臺北高等行政法院判決
109年度訴字第376號110年9月2日辯論終結原 告 財團法人臺北市私立恆安老人長期照顧中心（長期
照護型）代 表 人 胡世賢訴訟代理人 蘇美玲 律師
萬建樺 律師被 告 三軍總醫院附設基隆民眾診療服務處代 表 人 林致源訴訟代理人 劉熹緯
陳正欣吳仲璿上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服財政部中華民國109年2月7日促0000000號促進民間參與公共建設申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告三軍總醫院附設基隆民眾診療服務處代表人原為葉
啟斌，於訴訟進行中變更為林致源，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷三第425頁），核無不合，應予准許。㈡又本件原告財團法人臺北市私立恆安老人長期照顧中心（長
期照護型）起訴時，原係聲明：「申訴審議判斷及異議處理結果均撤銷。」（本院卷一第13頁），嗣於本院民國109年7月22日準備程序時則陳明其訴之聲明為：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」（本院卷一第369 頁），經核異議處理結果乃主辦機關就民間參與公共建設案件之申請或審核程序所生爭議（包括原處分之合法性與適當性）所為之自我省察程序，是原告將原處分納為訴請撤銷之範圍，純屬明確其聲明範圍所為之修正，性質上非屬訴之變更或追加；嗣原告於110 年1月6日具狀修正訴之聲明為「申訴審議判斷、異議處理結果以及原處分關於沒收保證金部分均撤銷」（本院卷二第169 頁），此部分核屬減縮訴之聲明，亦非訴之變更，凡此均合先敘明。
二、事實概要：㈠被告為引入民間參與設置綜合式長期照護機構之經營，提升
照顧服務品質，依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8 條第1項第4款所定方式，於107年10月8日公告辦理「三軍總醫院附設基隆民眾診療服務處設置綜合式長期照護機構
ROT 案」（下稱系爭促參案），經原告申請參與並於108年1月10日獲評定為最優申請人後，雙方即分別於108年1月28日（第一次議約會議日期）及同年3月6日（第二次議約會議日期）召開2 次議約會議。第一次議約會議雙方就系爭促參案投資契約草案（下稱系爭投資契約草案）第1章至第5章進行討論，議約結果略分為：「經雙方同意（依原告建議）修正」、「保留再議」及「下次會議再確認」條文，其餘屬本次議約範圍而非上列三類議約結果之其他條文，則因雙方無意見，而維持原契約草案條文。
㈡其後被告以108年2月14日院三基隆字第1080000123號函通知
原告第二次議約會議訂於108年2月22日召開（隨函檢附第一次議約會議紀錄），第二次議約會議日期屆至前，原告因準備不及，以108年2月21日恒管字第1080600054號函請求被告延期，被告以108年2月21日院三基隆字第1080000153號函通知第二次議約會議日期改為108 年3月6日；同日另以院三基隆字第1080000152號函通知原訂「議約期限」展延至108年3月11日。原告以108年2月27日恒管字第1080600059號函檢送第二次議約相關資料（「議約內容格式參考」表），就系爭投資契約草案第1 章至第23章，逐一列出原告認有修正（或刪除、新增）必要之條文給被告。被告於第二次議約會議時，針對原告上開「議約內容格式參考」表提出4 類回覆處理原則（即不予同意部分。下稱「三總回覆處理原則」），因原告堅持修改系爭投資契約草案，雙方無共識，且原告表示無需展延期限及無再繼續議約之必要，故決議「議約不成」。被告以原告未能於期限內完成議約，乃依系爭促參案申請須知4.3.4之規定，以108年3月26日院三基隆字第108000027
0 號函（下稱原處分）通知原告喪失最優申請人資格，並沒收原告所繳納之「申請保證金」新臺幣（下同）100 萬元。
原告不服，以108 年4月2日恆管字第1080600106號函提出異議，經被告以108年4月22日院三基隆字第1080000330號函（下稱異議處理結果，未記載教示救濟條款）通知原告仍維持原決定。
㈢嗣原告以108年7月18日恆管字第1080600246號函向被告請求
退還「申請保證金」，被告以108年8月1日院三基隆字第1080000632號函復原告略以：已於108年4 月22日回復異議結果，後續並無變更或補充，如對於異議處理結果不服，得填具申訴書向促參申訴審議會提出申訴等語（仍未載明法定救濟期間）。原告乃於108年8月23日向財政部促參申訴審議會提出申訴，經財政部以109年2月7日促0000000號申訴審議判斷駁回（下稱申訴審議判斷），原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：㈠事實背景：
⒈原告係從事老人長期照護事業之專業機構，體系健全、案
量穩定，原無參與本件促參案件之意。惟因原告所屬集團，現為臺灣最大老人長期專業照護團隊，並曾榮獲多次評鑑優等殊榮，被告所委託之十方都市開發顧問有限公司（下稱十方顧問公司）承辦人員乃多次主動前來遊說，並向原告表示對於系爭投資契約草案內容，可於取得最優申請人資格後，再於議約程序進行討論及修改。原告信以為真，並認為本案值得大力支持，乃積極投入人力、物力評估並參與投標。嗣原告接獲通知被評為最優申請人，被告請原告提送文件準備後續議約事宜，雙方乃展開多次溝通接觸，原告代表人亦曾與被告副院長李明勇論及系爭投資契約草案，李明勇副院長亦請原告代表人依據長照專業及產業經驗，盡量提供修正意見，俾利本件促參案順利執行，故原告在第一次議約前即舉辦多次內部會議，針對系爭投資契約草案難以執行、不符行業特性、以及將來容易產生延宕或爭議部分，彙整修正意見。
⒉雙方在108年1月28日進行第一次議約會議，由雙方逐條討
論交換意見，並就第1章至第5章部分條文做出修正或保留再議之決議。而在第一次議約後，李明勇副院長於108年2月11日率領相關人員前來原告所屬臺北市兆如老人安養護中心參訪，並由原告代表人親自接待。當時李明勇副院長再向原告代表人傳達盡量提供修正意見之意旨，希冀系爭投資契約能配合產業特性更臻完善，原告乃於第二次議約前，在108年2月27日檢送第二次議約資料，詳列建議修正條文及建議修正理由。然於108 年3月6日第二次議約會議時，被告在會議伊始，即不附理由提出文件（下稱「三總回覆處理原則」）載明：「一、議約原則…。二、三總回覆處理原則：本處針對以下事項基於議約原則，不予以同意，請恆安先確認是否同意本處決議，以續為進行其他細節討論，若不同意，依本案公告之申請須知8.1.2 規定，通知最優申請人喪失資格，執行機關得重新依促參法第42條規定公告接受申請」等語，不僅推翻第一次議約會議雙方同意修正之條文，甚至設立「原告先確認是否同意被告（拒絕修正）決議」之前提，做為繼續議約之基礎。在此不附理由、無法討論、只能接受全部、不能修改之情形下，實已非議約程序之目的所在。因此，原告出席人員只能婉言表示難以繼續議約，且在此前提下實亦無繼續議約之必要。
㈡原告就系爭投資契約草案所提出之修正建議，有促參法施行
細則第29條所定「原公告及招商文件內容不符公平合理原則」之情形：
⒈促參法施行細則第29條第3 款所定「原公告及招商文件內
容不符公共利益或公平合理之原則」，其中「公平合理」之定義，除字面上解釋外，從立法沿革及體系解釋上而言，其內涵亦包括了「不影響公平競爭」與「合作精神」。因此，在解釋促參案件契約條文是否可因不符「公平合理」而予以修正時，自應考量該修正是否不影響公平競爭、是否符合政府與民間合作之精神等因素。本件原告乃係就系爭投資契約草案不符合「公平合理」原則所提出之修正建議，且不影響潛在投資者之公平競爭：
⑴關於「同意」修正為「備查」之項目：系爭投資契約草
案中，許多條文均訂定須「得甲方（按：即本件被告，下同）同意後為之」，惟就「徵得甲方同意」之標準作業程序，如甲方審查基準、回覆時間、甲方決定不為同意之處理方式、乙方（按：即本件原告，下同）申訴或救濟等，全部付之闕如，欠缺作為雙方權利義務基礎所應具備之具體、明確基本規範。再者，「同意」係請求核准進行某項行為或計畫，具事前審查性質，且須取得核准後，始得進行該行為或計畫；而「備查」係將某項行為或計畫於事後告知，請求審查，二者性質迥然有別。由於被告並非長照專業，系爭投資契約草案從投資執行計畫書、擴整建執行計畫書、營運執行計畫書，至「乙方工作範圍」等，均列為應經同意之事項，原告認為如此架構，將於履約時窒礙難行，對於乙方顯有不符公平合理原則之情事，爰建議修正為「備查」。退萬步言，縱然被告認為不宜將「同意」全部改為「備查」，亦宜由雙方於議約過程中，本於ROT 案之基本精神與契約目的，就契約草案所列事項，區分重要程度與必要性，逐項檢討。
⑵關於「變更工作範圍」之項目：系爭促參案乃為長期照
護機構之增建、改建、修建、營運及移轉，亦即不僅需投資維護硬體設施，尚包含長期照護事業之營運，涉及聘僱員工、服務長照服務使用者、使用租賃各項軟硬體設施等長期、繼續性契約，長期照護機構之營運復受中央、地方主管機關之高度監管，然系爭投資契約草案僅因被告政策變更或公共利益考量，即可要求原告變更工作範圍，且對於被告得要求變更工作範圍之區域、面積、大小全無限制，對於變更工作範圍後之效果，亦未明定，原告建議刪除或應經雙方協議，乃係針對長照產業特性所提出之意見，並不影響潛在投資者之自由競爭，且有助於雙方之後續合作，顯符公平合理之原則。
⒉在被告所設定不予同意之前提基礎下，雙方無法繼續進行
議約，並非可歸責於原告。被告沒收「申請保證金」，確屬無據：依申請須知8.1.1 議約原則所示，議約內容若有文字誤寫之更正或條文明確化之情形，或有符合促參法施行細則第29條所定情形之情事，得經雙方商議討論而就投資契約草案予以修改，此屬議約程序之重要目的。因此，雙方對於他方所提出之修正建議，縱使不予同意，亦應提出具體依據或理由，始有助於雙方之討論與修正，或就原修正建議再為修改。然而，針對原告所提附理由之修正建議，被告卻以不附理由方式包裹式不予同意，並設定原告必須先接受此結論之前提，方屬雙方無法繼續議約之關鍵因素。申訴審議判斷認原告違反議約義務與誠信原則，顯未見於原告僅有接受該決議同意不予修改（無論原條文內容是否公平合理），或者不同意該決議而無法繼續議約兩種選擇，而無本於合作精神繼續對等議約之選項。
㈢就原告確係針對系爭投資契約草案不符「公平合理」原則而
提出修正建議，且不影響潛在投資者之公平競爭之情形，詳述如下：
⒈原告在第二次議約前所提出之議約修正建議，其中多處增
加或刪除之條文，乃因原條文內容或有單方面免除、減輕被告責任、加重原告之負擔與責任之情形，或有單方面使原告拋棄權利或限制原告行使權利之要求，而有不符公平合理原則之情形。
⒉系爭投資契約草案乃參考財政部公告之ROT 案投資契約參
考文件所編寫，然部分條款因與個案具體情況及投資事業特性有違，而有文字誤寫或條文不明確之情形，依系爭促參案申請須知8.1.1議約原則，應予明確修正、訂定：
⑴就本件促參案所涉建物，被告前向原告出示基隆市政府
104年5月22日基府都建貳字第1040027676號函（下稱基隆市政府104年5月22日函文），表示本促參案建物不用申請建照；然系爭投資契約草案5.5.6、8.6.1等條文，均要求原告應自行取得與擴整建工作、使用之設備、機具等相關執照及許可，顯未考量系爭建物無須建築執照，而有文字誤寫或條文不明確之情形，原告方建議分別修正上開條文，並增訂5.4.5之條文，以符實際情形。
⑵原告之組織類型為財團法人，而非社團法人或公司型態
，系爭投資契約草案既係參考財政部公告之ROT 案投資契約參考文件所編寫，恐未考量本件民間機構屬於財團法人之情況，且受財團法人法諸多規範與節制，導致系爭投資契約草案第12章之諸多條款均與原告組織型態不符，原告乃提出修正建議，以符實際情形。
⑶被告陳稱其對原告有監督管理之義務，然系爭投資契約
草案對於監督管理之方式，未能考量老人長期照顧行業之特殊性，並忽略長期照顧服務法（下稱長照法）授權主管機關所為高度監管，以致監督管理機制有疊床架屋或未能考量主管機關評鑑之情形。原告為配合長期照顧服務法之規定，針對被告之監督管理機制，乃分別修正或增訂8.10、9.8、18.1.1、18.1.2 等條文，並未剝奪被告監督管理權限，其具體細節或可由雙方另行討論修訂，然被告直接設立「原告先確認是否同意被告（拒絕修正）決議」之前提，作為繼續議約之基礎，導致雙方根本無從繼續為細部之討論，實難謂議約程序無法繼續進行乃可歸責於原告。
⒊另就系爭投資契約草案部分條款有不符行業特性、而屬明確不可行之情形，詳陳如下：
⑴若依照原本系爭投資契約草案條款，諸多事項均必須經
過被告同意，始得為之。然長照機構之收費項目及其金額應報提供服務所在地之主管機關核定、長期照顧契約應遵循主管機關所制訂定型化契約範本，被告並不具長期照顧專業與管理經驗，如其與主管機關之意見產生歧異，勢將造成原告面臨無所適從、難以經營之困境。又系爭投資契約草案9.6.1、9.8、18.1等條文規定被告及其他公務機關之查核、履約督導及營運績效評定等事項。然長照法既已有嚴格規範，自應以事業主管機關基於職權進行評鑑、督考、稽查之結果，由原告提供予被告備查，並列為原告營運績效評估參考。被告無視於長照法相關規範，於契約草案中多處疊床架屋，將來勢必造成承辦人員之繁瑣困擾。
⑵系爭投資契約草案關於「變更工作範圍」之條款，並未
考量老人長期照顧事業，關於老人照顧契約及員工僱傭契約，均具有繼續性契約之特性，無法隨意變更並終止契約，原告乃本於長照產業特性，建議刪除或應經雙方協議，不僅不影響潛在投資者之自由競爭，且有助於雙方之後續合作，實與公平合理原則相符。
⑶又長期照顧之行業特性，除硬體設施外，尚包含住民服
務及因此所取得並保管之相關隱私紀錄，原告與被告在契約屆滿後，若未移轉交接，後續經營者如何妥適服務住民？而若要移轉交接，勢必涉及個人資料保護法，甚至必須取得住民本人或家屬之同意，並非如系爭投資契約草案14.1所規定雙方逕行辦理交接即可。是系爭投資契約草案針對此節，並未詳細考量斟酌行業特性，自有待雙方詳議作業程序與細節。
㈣針對被告於訴訟中所提「三軍總醫院附設基隆民眾診療服務
處設置綜合式長期照護機構ROT案兩次議約（108.1.28及108.3.6）修正條文及決議對照表」（下稱修正對照表），以及3件他案契約及2件公告契約草案，綜合表示意見如下：
⒈原告在被告當庭提出之前，從未見過該份修正對照表。姑
不論修正對照表之同意與否是否有據，該修正對照表既然詳述同意與否之理由，並且在第2 次議約前即已製作完成，被告當時為何不提供給原告，而讓原告得以研究斟酌？若原告認同其理由，自得接受其指教維持原條文；若原告認為其理由疏誤，則可進一步提出補充說明。然被告第2次議約卻設定「三總回覆處理原則」，要求原告無條件同意其決議，根本不讓原告有提出討論之機會。兩相對照之下，更可凸顯被告僅欲獨斷草率完成議約，並無與原告實質議約之誠意，如此，豈可將無法完成議約之責任歸咎於原告？⒉又修正對照表與「三總回覆處理原則」附表有多處不同，
除有修正對照表同意修正（如1.2.1、5.4.9），而「三總回覆處理原則」附表表示不同意修正者之外，修正對照表表示不同意修正之條款，範圍亦遠大於「三總回覆處理原則」附表，此由「三總回覆處理原則」附表僅提出四大項不同意修正之項目，然修正對照表不同意修正範圍則超過該四項目，不同意條款約為180 條，即可知修正對照表不同意修正之條文，確與「三總回覆處理原則」附表所示不同意修正之範圍不同。然修正對照表逐條詳細臚列、載明理由，被告理應交付原告，作為雙方續行議約討論之基礎，被告可以一次表明全部議約意見，原告則可全盤理解被告之同意與否及其理由，續向被告提出說明或逕行撤回修正提議，絕對有利於後續議約程序之進行。惟被告捨此不為，直接不附理由包裹式不予同意，並設定原告必須先接受此結論之前提，確屬雙方無法繼續議約之關鍵因素。
⒊被告所提出之「屏東縣琉球鄉衛生所附設護理之家營運移
轉案」、「苗栗縣苑裡社區老人養護中心及苗栗縣社區老人安養護中心（戊山園）營運移轉案」，均係公告版本之契約草案，而非經過議約程序正式簽訂之最後契約版本，顯然不足以作為本案參考。此外，被告所提出之「基隆市長照福利服務園區BOT 案」、「新北市瑞芳區醫療長照設施大樓」，亦均屬公告招商文件，並未經過議約程序。對於本案因議約程序所產生之爭議，亦無參考價值。
⒋至於被告所提出之國軍退除役官兵輔導委員會慎修養護中
心OT案投資契約（下稱慎修養護中心投資契約），乃屬委託營運及營運期滿歸還營運權之契約，本件ROT 案，則係由民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。本件投資案，原告負責增建、改建及所有設施設備，必須投入高額資金，所擔負契約義務、成本及風險，自然倍增；而就OT案契約而言，執行機關在任何時間終止契約，對於民間機構所造成之損害，至多為室內裝修、經營設備、人力成本之損失，是就ROT案契約而言，民間機構所需投入資源更為龐大，各項條款自應審慎討論訂定清楚。是OT案與ROT案契約之複雜程度，民間機構所需負擔之風險與成本，實難以相提並論。再者，慎修養護中心投資契約既屬OT案，在其成本及風險均屬輕微之情形下，觀諸其各項作業時程（該OT案應於108年12月4日以前完成議約，再於議約後10日內完成簽約。然該案實際簽約日期竟為108年11月29日，亦即該案竟可在表定議約完成之時限前，已完成實際簽約手續），雙方顯然未經審慎實質之議約程序，則被告執此未經實質議約、恐係全盤使用公告版本之投資契約條款，用於指責原告提出太多議約要求云云，顯然無據。此外，被告陳稱系爭投資契約草案有關「同意」之記載，相較其他機構契約均無修正為備查云云，然對照系爭投資契約與慎修養護中心OT案投資契約關於費率及費率變更、智慧財產權之使用與轉讓、財務事項訂定、融資限制、營運資產之移轉、投資人承諾事項以及主辦機關協助事項等相關條款，適足以凸顯系爭投資契約草案之不合理，原告之考慮及建議絕非無的放矢，且未違反任何議約程序之規定，被告不附理由逕行要求原告同意不予修正，方能繼續進行議約，已明顯違背原契約草案條款。
⒌又被告提出2件公告契約草案及3件他案契約，意欲證明原
告之修正建議並不適當。然本件爭點並非原告之修正建議適當與否，而係被告能否不附理由拒絕議約修改，並要求原告必須同意其不能修正之前提方能繼續議約。
㈤末查，被告所辦理系爭促參案，迄今兩次重新公告招商，均
無廠商願意投標訂約。由此可見被告就此需要適度修正卻不願修改之系爭投資契約草案，確實有諸多不盡公平合理、不符行業特性之處。被告不願聽從專業建議，誠心進行議約程序，方導致系爭促參案至今未能進行，平白虛擲寶貴之國家社會資源。
㈥聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於沒收保證金部分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠被告前為辦理系爭促參案，依促參法等相關規定，於107 年
10月8 日公開招商，並同時公告該案之申請須知、投資契約草案與附件等相關招商文件於被告之官方網站上。嗣原告提出申請參與投資，經被告於108年1月10日評定為最優申請人，而後雙方即展開議約程序。詎料，於議約過程中，原告不僅於程序上有多次遲誤之情形，所提出之諸多修正條文等議約內容，亦明顯違反申請須知8.1.1 揭示之議約原則，已嚴重影響其他潛在申請人之公平性，且致使議約程序無法順遂進行。而原告不顧被告於第2 次議約會議中，表示願意以例外情形再延期議約時程，即堅決斷然表示其已無再繼續議約意願，亦認無必要，致使系爭促參案無法於指定之議約期間內完成議約，足見原告就此具有可歸責性，是被告依申請須知4.3.4之6規定，沒收原告提出之「申請保證金」100 萬元，於法應無不符。
㈡原告於議約過程中，有未遵期補正議約文件、至會議前一天
才提出延期開會申請、於會議前3天方提出高達193條條文建議修正文件，且反覆推翻前經雙方合意修正之條文內容等延滯議約程序之情形：
⒈依促參法施行細則第58條第1項第1款及系爭促參案申請須
知6.3.1規定，可知兩造就系爭投資案，受有應於指定期限內完成議約之程序限制，倘若遲延議約程序，致系爭促參案延宕，不僅將對其他競爭者產生不公平之影響，亦造成該長照機構之設置等社會福利政策無法具體落實。而觀諸上開申請須知之規定，系爭促參案之議約階段，除非有例外情形，否則至多僅得延長議約時間至108年3月11日。
⒉被告自107年10月8日起，於被告官方網站上公告系爭促參
案，共計45日，嗣於108年1月10日評定原告為最優申請人後，於翌日發函通知原告評定結果，並同時請原告於發文次日起7 日內，就議約事宜提出相關文件，惟原告卻未遵期提出，被告為使議約階段可以順利進行，乃於同月19日再發函通知原告應於會議前5日提出，並告知第1次議約日期為108年1月28日，足見於兩造開始第1 次議約前，原告已有近3 個多月的審約期間（包含招商文件公告45日），可供其對系爭投資契約草案進行深度研析。
⒊兩造於第1次議約會議，主要係針對系爭投資契約草案第1
章至第5 章，共計54條條文做討論，原告對於其中35條的條文提出修正意見，被告亦同意其中的22條條文，剩餘13條條文則留待下次議約時再討論，至於其他無修正意見的條文，亦據雙方達成合意，是以，兩造已完成41條條文之議約。
⒋嗣被告於108年2月14日發函通知原告第2 次議約時間為同
月22日，並請原告於會議前3 日提出相關議約文件，俾利議約程序之進行。詎原告遲至會議舉行前1 日，方以準備時間不及為由，發函知會被告擬請延期，被告為免議約會議空轉，不得已乃勉強同意將第2 次議約時間展延，並督促原告應於108年2月27日前提出具體議約內容，同時告知本案有一定議約時程的拘束，並於同月21日再次發函通知原告應於108年2月27日前提出具體議約條文內容，且告知第2 次議約時間為同年3月6日，惟原告仍延誤提出相關文件，遲至108年2月27日方以函文檢送議約內容予被告，此不僅壓縮被告檢閱其所提議約文件的時間，且經被告與委託之十方顧問公司研議後，竟發現原告此次提出之內容，不僅變更雙方前次已達成合意修正之條文，甚且提出總計
193 條條文之修正意見，已占系爭投資契約草案整體條文約6 成以上，且多數建議內容於原草案中早有相關約定或補償機制，復明顯違反促參法施行細則第29條及申請須知
8.1.1之2所訂議約原則，嚴重影響其他競爭者之公平性。⒌綜上，於兩造議約前，原告已有近3 個月時間可詳細審閱
系爭投資契約草案，惟其竟罔顧審約時間，抱持先獲得投資資格之投機取巧心態，以至在被告通知其評定結果及應提出議約文件期間時，因其未對系爭投資契約草案內容先行瞭解，而屢屢延誤程序，未能遵期補正，事後更徒以準備時間不及等由，申請展延議約程序，於被告勉為同意延期，並同時告知議約時程限制等規定後，竟又無視第一次議約時，兩造已達成之合意內容，再次變更前業經兩造同意修正或無意見之條文，且建議增列或刪除多條恐影響公平原則之條文，不但已違反議約原則，亦顯悖於雙方締約前之信賴及誠信原則，致系爭投資案之議約程序窒礙難行，最終無法於指定期間內完成議約。參諸申請須知2.2.1、2.2.2、2.2.8等關於申請人應於申請前詳盡瞭解投資內容、招商文件等規定，原告就本件無法於指定期間內完成議約，當屬具有可歸責性。
㈢另被告於第二次議約會議中所提「三總回覆處理原則」，係
因該等條文已涉及被告身為主辦機關監督、督導之核心權責，及可能對於其他競爭者之公平產生重大影響（諸如投資金額）等問題，已明顯與議約原則相違，被告亦已多次於會議中提出說明，原告卻仍堅持己見，終致第二次議約會議無法順利進行：
⒈參諸本院105 年度訴字第1288號判決意旨，可知行政機關
依照促參法辦理公共建設之投資案，目的係為特定行政任務或政策之落實，且倘涉及社會福利政策，帶有濃厚的公共利益色彩特性，故投資契約內容不可避免當會較為偏重行政機關，蓋該等公共建設之建立，並非單純為營利目的而設，更重要者乃係為重大之公共利益；又考量促參法下的公開招標，將會有多數申請人相互競爭情形，為顧及招標之公平性，促參法施行細則及相關規範特就主辦機關於辦理促參案件時，對於申請人資格、申請文件、招商文件應包含事項、投資契約草案要項、甄選委員遴選、甄選程序、議約與簽約期限、議約原則、不予議約或簽約情形等事項設立相關遵循準則，其目的即係為確保招標過程之公平與透明化。本件系爭促參案申請須知第3 章關於本案公共建設之類型已敘明為「社會福利設施」，係為配合政府因應社會人口老化，推動長期照護之相關措施之一。申請須知8.1.1 議約原則規定，亦已明確揭示議約應以公開招商之文件為依據，且契約草案原則上不予修改，僅於明顯錯誤更正或明確化條文，或不符公平合理或公共利益之例外情形，方得加以修改，此乃因系爭促參案特定之行政任務及行政機關本應依法行政使然。
⒉「三總回覆處理原則」關於部分條文「同意」改為「備查
」部分：系爭投資契約草案第1章至第5章條文中，提及「應經被告同意」部分，業經兩造於第1 次議約會議時，達成改為「應經被告核備」之合意，可見原告於第一次議約時，對於修正為「應經被告核備」一詞已無異議。其次，系爭投資案涉及社會福利政策之落實，具有相當重要的公共利益，是縱系爭促參案係以ROT 模式辦理營運，亦無法完全逸脫促參法及相關公法上的規範及特定行政任務之執行，而應受主辦機關一定程度上的監督與管理，方符法制（促參法第49條至第54條規定參照）。是為確保政策目標之達成及提高公共服務之水準，被告就系爭促參案之執行，本具有一定監督及督導權力，非謂原告受被告委託設置、經營管理後，即可完全免除行政權之管控。本件原告於第二次議約時就兩造前已合意修正為核備一詞，再次變更為備查，兩者效力明顯不同，且已事涉被告身為主辦機關之監督管理權力，若變更為備查，豈非等同剝奪被告之核心權責，遑論原告前已同意修正為核備，第二次議約時卻又反悔再次變更，無異破壞雙方於第二次議約時之協議，致使雙方原本的信任基礎關係破滅。
⒊「三總回覆處理原則」關於約定投資金額至少6,250 萬元
部分：投資案之投資金額牽涉公共建設之工程品質，且經主辦機關公告後，其公告內容已不得再恣意變更，是公告之投資金額，於投資案之議約階段中，誠屬無法變更之重要事項。查本案申請須知3.2.1 已明確揭示期初投資金額不得低於6,250 萬元，而被告要求投資金額不得低於是項金額，乃係為確保申請廠商之工程及營運品質，為必需達到之最低要求，且該金額已於本案公開招商期間公告於公開招商文件中，若於決標後因申請人之個人要求，恣意降低投資數額，恐對其他競爭者產生不公平之嚴重影響。再者，原告於107 年11月21日出具之系爭促參案投資計畫書（下稱系爭投資計畫書）摘要記載之預計工程總投入金額為6,550 萬元，足見原告不僅對於申請須知所列金額無異議，甚且認為應追加更高的投資金額，當初甄審委員亦係因原告預計投入高額資本，提升評分印象，進而選定原告為最優申請人，豈能因原告已獲投資資格後，反逕不同意該投資金額，而隨意更改降低，此不僅有損甄審之公平性，亦可能對公共利益造成嚴重危害；況且兩造於第一次議約會議時，對5.5.14內容（即系爭促參案之投資金額至少6,250 萬元）亦已達成合意，原告不顧雙方之合意，又再次更易前詞，顯已違背誠信原則。事實上，雙方第二次議約會議，係因被告實無法同意修正降低本項投資金額，原告因此斷然拒絕與被告繼續議約，足見原告前提出之投資計畫書所載預算金額，根本非其真意，而係欲藉此獲選資格後，再於議約階段提出修正，以降低投資金額，益徵原告於申請階段，應係抱持著取巧之心態參與投標。
⒋「三總回覆處理原則」關於第3 項所示條文部分：系爭投
資契約草案4.3 規定，乃係因應系爭促參案為配合政府政策之社會福利設施，被告身為主辦機關，當有可能配合政府政策與時俱進之變更，為顧及重要公共利益的考量，而隨同改變。是為避免申請人因政策改向突遭受損害，被告亦於上開規定擬定「變更後之權利義務與因此所增加之必要費用，由甲、乙雙方協商辦理。」等相對應之補償機制。另7.5部分僅係規範雙方爭議處理機制問題，8.1.2、8.
1.3部分，則係針對原告就其工程應自行負責規劃、設計、調查等事，及原告依系爭投資契約草案應負之責任與義務等事項，所為之明確約定，因並無涉及促參法施行細則第29條但書規定之例外情形，且該等條文業經被告於招商文件中公告，被告實無法同意修正。至於第12章、第13章部分，乃係依促參法規定所訂定之監督管理事項，因事涉被告身為主辦機關之監督、管理權責，復無上開例外得以修正情形，被告實無法同意修正或刪除，且倘若刪除關於被告得有監督權限之條文，對於其他競爭者之公平性，亦會產生甚大之影響。
⒌「三總回覆處理原則」關於原告建議增加條文部分：促參
法之招商、甄選程序，均透過公告或委員評選方式，執行過程應秉持公平、公正及公開，與政府採購法執行方式相類。質言之，促參法所謂公平合理應係指廠商間之競爭，機關必須基於平等原則公平對待，不得影響公平競爭行為，而非僅指機關與廠商間，必須賠償責任相當，才符合公平合理。再者，投資契約應依招商公告之內容為準，原則上不得予以修正，而系爭投資契約草案，早經被告於公開招商階段，公告於官方網站上45日，原告不僅未於得提出異議期間內表示異議外，更申請參與系爭促參案，可見原告對於系爭投資契約草案內容，自應已有相當之瞭解，倘若係因其自身罔顧被告給予之審閱期間，未予細究契約草案內容即提出申請，事後再逕以系爭投資契約草案內容對其不妥、不適等，致延滯雙方議約時程，則此等過失，原告應自行擔負。此外，原告建議增列之5.4.5 條文內容，已與雙方第一次議約時同意後之5.5.6 條文內容相類，建議增列之5.4.8條文內容，於系爭投資契約草案6.1.2條文，已有相關之處理機制，其他建議增列關於土地或建物點交部分，於系爭投資契約草案5.4.1 條文，亦有相關現況點交之規定，足見原告根本未詳閱系爭投資契約草案條文，而持續就已有相類規範或處理機制之條文，重複建議增列，且因該等建議亦不符議約原則所定之限制要件，被告實無法依原告堅持之意見同意修正，況若同意，亦恐對其他競爭者產生不公平之嚴重影響。
⒍至於原告所述關於修正條文文字更為明確部分，諸如依基
隆市政府104年5月22日函文所示免申請建築執照部分，被告於兩造第一次議約時已同意修正，如合於上開例外得予修正之情形，被告均本於利於雙方之立場同意修正。
㈣綜上所述，系爭促參案無法於期限內完成議約，係因原告自
己遲誤程序、違反誠信與議約原則等事所造成，自屬可歸責於原告，從而，被告依申請須知4.3.4第6款規定，沒收原告提出之「申請保證金」100 萬元，於法並無不符。
㈤聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠本件如事實概要欄所載之事實，均為兩造所不爭執，並有系
爭促參案招商文件（含申請須知、系爭投資契約草案等，本院卷㈠第31頁至第131頁）、被告108年1 月11日院三基隆字第1080000036號函（本院卷㈠第179頁）、被告108年2 月14日院三基隆字第1080000123號函及所附第一次議約會議紀錄（包含第一次議約修正條文及決議對照表。本院卷㈠第183頁至第194頁）、原告108年2 月21日恒管字第1080600054號函（本院卷㈠第195頁）、被告108年2 月21日院三基隆字第1080000153號函（本院卷㈠第199頁）、被告108年2 月21日院三基隆字第1080000152號函（本院卷㈠第197、198頁）、原告108年2月27日恒管字第1080600059號函及所附「議約內容格式參考」表（本院卷㈠第201頁至第251頁）、「三總回覆處理原則」（本院卷㈠第253頁）、被告108年3月12日院三基隆字第1080000220號函及所附第一次議約會議紀錄、簽到表（本院卷㈠第255頁至第259頁）、原處分（本院卷㈠第
133、134頁）、原告108年4月2日恆管字第1080600106號函（本院卷㈠第135頁至第137頁）、被告108年4月22日院三基隆字第1080000330號函（即異議處理結果，見本院卷㈠第139頁）、原告108年7月18日恆管字第1080600246號函（本院卷㈠第141、142頁）、被告108年8月1日院三基隆字第1080000632號函（本院卷㈠第143頁至第146頁）及申訴審議判斷書（本院卷㈠第155頁至第174頁）附卷可稽，此部分之事實可以認定。
㈡按「本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務
之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之。」「（第1 項）參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第2 項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。」促參法第5條第2項、第47條分別定有明文；而依促參法第47條第2 項授權所訂定之「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第2條規定：「（第1項）參與公共建設之申請人（以下簡稱申請人）對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與…公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：一、對公告徵求民間參與文件規定提出異議者，…。二、對申請及甄審之過程、決定或結果提出異議者，…。三、對甄審結果後，簽訂投資契約前之相關決定提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起三十日。（第2 項）主辦機關依本法第五條規定，將本法應辦理事項授權或委託機關辦理者，除公告徵求民間參與文件另有規定者外，以被授權或被委託機關為前項受理異議之機關。」第5條第1項規定：「主辦機關應自收受異議書之次日起二十日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知異議人。…。」第7條第1項規定：「異議人對於異議之處理結果不服，…，應於收受異議處理結果…之次日起三十日內，以書面向本法主管機關所設促參申訴審議會（以下簡稱申訴會）提出申訴。」第30條第1 項規定：「審議判斷視同訴願決定，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起二個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。」是上開規定已就促參案件中，對主辦機關或其授權執行之所屬機關所為公告徵求民間參與文件規定、申請及甄審之過程、決定或結果，以及甄審結果後簽訂投資契約前之相關決定，明定其行政救濟途徑（異議、申訴及行政訴訟）。本件系爭促參案係由主辦機關國防部以107年9月26日國醫計畫字第1070007759號函授權被告執行本案公告、甄審、議約、簽約、履約管理等事項（本院卷㈠第34頁），兩造於議約期間發生沒收申請保證金之爭議，核屬於「甄審結果後，簽訂投資契約前」所生之公法事件，本院自有審判權，於此合先敘明。
㈢揆諸促參法第1 條明文該法之立法目的，乃「為提升公共服
務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設」。考其緣由，乃傳統上政府為促進經濟發展、厚植產業基礎，並提升國民生活品質，而以充實基礎建設、推動重大公共建設為施政重點；惟因財政收支逆轉、土地取得困難、行政效率不彰、工程延誤等因素，導致政府公共工程投資多有未能如期推展之情形。有鑑於藉由民間投資興建公共建設，引進企業經營理念，以改善公共服務品質，已成為國際趨勢，政府乃推動立法，期以放寬土地、籌資等法令限制，並提供融資優惠、租稅減免獎勵等誘因，吸引民間企業投資，由民間擔負起原本應由政府負責之興建、擴建、整建或營運等工作。
惟此部分行政任務委由私人執行，原則上固然係以政府與私人間之法律關係規範彼此間之權利、義務，然政府始終負有使行政任務遂行之義務，公共任務交由私人來執行，僅是借助民間財力與專業人才的投入，在從事行政任務上，政府可以減輕財政上之負擔，並透過私人靈活的經驗及效率，提升公共任務的品質，執行者地位之改變，並不代表政府對任務的解除而得以置身事外。準此，於政府辦理民間參與公共建設之事務時，除因資源有限，申請人數量超過政府事實上或政策上所欲或所得釋出之利益上限而必須進行選擇與分配資源時，應確保私經濟主體間得以公平地參與競爭（此為「競爭自由」之內涵，可由憲法第15條工作權之保障所導出）外，從可行性評估及先期規劃、公告徵求民間參與，乃至對於投資人之申請進行審核程序至選定投資人並簽約、事後履約管理等階段，亦均應確保公共建設之品質及持續運作之公共利益的實現，而政府對於投資案之監督管理，則為擔保公共利益得以貫徹之必要手段。
㈣按促參法第8 條第1項第4款規定：「民間機構參與公共建設
之方式如下：…。四、民間機構投資增建、改建及修建政府現有建設並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」第11條規定：「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項：一、公共建設之規劃、興建、營運及移轉。二、土地租金、權利金及費用之負擔。三、費率及費率變更。四、營運期間屆滿之續約。五、風險分擔。六、施工或經營不善之處置及關係人介入。七、稽核、工程控管及營運品質管理。八、爭議處理、仲裁條款及契約變更、終止。九、其他約定事項。」第12條第2 項規定：「投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」又按「主辦機關與民間機構依本法第十一條規定簽訂之投資契約，不得違反原公告及招商文件內容。但有下列情形之一者，不在此限：一、原公告及招商文件內容載明得經協商後變更。二、於公告後投資契約訂立前發生情事變更。三、原公告及招商文件內容不符公共利益或公平合理之原則。」「主辦機關應依下列原則，辦理議約：一、依據徵求民間參與公告內容、招商文件、投資計畫書及綜合評審結果。二、議約內容除符合第二十九條第二款或第三款之情形外，不得違反公告內容、招商文件及協商結果。」亦分別為促參法施行細則第29條、第57條所明訂。再者，本件申請須知規定系爭促參案之「申請保證金」為100 萬元（1.11，本院卷㈠第33頁），經甄審階段遴選（評定）出最優申請人後，執行機關（按：即被告，下同）應於評定日後第30日內與最優申請人完成議約（6.3.1 ，本院卷㈠第52頁），最優申請人應於接獲評決結果通知後，於執行機關指定之期間內，與執行機關開始進行議約。若未能於規定期限辦理者，執行機關得訂定期限展延之或通知該最優申請人喪失資格（8.1.2 ，本院卷㈠第55頁）；如因可歸責於申請人之事由，致獲選為系爭促參案之最優申請人後，未於指定之時間內完成議約者，其所繳納之「申請保證金」，不予發還，其已發還者，並予追繳（4.3.4之6，本院卷㈠第45頁）。
㈤準此，兩造因於108 年3月6日第二次議約會議時議約不成，
經被告以原告未能於期限內完成議約，而依申請須知4.3.4之規定，以原處分沒收原告所繳納之「申請保證金」，是本件所應審究者，乃兩造議約不成，是否係可歸責於原告之因素所致？而此則涉及原告於議約過程中所主張之契約條文調整內容，是否符合促參法施行細則第57條第2款、第29條第3款所明文之議約原則，茲分述如下：
⒈按本於促參法第12條第2 項所揭櫫「投資契約之訂定，應
以維護公共利益及公平合理為原則」之精神，促參法施行細則第57條第2款、第29條第3款明訂主辦機關與民間機構議約時，除原公告及招商文件內容不符公共利益或公平合理之原則外，其議約內容不得違反公告內容、招商文件及協商結果。而所謂「公平合理」原則，於促參法或促參法施行細則中，固未見諸明文定義，惟現行促參法施行細則第29條第3 款規定，於89年10月25日訂定發布該細則時，原列為第22條第1項第3款，並規定為：「主辦機關與民間機構依本法第十一條規定簽訂之投資契約，不得違反原公告之內容。但有下列情形之一者，不在此限：…。三、其內容之變更，符合公共利益，且不影響公平競爭者。」其後於94年2 月23日修正時，該款則修訂為「原公告內容不符公共利益或公平合理之原則。」除條文表述方式不同（此部分之差異並不影響立法本旨）外，原規定關於「公平競爭」部分，亦修正為「公平合理」，此部分之修訂理由固然不明，然從字義上，「公平競爭」亦在「公平」之涵義範圍內，且如前所述，為確保民間所參與之公共工程得以如期、如質完成並持續營運，政府推動促參案件時，負有促進或維護民間廠商（申請人）間公平競爭之義務；又參諸促參法第12條第2 項立法理由所載：「於第二項揭示投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則，其履行應依誠信方法，以反映主辦機關與民間機構平等合作之夥伴理念，並營造雙贏投資條件。」等語，則「公平」亦同樣寓有政府與民間廠商應立基於平等地位，攜手合作執行促參案件以共創雙贏之意，從而財政部110年2月22日台財促字第11000529680 號函文略以：「公共利益及公平合理原則，係指機關與廠商間契約責任及地位平等，或機關基於平等原則公平對待廠商之間競爭性疑義」等語（本院卷㈢第453 頁），合於促參之制度旨趣及立法意旨，自可為本院所參採。然促參案件之投資契約，究非私人間之契約關係，促進與實現公共利益，方為行政機關職責所在，促參制度之目的既在追求公共利益的實現，已詳如前述，則促參案件投資契約條款的磋商與訂定，自無從豁免於公益的考量，俾確保公共建設之品質及運作的持續性。⒉原告於議約階段提出大幅修改系爭投資契約草案條文之建議，業已影響公平競爭，難認合於公平合理原則：
⑴依系爭促參案申請須知規定（本院卷㈠第31頁以下），
本案之招商文件包括申請須知、投資契約草案（含附件）及其他公告事項（2.1.21）；招商文件為申請人提送投資計畫書及辦理其他後續事項之依據，對申請人所為之規定或要求，除另有規定外，均適用於各階段之申請人、合格申請人、最優申請人及次優申請人（2.2.1 ）；申請人應詳閱本案招商文件，其提送申請文件即表示已同意遵守本案招商文件所規定之事項，除列入協商事項之文件部分外，申請人不得逾越本案招商文件規定或提出任何附帶條件或但書，違反者，以本案招商文件為準，超過、逾越本案招商文件規定部分視為無效（2.2.
2 ）；申請人對本案招商文件之內容應充分瞭解，若有疑義須澄清時，應於本案招商文件規定期限內依規定方式提出（2.2.3 ）；對本申請須知內容有疑義者，應於
107 年10月14日17時前，以書面向執行機關請求釋疑，逾期概不受理（4.4.1）。經查，兩造於108年1 月28日第一次議約會議中，就系爭投資契約草案（本院卷㈠第59頁以下）之第1章至第5章條文進行討論（投資草案全文共計23章），原告建議修正之項目（含契約草案前言）共計35項，其中「雙方同意修正條文」（按：即依原告建議所為之修正）者共計21項、「保留再議」者為9項、「下次會議再確認」者則為5 項，除上開35項之條文外，第1章至第5章之其餘條文，「雙方無意見，維持原條文」（本院卷㈠第184頁至第194頁）。
⑵嗣於108年3月6日第二次議約會議前，原告於同年2月27
日函附「議約內容格式參考」文件（本院卷㈠第201 頁至第251 頁）送請被告審閱，原告就系爭投資契約草案全文（含前言、章名等）所提出之修正（含增列、刪除，下同）建議，其幅度已逾半數（此為原告所是認，本院卷㈠第414 頁），甚或有整章（例如第13章「稽核及工程控管」，總計10條文。本院卷㈠第91、92頁）建議刪除者（本院卷㈠第231 頁）。姑不論原告所建議修正之條文，其原內容是否確有不符「公平合理」原則之情（詳見後述），從公告徵求民間參與系爭促參案之日（
107 年10月8日）至申請文件遞送截止日（107年11月21日。見本院卷㈠第33頁）之45日期間（公告招商階段），原告應有充分之時間審閱系爭投資契約草案條文，並據此評估投資效益以決定是否參與系爭促參案，如認草案條文確有不盡符合「公平合理」原則或有其他疑義之處，原告亦得本於申請須知2.2.3、6.3.1等規定，於公告後第7 日內提出書面請求釋疑，被告（執行機關）並得視疑義內容澄清之必要性，重新公告或酌予延長申請期限（2.2.3 ），然原告不此之圖，於申請參與系爭促參案前，完全未就系爭投資契約草案之內容向被告提出任何釋疑之請求，竟於議約階段提出幅度逾半之修正建議，不僅容有以巧取心態先行邀取最優申請人資格之嫌，且原告此等要求，不啻為其量身製作契約條款。
⑶然最優申請人之甄審決定，乃係主辦（或執行）機關依
法定之評定基準，從眾多申請人中所為之分配（利益）決定，主辦機關對於申請人（包括嗣後未提出申請之潛在申請人）之程序參與，自應確保程序開放、公平參與及程序中受平等考量之機會。系爭投資契約草案既為招商文件之一，而為申請人提送投資計畫書及辦理其他後續事項之依據（申請須知2.1.21、2.2.1 ）；於甄審階段，執行機關為審核系爭促參案申請案件而成立之甄審委員會（下稱甄審會）進行綜合評審時，復以（合格）申請人所提投資計畫書及相關文件進行審查（申請須知
6.2.1 。見本院卷㈠第49頁），則原告於議約階段大幅修改系爭投資契約草案條文內容，與潛在投資人（按：
本案僅有原告遞出申請，故並無其餘合格申請人在甄審階段與原告競爭）評估是否參與投資、甄審會是否評定原告為最優申請人之基礎，均已不同；換言之，原告所提版本之投資契約草案，如為公告招商階段所公告之招商文件，則難保本案不會有其他申請人遞出申請而與原告競爭，於甄審階段，原告也不必然會因此獲得甄審會青睞而取得最優申請人資格，是原告於本案議約階段提出大幅修改系爭投資契約草案條文之建議，顯與公平競爭之精神背道而馳，其違反對於甄審會的承諾，亦有失誠信，自難認合於公平合理原則。
⑷原告固主張十方顧問公司承辦人員多次主動前來遊說，
並向原告表示對於系爭投資契約草案內容，可於取得最優申請人資格後，再於議約程序進行討論及修改；嗣原告被評為最優申請人，被告請原告提送文件準備後續議約事宜，原告代表人亦曾與被告副院長李明勇論及系爭投資契約草案，李明勇副院長亦請原告代表人依據長照專業及產業經驗，盡量提供修正意見，俾利本件促參案順利執行。而在第一次議約後，李副院長亦再向原告代表人傳達盡量提供修正意見之意旨，希冀系爭投資契約能配合產業特性更臻完善等語。然主辦（或執行）機關或其規劃團隊邀請業界夙負盛名或經營績效良好之廠商共襄盛舉，參與投資，乃意在順利推動促參案件之舉，事屬平常，不僅主辦機關不能因此而於行政程序中偏袒特定廠商，廠商亦應自行評估投資風險，以決定是否參與促參案件，斷無因主辦（或執行）機關或其規劃團隊鼓勵、勸進之舉，即得無視促參制度所要求之公平（競爭）原則或作為推諉責任之理由；再者，評定最優申請人後之議約程序，乃法所明文（促參法施行細則第57條至第59條規定參照），在符合法令所揭櫫議約原則之前提下（促參法施行細則第29條），取得最優申請人資格之廠商當然得就投資契約草案條文，與主辦（或執行）機關進行議約，是原告所稱上情縱令屬實，十方顧問公司或副院長所稱可於取得最優申請人資格後，再於議約程序進行討論及修改，或請原告依長照專業及產業經驗，盡量提供修正意見等語，不過係在重申系爭促參案尚有議約程序，而有就契約條文予以適度調整之機會，或表達系爭促參案得以順利推動之意，並非係承諾原告得在無視議約原則下進行議約，是原告上開主張，並無從為其有利之認定。
⒊又原告主張其所提「議約內容格式參考」文件中之建議修
正條文，乃因系爭投資契約草案有不符公平合理原則之情形。於第二次議約時，因被告設立「原告先確認是否同意被告（拒絕修正）決議」之前提，做為繼續議約之基礎，原告出席人員只能婉言表示難以繼續議約，且在此前提下實亦無繼續議約之必要，故雙方無法繼續進行議約，並非可歸責於原告等語。然查：
⑴如前所述，原告在第二次議約會議前，就系爭投資契約
草案條文提出大幅度之修正建議，被告本於執行機關之立場，針對原告所提修正建議，整理出「三總回覆處理原則」，臚列「『同意』改為『備查』」、「最低投資金額規定修正」、「擬刪除條文部分」及「擬新增條文部分」等被告所不予同意之建議修正條文，於該次會議時先行向原告確認是否接受，若不接受，則被告將依申請須知8.1.2 規定，通知最優申請人喪失資格，並重新辦理公告接受申請（本院卷㈠第253 頁）。因此，如果「三總回覆處理原則」所列原告提出而為被告所無法接受之建議修正條文確實有違議約原則，則被告上舉有助於促進議約效率，尚不得據此逕認被告欠缺議約誠意，而認兩造無法完成議約係屬可歸責於被告之事由。
⑵就「『同意』改為『備查』」部分：原告固主張系爭投
資契約草案中，許多條文均訂定須「得甲方同意後為之」由於被告並非長照專業，系爭投資契約草案從投資執行計畫書、擴整建執行計畫書、營運執行計畫書，至「乙方工作範圍」等，均列為應經同意之事項，原告認為如此架構，將於履約時窒礙難行，對於乙方顯有不符公平合理原則之情事等語。然查：
①系爭促參案之前置作業計畫，係由被告以委託專業服
務之方式辦理招標，委由十方顧問公司辦理規劃，並擬訂系爭投資契約草案，考諸其長期照護設施評估實績，包括「屏東縣社區型失智多層級照顧設施民間自提BOT案」、「臺東縣華源老人長照中心民間自提BOT案」、「台北市廣慈博愛社福園區BOT 案」、「金門縣松柏源老人長期照顧中心」、「桃園市佳安長期照顧中心」及「金門縣立福田家園」等6 件；且該公司服務團隊中之護理照顧顧問、老人養護顧問，並均曾任職於原告等情，為兩造所不爭執，並有十分顧問公司所提系爭促參案前置作業計畫服務建議書、合作意願書在卷可憑（本院卷㈠第445頁至第464頁），是被告縱然不具備長期照護專業，其既已委託專業顧問公司辦理系爭促參案之前置作業計畫，並擬訂系爭投資契約草案，則原告所稱被告並非長照專業，系爭投資契約草案之架構將於履約時窒礙難行等語，即難認為有據。
②又兩造前於第一次議約會議時，即已就部分條文原使
用之「同意」用語，合意修正為「核備」（1.2.1 之
17、1.3.1、2.2.1、2.3、3.1.1、4.1.2 之2、4.2、
5.5.13），然原告卻於第二次議約會議前所提修正建議（即「議約內容格式參考」表，本院卷㈠第203 頁以下）中，將上述已合意修正為「核備」之條文（除
4.2 外），又建議修正為「備查」或逕予刪除系爭投資契約草案之「同意」用語（2.2.1、2.3、3.3.1 ），其片面推翻兩造業已同意修正之部分條文，已難認符合誠信原則（此外，原告尚有就待討論之第6 章以後條文，將系爭投資契約草案之「同意」用語，建議修正為「備查」，或逕行刪除應經被告同意之用語等情形，例如7.3、8.2.1、8.3、8.7.1.、9.1、9.3.1等）；且如前所述，促參制度之目的仍在於追求公共利益的實現，為確保公共建設之品質及持續運作，主辦（或執行）機關無從卸免其監督管理權責。固然，「核備」或「備查」未見諸契約草案中予以明文定義，兩者間效力上之差異為何，似非明確，然原告既自承「同意」係請求核准進行某項行為或計畫，具事前審查性質，且須取得核准後，始得進行該行為或計畫；而「備查」係將某項行為或計畫於事後告知，請求審查等語，可見原告意在排除其於履約過程中就某特定事項（例如依原告建議修正後之1.2.1之17、9.1，原告不須經過被告同意即可開始營運，只須事後送經被告備查），應於事前徵得被告同意之義務，此形同排除被告監督管理之權限，與促參制度之本旨不合，原告此部分之修正建議，自難認合於「公平合理原則」。
③至原告所稱「徵得甲方同意」之標準作業程序，如甲
方審查基準、回覆時間、甲方決定不為同意之處理方式、乙方申訴或救濟等，全部付之闕如，欠缺作為雙方權利義務基礎所應具備之具體、明確基本規範一節，依原告所提「議約內容格式參考」表，均未載明建議將「同意」修正為「備查」或逕予刪除「同意」用語之具體理由，而僅載稱「同意改備查」、「修改文字敘述」、「刪除同意」，甚至完全未記載修正理由者（如5.5.13），原告前開所陳，顯係臨訟之詞；且稽諸系爭投資契約草案部分條文，均已就原告送請被告同意時所應檢具之文件或流程載明甚詳（如1.2.1之17、9.1、5.5.13、8.3等條文），草案並設有第22章「爭議處理」（本院卷㈠第111 頁以下），專章處理兩造就契約有關之事項發生爭議時之處理方式及流程，原告上開疑慮，非不得利用此一契約機制加以調整，是原告上開所述，亦不足採。
⑶就「最低投資金額規定修正」部分：系爭投資契約草案
5.5.14「本案最低投資金額之承諾」第1 項原約定：「乙方於擴整建期內，至少應投資新臺幣6,250 萬元整（含稅，不含土地租金及權利金），…。」而原告所提之「議約內容格式參考」表則建議修正為「乙方於本案達損益平衡前，投資金額以新臺幣6,250 萬元整為原則…。」依其所載修正理由為：「配合20.1.1-3調整」等語（本院卷㈠第211、212頁）。然查，系爭投資契約草案
20.1「契約之變更」一節，乃係在約定雙方得協議辦理契約變更之事由，其中20.1.1 之3所規定之事由為：「乙方因擴整建、營運成本大幅下降或增加，或賦稅負擔大幅下降或增加等非因乙方履行本契約之行為所致者。
」可見該事由乃係以一定事實之發生，為雙方「協議」變更契約之前提，於該等事實發生前，雙方協議變更契約之約定事由並未成就，契約雙方自應依約履行，此與系爭促參案約定之最低投資金額（即系爭投資契約草案所稱「至少」）為何，並無關係，原告以上開情詞為建議修正投資金額之理由，顯然欠缺說服力；再者，投資金額之訂定，乃係評斷系爭促參案整體規模之主要指標，而足以左右潛在投資人是否參與投資之意願，謂之為系爭促參案能否順利推動之最主要因素，應不為過。原告上開修正建議，導致本案之投資金額不一定可以達到6,250 萬元，其不僅足以影響系爭促參案公益目的之實現，且原告投資金額是否達到6,250 萬元，尚視其是否達到「損益平衡」而定，此形同將其投資風險轉嫁給被告承受；尤有甚者，原告於其所提投資計畫書及簡報資料，均明確承諾其預計投入之金額為「6,550 萬元」（即高於申請須知所載最低投資金額達300 萬元，見本院卷㈣第15頁、第23頁、第34頁、第67頁、第85頁），原告於取得最優申請人資格後，竟一反其對甄審會之承諾，而於議約階段提出上開修正建議，且原告於第一次議約會議時，就此亦無異議（本院卷㈠第193 頁），其係於第二次議約時方提出此議（本院卷㈠第212 頁），此不僅明顯違反誠信原則，對於潛在投資者而言，更是嚴重破壞競爭公平性，是原告此部分之修正建議，自難認合於公平合理原則。
⑷就「擬刪除條文」部分：
①就系爭投資契約草案4.3 部分：原告固建議刪除草案
4.3 條文之約定：「本契約簽訂後，甲方因政策變更或公共利益之考量，得要求乙方變更工作範圍，乙方應配合辦理。變更後之權利義務關係與因此所增加之必要費用，由甲、乙雙方協商辦理。」並陳稱其建議刪除理由為該「變更工作範圍」之條款並未考量老人照顧契約及員工僱傭契約，均具有繼續性契約之特性，無法隨意變更並終止契約等語（惟原告所提之「議約內容格式參考」表，並未就建議刪除此條文說明具體理由。見本院卷㈠第207頁）。然如前所述，促參案乃係以追求公共利益之實現為目的，如工作範圍之變更有助於促進公共利益，主辦（或執行）機關因政策變更或基於公共利益之考量，而要求契約相對人，即難謂其違反公平合理原則；更何況，契約雙方尚得就工作範圍調整後之權利義務關係及費用，加以協商處理，並非僅是單方面加重原告之契約義務，自難認上開草案規定有何違反公平合理原則之可言。
②就系爭投資契約草案7.5 部分：原告固建議刪除草案
7.5 條文之約定：「乙方應依本契約約定、都市計畫及相關法令等之規定，使用本案用地及資產。若本契約約定、都市計畫、法令彼此不一致時，甲乙雙方應就乙方因此所受影響協議處理。如無法於90日內達成協議時，依本契約第22章爭議處理之規定處理。」惟原告並未敘明其建議刪除該條文之理由（本院卷㈠第
215 頁、第385頁至第388頁），則原告所執該條文違反公平合理原則之理由自屬不明；且土地使用涉及區域計畫、都市計畫及其細部之土地分區使用管制，即使是由政府部門推動之促參案件，其仍負有依法令規定為土地使用之行政法上義務，乃屬當然；契約為規範契約當事人間權利義務關係之架構及準繩，當事人亦應恪遵雙方合意之契約義務予以履行，以促成契約目的之實現；至若契約約定、都市計畫、法令規定有不一致之處，致生調整雙方權利義務關係之必要時，上開條文亦設有處理機制，以重新合理規範兩造間之契約關係，是上開規定難認有何違反公平合理原則，原告建議刪除，自無理由。
③就系爭投資契約草案8.1.2、8.1.3部分：原告固建議
刪除草案8.1.2、8.1.3條文等約定：「本案用地內各項工程之調查、規劃、設計、施工，不論由乙方自行辦理，或委由顧問機構、承包商辦理，均由乙方負全部責任。」「甲方或其委託之機構對乙方所為之任何同意、核可、核准、備查、監督、建議、提供之參考資料或主管機關檢查通過，並不減少或免除乙方應盡之義務與責任。」惟原告並未敘明其建議刪除該條文之理由（本院卷㈠第215 頁、第385頁至第388頁），則原告所執該等條文違反公平合理原則之理由自屬不明；且「與本案之增建、改建、修建、營運及移轉有關之事項，均為乙方工作範圍」，乃系爭投資契約草案條文4.4.1所明訂，則原告在履行上開契約所訂工作義務，而自行或委託顧問機構、承包商辦理上開工作範圍之調查、規劃、設計、施工時，被告既未參與其中，則系爭投資契約草案約定應由原告負其全責，自無何違反公平合理之處。又兩造為契約當事人，各有其於契約範圍內應盡之義務與責任，被告或其委託之機構對原告所為之任何同意、核可、核准、備查、監督、建議、提供之參考資料或主管機關檢查通過，原則上本不因而減少或免除原告應盡之義務與責任，原告此等概括性的刪除建議，已難認為有理；更何況，即令於個案上發生義務或責任歸屬上之爭議，亦非不得依草案第22章「爭議處理」（本院卷㈠第111 頁以下）所訂機制加以處理，是上開規定均無原告所指違反公平合理原則之情，被告未接受原告此部分之條文刪除建議，自屬有據。
④就系爭投資契約草案第12章、第13章部分：原告固建
議將第12章「財務事項」（共計13條條文）、第13章「稽核及工程控管」（共計10條條文）等條文幾乎全數刪除（僅保留12.3.1、13.2，然原告就各該條文仍提出修正建議。見本院卷㈠第230、231頁），然審諸此兩章之約定內容，不外係要求原告或原告之發起人應維持自有資金及持股比例（12.1）、原告應提送財務報表供被告備查（12.3）、被告得定期或不定期檢查原告財務狀況（12.4）、原告組織變動時應檢附相關證明文件通知被告（12.5）、原告辦理融資相關事務時，應提送契約供被告備查（12.6）、原告處分營運資產之限制（包括應經被告同意之事項）等（12.7），以及原告負有提報安全監控及通報計畫之義務（
13.1）、原告應成立獨立品管部門以確保系爭促參案之品質（13.2）、原告應定期將工作進度提報被告（
13.3）、原告更換協力廠商，應經被告同意；協力廠商履約能力不足致有害於契約目的之達成或公益者，被告得限期要求原告更換（13.4）、原告之擴整建工程應符合三級品管之規定（13.5）、被告得定期檢驗資產堪用度，並要求原告改善（13.6），可見上開規定均係為確保促參契約目的之達成或公益目的之實現，而賦予主辦（或執行）機關之監督管理權限，此乃因原告之財務狀況及組織之健全，連帶影響其履行契約之能力，而工程品質的監督則在於確保促參案公共建設得以如期、如質完成並在維持一定品質下持續運作，縱然原告因此負有一定之契約義務，尚難認有何違反公平合理之處。至原告固陳稱其組織類型為財團法人，系爭投資契約草案未考量原告受財團法人法諸多規範與節制，導致第12章諸多條款均與原告組織型態不符，原告乃提出修正建議，以符實際情形等語，然參諸原告所提「議約內容格式參考」表，其建議刪除第12章之理由中，僅於12.2條文載稱「財團法人」（本院卷㈠第230 頁），其餘條文或者未見其說明刪除理由，或者其所說明之理由與原告組織型態係屬法人一節並無關聯性（例如12.4），是縱令原告所述其組織型態為法人，而有修正契約條文之必要等語為真，原告亦僅得就所涉條文（例如12.2）提出修正或刪除建議即可，其就第12章之刪除建議，幾乎涉及全數條文，自難認合於公平合理原則。
⑸就「擬新增條文」部分：原告另建議於系爭投資契約草
案5.4「甲方承諾事項」中，增列5.4.3至5.4.10等條文（本院卷㈠第208、209頁）。然稽諸各該建議增訂之條文內容，均屬加諸被告之契約義務，原告未於申請參與系爭促參案前，依申請須知相關規定請求釋疑，並視被告之澄清內容再行決定是否遞交申請，卻於議約階段提出上開增列規定之建議，自有影響競爭公平性之虞；且以下條文，亦有可議之處：
①5.4.5條文約定：「甲方應承諾本案依基隆市政府104
年5 月22日基府都建貳字第1040027676號函示，毋須申請建築執照。」然原告就上開建議增列之條文，並未敘明其理由（本院卷㈠第209 頁、第383頁至第385頁），如若原告意在要求被告重申基隆市政府104年5月22日函文之效力，則兩造於第一次議約時，雙方業已合意修正5.5.6 條文內容為：「乙方承諾在擴整建營運本案時，均符合相關法令之規定，並依基隆市政府104.5.22基府都建貳字第1040027676號函及相關法令負責取得本案擴整建營運所需相關許可及證照。」（本院卷㈠第192 頁），可認只要原告係在基隆市政府104年5月22日函文（該函乃係就被告向基隆市政府所為坐落基隆市○○區○○段1295、1295之7等7筆土地上建物免建築執照之申請，予以函覆「同意備查」。見本院卷㈠第389頁至第391頁）所示同意備查之範圍內，各該土地上之建物即可免建築執照；反之，如非在該函效力範圍內，因建築執照之核發乃直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之職權（建築法第25條第1 項規定參照），非被告向原告承諾，原告即得合法免除申請相關執照之行政法上義務，是被告未接受原告此部分之條文增列建議，自有理由。
②5.4.7 條文約定：「甲方應承諾本案無應保護之古蹟
或遺址或有環境污染等足致影響擴整建之情事。」參諸原告建議增列之理由載為：「21.1」（本院卷㈠第
209 頁），及其於本訴訟進行中所提出之說明：「依契約21.1條規定，應保護之古蹟或遺址或用地有環境污染情事，屬於不可抗力事由。因此為避免本案無法執行，勢必由被告先行確認本案無上開情事，始符雙方公平合理原則，…。」等語（本院卷㈠第384 頁），可見上開增列之規定，形同課予被告先行確認系爭促參案之用地是否有應保護之古蹟或遺址或環境污染情事等義務，被告若違反其承諾，即屬違約行為，其責任已非系爭投資契約草案21.1所訂上開情事列屬「不可抗力」事由可比，遑論被告欲先行確認上開情事存否，恐須耗費相當時間、金錢方足以完成，是原告所謂其係參照草案21.1條文規定而增列上開5.4.7 條文，以符公平合理原則等語，自不足採，上開情事既於系爭投資契約草案設有「不可抗力情事」條款（即
21.1）以調整雙方權利、義務關係，則被告拒絕原告此部分增列條文之建議，亦屬有據。
③5.4.8 條文約定：「本案在契約期間因天然災變而受
重大損害時，災害復舊工程由甲方負責。」參諸原告建議增列之理由載為：「6.1.2」（本院卷㈠第209頁），及其於本訴訟進行中所提出之說明：「因本案用地及資產需與被告簽訂租賃契約，雙方具有類似出租人與承租人之關係。則依民法租賃契約之規定，資產因天然災變而發生重大損害，自應由被告負擔回復原狀之責任。為避免爭議，應由雙方討論明訂，符合雙方公平合理原則，…。」等語（本院卷㈠第384 頁）。惟系爭投資契約草案6.1.2 條文，乃係在規定原告「在契約期間因天然災變而受重大損害時」，被告「得協助」原告取得重大天然災害復舊貸款，此與該項情事發生時，應由何人負責「災害復舊工程」，乃屬二事；且依系爭投資契約草案相關規定，於系爭促參案營運期間，原告負有使營運資產隨時維持堪用狀態（9.2.1 ），並作必要之檢查、裝修、置換及修繕等義務（9.4.1 ）；原告如發現機械故障或損壞，足以影響營運安全時，應立刻通知維修廠商到場進行維修，其費用由原告負擔（9.2.3、9.2.13 ）。是如依原告上開增列5.4.8 條文之建議，形同將上揭原告所負使資產隨時維持堪用狀態之義務（解釋上包括維修或修繕之義務），部分轉嫁給被告承受，是被告不同意接受原告此部分之條文增列建議，亦有理由。
⒋原告雖主張因被告提出「三總回覆處理原則」，原告在此
不附理由、無法討論、只能接受全部、不能修改之情形下，實已非議約程序之目的所在。因此，原告出席人員只能婉言表示難以繼續議約，且在此前提下實亦無繼續議約之必要。在被告所設定不予同意之前提基礎下，雙方無法繼續進行議約，並非可歸責於原告等語。然如前所述，原告於第二次議約會議前所提出之修正建議，不僅多有違反誠信原則之情，且破壞系爭促參案之競爭公平性；而原告所指系爭投資契約草案違反公平合理原則之處，經核亦多難認為可採，則被告本於法令所明文要求之議約原則，而於第二次議約會議時提出「三總回覆處理原則」，先行表態拒絕原告部分之修正建議，視原告之態度以決定後續之議約程序，對於促進議約效率，自有裨益；尤以原告所提關於投資金額之修正建議（即建議修正為「乙方於本案達損益平衡前，投資金額以新臺幣6,250 萬元整為原則…。」），已嚴重破壞系爭促參案之競爭公平性，依前述議約原則，此乃屬被告不可能、也不能接受之修正建議。然原告在108年3月11日議約期限（本院卷㈠第133 頁）尚未屆至前，即於第二次議約會議時表示無再繼續議約之必要，並拒絕被告所為原告可返回內部再行討論之提議（此情為兩造所不爭執【本院卷㈡第155頁、本院卷㈣第206頁】，並有第二次議約會議紀錄所載「最優申請人仍堅持其修改契約意見，雙方無共識，其亦表示無需展延期限再為內部討論之必要」、「最優申請人表示無再繼續議約之必要」等語【本院卷㈠第257頁】、原處分所載「雖本院於106年3月6日願再行延長議約期，給予補正機會，惟貴中心亦表示無再繼續議約之必要」等語【本院卷㈠第133、134頁】可稽），顯見原告不願意在議約期限屆至前考慮放棄上開關於投資金額修正建議之可能性，即拒絕進行後續議約，系爭促參案未能完成議約程序，應認係屬可歸責於原告之事由，故被告依系爭促參案申請須知4.3.4規定沒收原告所繳納之「申請保證金」100萬元，自屬有據。
㈥綜上所述，原告主張均無足採，被告以原告未能於期限內完
成議約，乃依系爭促參案申請須知4.3.4 之規定，以原處分沒收原告所繳納之「申請保證金」100 萬元，並以異議處理結果駁回原告就此部分（即沒收「申請保證金」部分，下同）之異議，認事用法並無違誤，申訴審議判斷就此部分遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 黃翊哲法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
書記官 陳德銘