臺北高等行政法院判決
109年度訴字第306號109年6月18日辯論終結原 告 鄭劉慧心
鄭婷云江芠萍江燦雄林宜璇吳家榮鄭讚枝王振東江宏琦吳惠珠游伯軒葉貴嫺葉明電呂金蓮林秀真陳罔市林麗香諶金標吳秀端共 同訴訟代理人 黃馨雯 律師被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國109年1月16日文規字第1093002264號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國107年11月21日申請將「馬崗漁村聚落」登錄為聚落建築群事件，應依本判決之法律見解作成適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）緣原告為「馬崗漁村聚落」所在地居民，於民國107年11月21日向被告提出聚落建築群登錄申請，被告於107年12月10日將「馬崗漁村聚落」逕列為暫定古蹟，並於同年月22日辦理現勘，初步認定「馬崗漁村聚落」具文化資產價值。被告於108年3月15日委託文化資產審議會張震鐘委員進行文化資產價值評估，嗣於同年4月29日召開公聽會，同年6月3日召開專案小組會議，會議決議：建議不登錄為聚落建築群，提送審議會審議。
（二）被告於108年7月17日召開108年度第7次新北市政府古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟文化景觀審議會（下稱108年第7次文化景觀審議會），審議會委員總人數為17人，應到委員人數12人，簽到出席委員9人，因被告認張震鐘委員前受委請進行文化資產評估，評估結果已呈現是否登錄之立場，故依法命其迴避，不參與「馬崗漁村聚落」是否登錄決議之表決，其餘8名委員則全數同意決議：建議不登錄聚落建築群，被告遂於108年8月5日以新北府文資字第1081389774號函（下稱原處分）知原告「馬崗漁村聚落」不予登錄聚落建築群，並自發文日起解除暫定古蹟。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）張震鐘委員不應迴避而遭被告命其迴避，違反迴避程序之法律規定、108年第7次文化景觀審議會組織不合法、原處分非專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，故原處分作成之組織、程序不合法，應予撤銷：
1、依法就馬崗漁村聚落之文化資產價值進行評估的張震鐘委員，並未構成行政程序法第32條任何1款應迴避之事由，被告無從依同法第33條第5項要求文化資產評估委員迴避。被告僅因張震鐘委員認定馬崗漁村具有文化資產價值，即於無迴避事由之情況下，要求其迴避，明顯違反行政程序法第32條及第33條第5項規定及最高行政法院107年度判字第630號判決之意旨，故本件張震鐘委員不應迴避而遭迴避，108年第7次文化景觀審議會組織不合法，且被告無法律依據，而要求因受任評估後持有特定立場之文化資產審議委員張震鐘迴避，亦違反迴避程序之法律規定，再者，被告任意排除因受任評估而肯認馬崗聚落文化資產價值之委員，而間接控制、影響審議結果，原處分顯非專業及獨立行使職權之成員合議機構作成。
2、退步言之，被告排除「認同馬崗漁村聚落具有文化資產價值」之張震鐘委員，使得張震鐘委員無法參與會議，亦已干涉108年第7次文化景觀審議會之審議結果，該影響已難以剔除、補正，原處分及訴願決定應撤銷：
被告排除「本件親自到現場勘查、調查研究且認同馬崗漁村聚落具有文化資產價值」之文化資產審議委員張震鐘，以達到干涉108年第7次文化景觀審議會之審議結果，該影響已難以剔除、補正，原處分及訴願決定應撤銷。訴願決定書認為「縱令張震鐘委員同意登錄聚落建築群，仍不影響審查結論之作成」云云，實不足採。
（二）依法定程序所獲致之文化資產評估報告及現場勘查成果資料皆認定馬崗漁村聚落具文化資產價值，惟108年第7次文化景觀審議會未附推翻評估資料及現勘結果之理由，即推翻文化資產評估及現勘之認定，顯屬恣意濫用、且108年第7次文化景觀審議會之認定係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊：
1、依107年12月22日「馬崗漁村聚落」登錄聚落建築群案會勘紀錄，足證有三位現勘委員皆肯定馬崗漁村具有文化資產價值，然部分資料尚不齊全，乃被告應積極調查之義務。且就現勘結論而言，108年6月3日新北市文資審議會專案小組會議之剪報資料指出：「價值分析：108年：（誤植，應為107年）12月22日專案小組會勘結論：出席委員初步認定本聚落建築群具文化資產價值，惟仍須經文化資產審議會討論決議。」。
2、依張震鐘委員於108年4月29日公聽會上提出之評估報告內容，馬崗漁村聚落建築群登錄審議之程序，依法應進行文化資產評估及現場勘查，以了解實際的狀況，本件之評估結果分別就聚落建築群三項登錄基準，進行調查、研究及論述，而認定馬崗漁村聚落三項基準皆符合，且文化資產評估委員更進一步調查當地的地形、地質與地物、洋流與季風、在地多元生態、石頭屋及擋風浪牆、沿岸採集與垂釣、漁撈與加工、民間信仰，綜合上述資料認定馬崗漁村聚落具有文化資產價值。
3、故對照文化資產評估委員所提供之評估資料及現場勘查成果資料，原處分顯未根據事實和文化資產評估委員或參與現勘之文化資產委員所調查之資料及成果進行判斷，其判斷顯出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，且其推翻文化資產評估委員之評估報告和現勘成果而未附上可供專業論辯之必要的判斷理由與說明，故原處分顯對於聚落建築群登錄廢止審查及輔助辦法第2條規定之認定顯屬恣意濫用，應予撤銷。
4、被告未了解馬崗聚落建築群之建築乃具高度之地方獨特性，和東北角各漁村並不雷同，亦未提出其他漁村和馬崗漁村任何雷同之資訊以供論辯，再者，被告未針對漁村家族史、申請範圍之25棟石頭屋進行完整調查，且未說明，何以因聚落應生活需要而做必要之修繕，即影響風貌，而其他縣市已登錄之聚落建築群，並未認為閒置、傾倒、增修改建係不登錄聚落的理由，反而認為應盡速將其登錄、保存，並開始修復，避免其瀕臨消失。故被告基於錯誤及不完足資訊作成原處分，且未提供可供專業論辯之判斷理由，被告之判斷顯係恣意濫用，應予撤銷。
（三）張震鐘委員遭迴避後，108年第7次文化景觀審議會如採取共識決之方式決議，顯違反法定程序，應予撤銷：
107年12月22日現場勘查之委員，認為馬崗漁村聚落具有文化資產價值，惟於108年第7次文化景觀審議會中，會議資料指出，全數委員（包含參與現場勘查之周宗賢委員、戴寶春委員）皆不同意馬崗漁村聚落登錄為聚落建築群。張震鐘委員遭迴避後，如108年第7次文化景觀審議會係採共識決，而未實質表決，原處分之作成顯違反辦理文化資產及文化資產保存技術審議相關注意事項第4點第6項規定之法定程序，應予撤銷。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告對於原告107年11月21日申請應作成准予將「馬崗漁村聚落」登錄為聚落建築群之處分。
3、訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）本件委請張震鐘所辦理之評估報告，並非依文化資產保存法（下稱文資法）或依相關規定，以張震鐘「委員」之身份辦理相關調查作業，而係委請張震鐘「個人」辦理客觀之文化價值評估報告，並以該報告作為審議資料，供專案小組會議、108年第7次文化景觀審議會審議，是本件張震鐘委員就本事件已近似於鑑定人之角色，惟於訴願決定作成審認前，形式上實有重大疑義，故被告依法命張震鐘委員於108年第7次文化景觀審議會中迴避，自為適當之處理方式，並無原告所稱之違法。又本件審議結論係8票不同意，換言之，縱加入張震鐘之票數，該審議結論仍未能達到出席人數之半數同意，是亦難認被告命張震鐘委員迴避，有何恣意或影響審議正當性之違法可言。
（二）依107年12月22日專案小組會勘紀錄中，專案小組會勘之結論實均為保留意見，並非如原告所稱係肯認有指定價值。又於後續之108年6月3日之專案小組會議中，亦業已確認本件系爭聚落並無符合指定標準，故建議不登錄為聚落建築群，並詳述相關理由。後於108年第7次文化景觀審議會中亦採相同之審議結論。至於不予指定理由並未出現於公聽會之部分，公聽會中並非被告內部之討論過程，本無出現審議「結論」之可能，又專案小組會議之結論中業有說明相關不予指定之初步建議。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按文資法第6條規定：「（第1項）主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄、廢止及其他本法規定之重大事項，應組成相關審議會，進行審議。（第2項）前項審議會之任務、組織、運作、旁聽、委員之遴聘、任期、迴避及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」又依文資法第6條第2項授權中央主管機關訂定之行為時「文化資產審議會組織及運作辦法」（下稱文資審議辦法）第1條規定：「本辦法依文化資產保存法（以下簡稱本法）第6條第2項規定訂定之。」第2條規定：「文化資產審議會（以下簡稱審議會）之任務如下：一、各類文化資產指定、登錄、廢止之審議。二、文化資產保存技術及保存者登錄、認定、廢止之審議。三、辦理本法第十四條第二項、第三十四條第二項、第三十六條、第五十一條第一項、第五十七條第二項、第六十條第二項、第六十二條第一項規定之審議。四、其他本法規定重大事項之審議。」第4條第1項及第2項規定：「（第1項）審議會置召集人一人，由主管機關首長或其指派之代表兼任；置委員十一人至二十三人，除召集人為當然委員外，由主管機關首長遴聘主管機關或有關機關代表、專家學者及民間團體代表擔任。（第2項）前項專家學者、民間團體代表應具備該審議會所涉文化資產類別之相關學術專長或實務經驗，專家學者及民間團體代表委員人數不得少於委員總人數四分之三。」第6條第1項及第4項規定：「（第1項）審議會應定期舉行會議，必要時得召開臨時會議。……（第4項）審議會開會審議第二條所定事項，應通知文化資產所有人、使用人、管理人或其他利害關係人列席陳述意見；並得依案件需要，邀請有關機關、團體或專家學者提供諮詢意見。」第7條規定：「（第1項）委員有關利益迴避之規定，依行政程序法第三十二條及第三十三條規定為之。（第2項）相關機關與第二條審議事項有利害關係時，其代表委員應迴避討論及表決。（第3項）審議會應出席人數之計算方式，應將迴避之委員人數予以扣除，作為委員總數之基準。」第9條第2項規定：「審議會為審議案件之需要，得推派委員偕同業務有關人員進行現場勘查或訪查，並研擬意見提報審議會；審議會開會審議該個案時，參與現勘或訪查之委員應至少有一人出席。」。
（二）次按行政程序法第32條規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。二本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。四於該事件，曾為證人、鑑定人者。」第33條規定：「（第1項）公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一有前條所定之情形而不自行迴避者。二有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。（第2項）前項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴避之公務員，對於該申請得提出意見書。（第3項）不服行政機關之駁回決定者，得於5日內提請上級機關覆決，受理機關除有正當理由外，應於10日內為適當之處置。（第4項）被申請迴避之公務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情形，仍應為必要處置。（第5項）公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。」。
（三）又按最高行政法院105年度判字第380號判決意旨：「對行政機關之判斷餘地，於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，得予撤銷或變更，其情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。
2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量。
6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，例如平等原則等。」及司法院釋字第553號解釋亦指出對於不確定法律概念審查時得參酌下列因素，依法撤銷或變更：「（一）事件之性質影響審查之密度，單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，對原判斷之尊重即有差異。又其判斷若涉及人民基本權之限制，自應採較高之審查密度。（二）原判斷之決策過程，係由該機關首長單獨為之，抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，均應予以考量。（三）有無應遵守之法律程序？決策過程是否踐行？（四）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無錯誤？（五）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。（六）是否尚有其他重要事項漏未斟酌。」準此，行政機關雖就文資審議具有判斷餘地，惟如作成原處分之行政機關組織不合法或未遵守法律程序，司法機關得予以撤銷。
（四）經查：被告為審議各類文化資產之指定、登錄、廢止等事項，依文資法第6條規定所設之古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟文化景觀審議會，委員總人數為17人，在108年7月17日召開被告108年度第7次文化景觀審議會議，因馬崗漁村聚落坐落土地有部分為被告所有，由被告所屬養護工程處管理，依文資審議辦法第7條第2項規定應予迴避；又被告認張震鐘委員前受委請進行文化資產評估，評估結果已呈現是否登錄之立場，乃依職權命其迴避，扣除上開5位應迴避之委員，應到委員人數為12人，該次會議有8位委員出席討論，此有被告108年度第7次文化景觀審議會議紀錄及該次會議簽到表附於原處分卷可參（見原處分卷第152頁至第153頁）。
（五）次查：系爭馬崗漁村聚落因占地較大，被告雖已依文資法施行細則第14條第2項規定組成「專案小組」進行文化資產價值評估，惟為慎重研議本案，以避免評估之完整性不足，故乃另以專案委託方式，委請張震鐘另行辦理「馬崗漁村聚落」之文化資產價值評估，此有被告第4屆古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群史蹟暨文化景觀審議會專案小組會勘-「馬崗漁村聚落」登錄聚建築群案會勘紀錄附於本院卷可參（見本院卷第343頁至第345頁），並將該評估報告做為參考資料，並作為小組會議及審議大會之審議資料。又本件委請張震鐘委員所辦理之評估報告，並非依文資法或依相關規定，以張震鐘「委員」之身份辦理相關調查作業，而係委請張震鐘「個人」辦理客觀之文化價值評估報告，並以該報告作為審議資料，供專案小組會議、審議大會審議，是被告認本件張震鐘委員就本事件已近似於鑑定人之角色，故被告命張震鐘委員於108年7月17日召開被告108年度第7次文化景觀審議會議中迴避等情，業據被告以行政訴訟答辯狀陳明在卷（見本院卷第335頁）。
（六）又按最高行政法院107年度判字第630號判決意旨：「查本件被上訴人為審理高雄市文化景觀等相關事項，設有文化景觀審議會，茲依行為時文化資產審議委員會組織準則第9條規定可知，審議委員會為審議案件之需要，本得推派委員偕同業務有關人員組成專案小組現場勘查或訪查，並研擬意見，提供會議參考。則以陳0仁為本件文化景觀審議會之審議委員，亦係高雄大學教授，具備專門知識背景，被上訴人文化局成立專案小組於102年10月9日委託第三人高雄大學永續居住環境科技中心辦理基礎調查，高雄大學經調查後，作成基礎調查成果報告書。陳0仁教授固為參與基礎調查成果報告書製作人之一，其身兼審議委員參與本件基礎調查，惟既係以因對此方面有專門知識，故參與調查提供專業意見，尚難遽認有何違法之處。上訴人並未提出陳0仁有何行政程序法第32條規定應迴避事由，經核上訴人所舉情形，亦與前揭法定規定應迴避情形未合。」準此，依上開行為時文資審議辦法第9條第2項規定可知，審議會為審議案件之需要，得推派委員偕同業務有關人員進行現場勘查或訪查，並研擬意見提報審議會參考；又審議文化資產時，為衡酌「提報標的」是否具有文化資產價值，通常會依法進行文化資產價值評估。惟受任之文資評估委員，身兼審議委員參與本件基礎調查，通常僅係對此方面有專門知識，而參與調查提供專業意見。因此，此種情形並非行政程序法第32條所定應迴避之事由。查：被告認撰寫評估報告之張震鐘委員屬本案之鑑定人，其在審議時，必須顧慮先前所為之評估意見，應依行政程序法第32條迴避，固非無見，惟被告係以專案委託方式，委請張震鐘委員另行辦理「馬崗漁村聚落」之文化資產價值評估，業如前述，故受被告委任之文資評估委員即張震鐘委員，身兼審議會委員參與本件基礎調查，通常僅係對此方面有專門知識，而參與調查提供專業意見，依上開最高行政法院判決意旨，此種情形並非行政程序法第32條所定應迴避之事由，被告無從依同法第33條第5項要求審議會委員即張震鐘委員於108年7月17日召開被告108年度第7次文化景觀審議會中迴避，故被告依職權命張震鐘委員於上開審議會中迴避，參酌最高行政法院107年度判字第630號判決意旨，已違反行政程序法第32條及第33條規定。
（七）綜上，本件張震鐘委員於108年7月17日召開被告108年度第7次文化景觀審議會，不應迴避而遭被告依職權命令迴避，故被告命張震鐘委員於上開審議會中迴避，已違反行政程序法第32條及第33條規定，揆諸前揭說明，應認本件原處分之作成，並未遵守法律程序，且有組織不合法之情形，係屬違法，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告執此指摘，訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又因原告107年11月21日申請將「馬崗漁村聚落」登錄為聚落建築群事件，應否准許，亦即，是否確符合相關法令規定所定之要件，應由另一新且合法之文化景觀審議會，重新審議及表決，此亦屬被告應依職權審查範圍，故原告另請求被告對於原告107年11月21日申請應作成准予將「馬崗漁村聚落」登錄為聚落建築群之處分之部分，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，原告在請求命被告依照本院判決之法律見解對於原告上開申請事件另作成適法處分之部分，為有理由，應予准許；至其餘部分，不應准許，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
書記官 陳可欣