角第7至20頁，並據被告陳明已提供遮隱後資料與原告，本院卷2第177頁之筆錄），被告亦不爭執系爭部人評會會議召開前1年內（即105年10月18日至106年10月17日）有關原告個人平日生活考核資料，確有未曾檢附供審議之情形，此節已明顯可見系爭部人評會之考核，有違反國軍具體考核作法第6點第1款第1目規定，漏未就有關原告近期表現之前1年內平日生活考核資料等資訊，核實納入審酌範圍；甚且，由系爭部人評會會議記錄中原告「考評前1年內個人平日生活考核」項下之列載情節，諸如嘉獎均屬104年度之紀錄，學生生活輔導中所列載原告設計卡片致贈學生、允許學生呼其小名等事務，與會議記錄列載之相關詢問內容比對後，亦均可見屬原告任職於臺中女中時之情形，以原告自105年3月16日起即已調任至臺中市光華高工任職（本院卷2第93頁）而論，清楚可見各該情事顯然均不屬考評前1年內原告之表現，益加證明該考評除漏未檢視原告前1年內平日生活考核資料外，並有將超過考評前1年以上之事項，誤植為原告前1年內近期表現之資訊錯誤情形。是則，縱使原告是否「適服現役」因具高度屬人性，服役條例第15條第1項第5款且明文以人評會為考核之權責單位，可認系爭部人評會所為考評應享有判斷餘地，對其判斷應採取較低之司法審查密度，但本件系爭部人評會所為考核判斷，既有前述出於不完全且資訊錯誤等違法情事，無從肯認其合法性，原處分作成前應備之人評會考核結論，即有違誤，被告復自承係受系爭部人評會決議所拘束而作成原處分，益證原處分應有違反正當法律程序之違法，且已足動搖原處分之合法性，原告據以訴請撤銷，應為有據。至於被告雖又辯稱國軍考評具體作法第6點第1款所指考核前1年內者，當指事發前1年內之平日生活考核資料云云，則顯與該規定之明文不符，並不足採。
⑶再者，行政法院對行政機關判斷得為審查之前提，大部
分以存在行政機關進行判斷作成結論之理由時，法院始有可能審查，對於理由存在之要求，可以擔保行政機關判斷之正確性。苟行政機關進行判斷僅有結論而無理由，行政法院根本無從審查該判斷有無恣意違法情事，舉輕以明重，此際自應認行政機關之判斷出於恣意濫用而違法（最高行政法院103年度判字第66號判決意旨參照）。準此，本件系爭部人評會審議中到場之臺中市教育局相關人員，固曾陳述原告因前開事件調職後，在新學校的表現非常好，並有積極到場安撫學生等盡責舉動，新學校對其為正向之考核等語，但由後續會議記錄內容，並未見有進一步針對原告之近期表現應列入主要考量等節，有所討論，而多在討論系爭記過處分所據情由之影響等，此節除可見系爭部人評會審議過程，確有因前開原告個人近期表現資訊之缺漏暨錯誤，致未能依前述國軍考評具體作法等規定本旨考評之違誤外，由主席陳述之分項具體考核項目暨內容，復未見有關於原告在考評前1年內之相關具體事蹟（本院卷2第20至41頁），亦難認系爭部人評會針對原告近期表現與其不適服現役之考評間，係本於如何理由而加以取捨，系爭部人評會就此實亦有未具判斷理由之違誤。
⑷尤其，經比對行為時（即107年8月23日修正前）教官人
評會設置要點第3點第2款係規定：「本部軍訓人評會規定如下：……（二）職掌：1.軍訓教官人事政策及法令研討、諮詢或建議。2.軍訓教官特殊重大獎懲與不適任人員案件審議及建議。……5.其他有關軍訓教官人事事項之審議及建議。……。」第4點第2款規定：「除本部軍訓人評會外，各級軍訓人評會規定如下：……（二）職掌：1.軍訓教官人事政策與法令研討、諮詢或建議。2.軍訓教官特殊重大獎懲案件審議及建議。……5.其他有關軍訓教官人事事項之審議及建議。」關於本件原告是否適服現役之考核事務，業據兩造陳明應屬於第3點第2款第5目或第4點第2款第5目之情形（兩造且一致陳述第3點第2款第2目所指「不適任人員案件」，並非本件服役條例第15條第1項第5款之不適服現役考核事項，而另指在現職機關是否適任而有無必要調離至其他機關之情形，本院卷第255頁之筆錄），但是否如被告所稱係以教育部人評會為最終審議決定機關，就各該規定文義不明而言，實有疑義；又縱使參照修正後該要點第5點第5款有關各級軍訓人評會職掌劃分明細表之內容，就服役條例第15條第5款規定之評議會議，定明國教署為審核、建議陳報之權責，教育部則為決議、核定之權責，可認本件系爭部人評會方有作成考評結果之最終決定組織，但中市聯絡處、國教署召開人評會之決議建議，仍為教育部人評會審議之重要資料，且以本件中市聯絡處人評會105年3月21日104年度第10次會議及系爭國教署人評會決議，曾經先後作成不同決議即原告適服現役之考核建議（本院卷2第209至225頁、第113至118頁），復如前述，系爭部人評會若不予採納，甚至作成原告不適服現役之相反決議，亦當就何以不採納各該決議建議乙事，予以充分討論並詳實記載不採納之理由；否則，本院將無從審查系爭部人評會就此之確切判斷理由為何，致系爭部人評會考評有構成恣意違法之情形；而本件系爭部人評會會議記錄內容，既有未見載明此部分判斷理由之違失，被告仍憑以作成原處分，亦有不符正當法律程序之問題，原告指摘原處分有違法，就此而論，自亦堪採認。
⑸至於除系爭部人評會決議外，因原告仍就之提起再審議
，經作成系爭部人評會再審議決議（本院卷2第44至64頁）部分，實係基於國軍考核具體作業辦法第7點規定所為之內部救濟程序，且系爭部人評會再審議決議內容，同樣有前述漏未檢視考評前1年內原告平日生活考核資料，漏未以原告近期表現作為主要審酌事項並敘明判斷理由等違法，此節仍不足以解免原處分係基於違法之人評會考評所作成，違反正當法律程序之認定。另原告其餘爭執原處分尚有其他不符規定等程序瑕疵及違法，因原處分業經認定有前述違法，就此即不再論述，亦予指明。
七、從而，原處分既有前開違法情事，訴願決定未予糾正，亦有違誤。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林秀圓法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 書記官 謝貽婷