臺北高等行政法院判決
109年度訴字第399號110年9月23日辯論終結原 告 曾惇彬被 告 國家中山科學研究院代 表 人 張忠誠（院長）訴訟代理人 張琬婷訴訟代理人 徐克銘 律師複 代理 人 李佳璋 律師上列當事人間國家機密保護法事件，原告不服國防部中華民國109年4月21日109年決字第067號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件訴訟中，被告之代表人由杲中興變更為張忠誠，並經新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第71至79頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於民國98年8月18日在被告處任職，並自101年9月1日起擔任被告設施工程處設施維護組（下稱設維組）副組長（101年9月1日至102年8月31日擔任代理副組長、103年10月1日正式調任)，其於108年6月12日離職（退職時單位：工程研究組、級職：研發類）後，經被告以原告任職期間之職掌，屬於臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第9條第4項第4款、第2款，國家機密保護法第26條第1項第3款、第2款所規定從事涉及國家機密事項業務或國家安全、利益之退離職未滿3年人員，依兩岸條例第9條第4項及國家機密保護法第26條第1項第3款、第2款等規定，以108年11月26日國科人資字第1080013268號函（下稱原處分），自原告移交國家機密事項業務之108年6月12日起至111年6月11日止，對原告赴大陸地區為管制3年（即進入大陸地區，應依兩岸條例第9條第4項申經許可，及依國家機密保護法第26條規定經原服務機關等核准）。原告不服，遞經國防部訴願駁回，遂提起本件訴訟。
三、本件原告主張：
(一)原告在被告處任職期間，自101年9月1日起任職於被告之設維組期間，均未曾辦理國家機密事項業務，自非從事涉及國家安全、利益或機密業務之人員，而於離職前所承辦之鵬園B538及B538A新建工程（下稱系爭鵬園工程）等，也僅負責非機密的水保計畫，並非國家機密核定人員，亦非辦理國家機密事項業務人員，更非移交國家機密之人員。被告卻於原告離職後以原處分對原告之赴陸管制3年，此強制列管且未定期檢視調降之方式，已影響原告工作權利，違反國家機密保護法第13條、第27條規定，亦違反被告內部相關法規，確有違法。
(二)原告於108年8月1日即與訴外人新思路一零一公司（下稱新思路公司）締結聘僱契約，接受預付新臺幣（下同）500萬元，嗣因原處分受赴陸管制3年，新思路公司得知後即以原告不適任而終止上開聘僱契約，原告因此於108年12月10日退還500萬元，顯屬因被告違法之原處分所受損害（其中利息起算點108年12月10日為被告訴願答辯狀之送達日期，本院卷第95頁），為此並依國家賠償法第2條規定，請求被告賠償如訴之聲明第2項所示。
(三)並聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應給付原告500萬元，及自108年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、本件被告則以：
(一)原告離職前曾承辦鵬園工程案之委託監造技術服務，該工程屬於麒麟專案之一部（系爭鵬園工程屬於麒麟專案中之新型鑄藥廠房，工程預算亦編列於麒麟專案預算項下），而麒麟專案（原名擎鋒專案）業經國防部戰略規劃司以106年3月10日國略建軍字第1060000303號函核定秘等為機密，起訖時間自106年3月10日至114年10月15日，核秘依據則為國家機密保護法施行細則第2條第6、7款，及軍事機密與國防秘密劃分準則第8條第3款、第20條第2項第3款等規定。原告因承辦系爭鵬園工程業務，接觸與系爭工程有關之服務建議書、監造計畫、契約及卷夾等文件，均涉及經核定為機密之麒麟專案。被告前即曾依國家機密保護法施行細則第32條第3項、臺灣地區公務員及特定身分人員進入大陸地區許可辦法第5條規定，於104年5月12日提供內政部移民署載有原告之被告涉及國家機密保護法人員名冊，另於104年5月11日洽請原告簽具被告「從事涉及國家機密」事務人員機密等級審（認）定（建議）註記表，及於原告離職前，請原告簽具被告人員退（離）職後赴大陸地區注意事項，副知原告須受赴陸管制。另由108年5月2日面談記錄及原告用印之移交清冊，均可見原告實明知其任職被告期間所掌業務核屬機密等級之國家機密。否則，若認原告業務不涉及國家機密，因原告辦理系爭鵬園工程業務時，會獲知諸如該軍事設施之設置位址、構造等資訊，如經外流仍可能造成建置此類設施之國防目的難以達成，原告業務仍有涉及國家安全、利益，依兩岸條例第9條第4項第4款、第2款規定，及國家機密保護法第26條第1項第2款、第3款規定，原告仍應受出境管制。
(二)又原告離職前即已知自身受有赴陸管制，被告作成原處分亦無不法，且原處分並未限制原告不得前往大陸地區，僅係要求其出境前須申經被告首長核准及內政部許可，可見縱如原告所稱其無法按照與新思路公司之聘僱約定如期至河南到職，亦係出於原告未事先提出赴陸申請所造成，與原處分無關，原告就因此所受之損害，亦應認與有過失。再者，原告所提出支付現金簽收單及大陸河南天源淨光科技研發有限公司說明詞等文書，皆未經財團法人海峽交流基金會驗證，依兩岸條例第7條規定無法推定為真正，難以證明原告確與新思路公司簽訂系爭聘僱契約；況若依原告所提出與新思路公司間聘僱約定，其亦係於109年6月1日到職後，始受有每月薪資50萬元，尚難認為其於108年8月1日起即有依通常情事、已訂之計畫，可得預期之新財產取得存在，自難認其自108年8月1日起受有所主張每月50萬元之損害。故原告依國家賠償法第2條規定，請求被告賠償如訴之聲明第2項所示，並無理由。
(三)並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有關於原告之被告「從事涉及國家機密」事務人員機密等級審（認）定（建議）註記表（本院卷第23頁）、內政部移民署106年2月8日移署入字第1060020000號函（本院卷第279至280頁）、關於原告之被告聘僱人員面談紀錄簿（本院卷第273至275頁）、關於原告之被告個人職掌工作說明暨業務移交清冊（本院卷第165至171頁）、原告簽名之被告人員退（離）後職赴大陸地區注意事項（本院卷第277頁）、國防部戰略規劃司110年2月2日國略建軍字第1100027869號函（本院卷第271至272頁）、原處分（本院卷第25至31頁）、訴願決定（本院卷第281至285頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：
1.原告在被告任職期間，有關經核定為機密等級之麒麟專案業務（本院卷第271至272頁），是否亦在原告所從事設施維護業務範圍？原告離職前，是否即有因從事「經核定」之涉及國家機密保護法施行細則第2條第6款「科技或經濟事務」、第7款「其他為確保國家安全或利益而有保密必要」國家機密，或「經核定」之軍事機密與國防秘密劃分準則第8條第3款(重要軍事設施建造及配置、構築強度、抗炸力及電磁波防護之相關資訊）所規定國防秘密事項業務，而經列冊通知之情形(本院卷第163頁、第279至280頁）？
2.若經認前開爭點1所示者，被告之原處分並無依據，則原處分所憑事由，尚有無以原告從事設施維護業務，亦涉及兩岸條例第9條第4項第4款、第2款之涉及國家安全、利益業務作為理由(本院卷第147、158頁之書狀)？原告所從事業務是否涉及國家安全、利益乙事，被告曾否依兩岸條例第9條第6項規定為如何之認定？原處分是否適法有據？
3.又原告以原處分違法為據，依國家賠償第2條訴請被告給付500萬元已得薪資及預期可得薪資損害及利息，是否有理？
六、本院之判斷如下：
(一)按國家機密保護法第2條規定：「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級者。」第4條第3款規定：
「國家機密等級區分如下：…三、機密：適用於洩漏後足以使國家安全或利益遭受損害之事項。」第26條第1項規定：
「下列人員出境，應經其（原）服務機關或委託機關首長或其授權之人核准：一、……。二、辦理國家機密事項業務人員。三、前二款退離職或移交國家機密未滿三年之人員。」另國家機密保護法施行細則第2條第6款、第7款規定：「本法所定國家機密之範圍如下：…六、科技或經濟事務。七、其他為確保國家安全或利益而有保密之必要者。」第32條第3項前段規定：「依本法第26條第1項規定應經核准始得出境之人員，其（原）服務機關或委託機關應於本法施行後3個月內，繕具名冊及管制期間送交入出境管理機關，並通知當事人；有異動時，並應於異動後七日內，通知入出境管理機關及當事人。」
(二)次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第9條第4項第2款、第4款規定：「臺灣地區人民具有下列身分者，進入大陸地區應經申請，並經內政部會同國家安全局、法務部及大陸委員會組成之審查會審查許可：……。二、於國防、外交、科技、情報、大陸事務或其他相關機關從事涉及國家安全、利益或機密業務之人員。……四、前3款退離職未滿3年之人員。」同條第7項規定：「第4項第4款所定退離職人員退離職後，應經審查會審查許可，始得進入大陸地區之期間，原服務機關、委託機關或受託團體、機構得依其所涉及國家安全、利益、機密及業務性質增加之。」依同條例第9條第9項授權訂定之臺灣地區公務員及特定身分人員進入大陸地區許可辦法（下稱赴陸許可辦法）第5條規定：「（第1項）各機關（構）、委託機關或受託團體、機構，應將本條例第9條第4項第1款至第3款及第5款人員，列冊函送內政部移民署（以下簡稱移民署），並副知當事人；人員異動時，亦同。（第2項）本條例第9條第4項第4款人員，原服務機關（構）、委託機關或受託團體、機構應於其退離職前，造具名冊送達移民署，並副知當事人。」
(三)原告在被告處任職期間，所從事業務確有涉及經核定為「機密」等級之國家秘密業務，並曾經列冊通知之情形，被告因而在其離職後，依兩岸條例第9條第4項第4款、第2款規定及國家機密保護法第6條第1項第3款、第2款等規定作成原處分而加以管制，並無違誤：
1.本件被告業已陳明原處分所列載原告因從事國防事務涉及國家機密，就原告進入大陸地區須管制3年，係因兩岸條例第9條第4項第4款、第2款及赴陸許可許可辦法第5條第1項前段均有規定，原告離職後未滿3年內進入大陸地區，本須申經許可；另就出境乙事，依國家機密保護法第26條第1項第3款、第2款規定，在離職未滿3年內亦須申經原告之原服務機關（即本件被告）或委託機關首長或其授權之人核准；又因兩岸條例授權訂定之赴陸許可辦法第5條第1項前段規定除須列冊通知移民署外，須副知依法受管制者，而國家機密保護法施行細則第32條第3項前段亦規定須通知受管制人員，被告方就原告依前開法令所受出境及復大陸地區須先申經許可之管制，以確認處分性質之原處分通知原告（本院卷第201至203頁、第255至257頁之筆錄）。是原處分雖未具體載明前開相關法令依據，既經原告於本院審理中具體陳明而為補充，各該法令所據具體情由經核亦與原處分列載之事實大致相符，當得憑以為被告作成原處分之法律理由，先予指明。
2.其次，兩造並不爭執原告係自101年9月1日起擔任被告設維組副組長（101年9月1日至102年8月31日擔任代理副組長、103年10月1日正式調任)，被告在原告正式調任設維組副組長後之104年5月11日，且曾填具被告「從事涉及國家機密」事務人員機密等級審（認）定（建議）註記表（本院卷第23頁），列載原告新職業（任）務職掌「負責設施維護業（任）務，涉及國家機密保護法施行細則第2條第6、7款及軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則第8條第3款、第20條第2項第3款外洩後足以使國家、國防安全與利益遭受損害，屬『機密』級之『國家機密亦屬國防秘密』範圍」，機密等級為「機密」，並以原告完成保密教育認證、符合接密條件等情，而經原告親簽確認，及據以通知內政部移民署在案（本院卷第279至280頁）；參對國家機密保護法施行細則第2條第6款、第7款係針對科技或經濟事務、其他為確保國家安全或利益而有保密必要之國家機密範圍，加以規定；另陸海空軍刑法第78條規定：「關於中華民國軍事上及國防部主管之國防上應秘密之文書、圖畫、消息、電磁紀錄或物品之種類、範圍及等級，由國防部以命令定之。」依此規定所授權訂定之軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則第8條第3款則規定：「軍事機密軍備類範圍如下：……三、重要軍事設施建造及配置、構築強度、抗炸力及電磁波防護之相關資訊。」第20條第2項第3款規定：「國防秘密等級區分如下：……。三、機密：適用於洩漏後，足以使國防安全或利益遭受損害之事項。」可知原告在被告處擔任設維組副組長時，因其所職掌業務有可能涉及國家機密，被告內部方以前開註記表就其是否符合接密條件等情加以審查控管；惟原告是否為國家機密保護法第26條第1項第3款、第2款或兩岸條例第9條第4項第4款、第2款所定經管制須申經許可，始得出境、赴大陸地區之人員，核諸國家機密保護法第26條第1項第3款、第2款及兩岸條例第9條第4項第4款、第2款等規定內容，仍須以其有從事國家機密業務之實，且所指國家機密業務，依國家機密保護法第2條之定義，並須政府機關持有或保管之資訊，有經該法核定機密等級者方屬之。換言之，尚須以原告在被告任職期間所從事業務，確有經依國家機密保護法規定為核定之情形，方有國家機密保護法第26條第1項第3款、第2款及兩岸條例第9條第4項第4款、第2款等規定之適用。
3.準此，關於原告在被告任職期間實際從事之業務內容，業據被告指明包含實際參與處理被告之系爭鵬園工程委託監造技術服務等事務，並提出原告離職時之個人職掌工作說明暨業務移交清冊（本院卷第165至171頁），其上確亦可見此業務項目在壹、一、業務項目之（三）、二、年度工作計畫（劃分至每月）之（三）、三、現階段工作進度之（三）、四、未來工作規劃之（三）中，均有列載，原告亦不爭執前開業務項目確為其在職所經辦而移交之事務(本院卷205頁之筆錄）；而系爭鵬園工程所新建之土木建築工程，復據被告陳明即為麒麟專案規劃使用之廠房，此除可見於前開原告業務移交清冊中二、年度工作計畫（劃分至每月）之（三）項下，關於「配合麒○專案新建工程……」之記載內容外，並據被告提出國防部戰略規劃司110年2月2日國略建軍字第1100027869號函，指明系爭鵬園工程所關涉之「麒麟專案」（原名擎鋒專案），業經以106年3月10日國略建軍字第1060000303函核定屬密等：機密、起訖期間：106年3月10日至114年10月15日之國家機密，系爭鵬園工程並曾經屏東縣政府依據「軍事機關建築物辦理免建築執照及委託地方政府指示（定）建築線注意事項」規定，同意免辦建築執照申請在案（本院卷第227至229頁、第267至272頁、第339至343頁）。綜合上開事證以觀，確實堪認原告任職期間所辦理之系爭鵬園工程，確屬於經核定為國家機密之麒麟專案範圍，則被告以原告有從事經依法核定為國家機密之業務，在其離職尚未滿3年前，仍屬於國家機密保護法第26條第1項第3款（第2款）及兩岸條例第9條第4項第4款（第2款）規定之人員，進而依國家機密保護法施行細則第32條第3項前段、赴陸許可辦法第5條第1項前段規定，以原處分作成確認處分並通知原告，自均符合規定，並無違誤。
4.原告雖又主張其離職前有實際辦理之內容，並未參與原告所指經核定為國家機密（等級：機密）之麒麟專案相關工程工作，尚無從事國家機密範圍之業務云云。惟查，原告在職期間所經辦系爭鵬園工程，縱使僅有部分經執行，以系爭鵬園工程確屬麒麟專案之一部，業如前述，被告辯稱原告承辦過程所為檢視、審核，難以避免有接觸涉及國家機密業務等資訊之可能，仍有依據。又縱使如原告所主張，其離職前因工程進度有限，實質接觸、獲悉之資訊僅部分，甚至尚未涉及國家機密之核心事務部分，以原處分所據國家機密保護法第26條第1項第3款（第2款）及兩岸條例第9條第4項第4款（第2款）等規制內容，本不在完全禁止原告出境或赴大陸地區，而僅係令其負有須事前申經許可之行政法上義務而言，此至多亦屬原告後續若提出許可申請時，由被告就其實際辦理業務情形與出境、赴大陸地區目的等情為綜合考量之問題，仍不足以認原告任職期間絲毫無涉國家機密業務，並非辦理國家機密業務人員，更難謂即無課以其事前申經許可之管制必要。至於原告復稱前開移交清冊就麒麟專案之電腦檔案移轉部分，機密等級登載「普」，謂其從事者均非國家機密云云，由上開登載內容即可知僅係針對清冊中列明之電腦檔案而言，尚無從憑認其離職前經辦之系爭鵬園工程業務，有何可與經核定為國家機密之麒麟專案範圍明確區別而不在其內之情形。是原告此部分主張，仍不足為對其有利之認定。
5.另本件原告離職前所從事業務有涉及經核定為國家機密之事實，既經本院認定如前，關於被告於本件審理中復補稱：原告離職前所從事業務，除主張涉及國家機密者外，其次並主張尚涉及國家安全、利益，認亦符合兩岸條例第9條第6項等規定而追補為原處分理由部分，業因本院認定原告實已符合辦理國家機密業務人員，就此即無再予論究之必要，亦予指明。
(四)末以，原告就訴之聲明第2項所示請求，係主張依國家賠償第2條訴請被告如數給付500萬元及利息等部分，依原告所主張被告有不法之情形，係以其就原處分及訴願決定提起之撤銷訴訟經判決勝訴為前提；而本件原告以訴之聲明第1項提起之撤銷訴訟部分，既經本院以其主張無理由而判決駁回，詳如前述，則原告請求之前提即被告作成原處分係不法乙節，即與事實不符，其此部分請求自亦無理由，應併予駁回之。
七、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，及依國家賠償法第2條規定，請求判決如訴之聲明第2項所示者，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林秀圓法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 10 月 21 日 書記官 李淑貞