臺北高等行政法院判決
109年度訴字第327號109年8月26日辯論終結原 告 趙秀蘭被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 黃名正
何彥宗洪啓明上列當事人間退伍金事件，原告不服國防部中華民國108年9月18日108年決字第201號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國109年3月25日起訴時聲明：「㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第11-12頁），嗣經數次變更，最後一次於109年8月26日言詞辯論程序時為訴之變更追加，聲明：「㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應依原告103年5月19日（參見訴願可閱覽卷第25頁）及107年8月22日（參見訴願可閱覽卷第46頁）之申請，做成將唐錚之餘額退伍金新臺幣（下同）443,905元給付予原告之行政處分。㈢訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第135頁）。經核原告請求之基礎事實不變，本件訴之變更，本院認為尚屬適當，爰予准許。
二、事實概要：
㈠、原告原係大陸地區人民，以其為陸軍已故退員唐錚（101年10月12日死亡）之配偶，自103年5月19日起迭向被告國防部陸軍司令部申領餘額退伍金，經被告先後以103年5月22日國陸人勤字第1030014126號書函及106年5月17日國陸人勤字第1060012246號函請其依所檢附之大陸地區遺族或法定受益人請領餘額退伍金申請資料審查表審查意見欄說明，補正委託書、親屬關係證明書等相關佐證資料後憑辦。嗣訴外人即唐錚與前配偶所生之女即大陸地區人民唐麗娟，於106年10月20日向被告申領餘額退伍金，被告先後以107年4月9日國陸人勤字第1070007609號及107年6月20日國陸人勤字第1070013632號函請原告及唐麗娟於107年10月12日前補正委託書等相關佐證資料後憑辦，未完成補正者，將駁回該申請案，不予續辦等語。
㈡、又原告於107年8月22日以其於105年取得我國國民身分證，其無法與同一繼承順序之遺族達成協議及取得委託，請求依陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第14點第1款第1目後段規定及最高行政法院101年度判字第922號判決要旨，按比例核發其餘額退伍金等語，再向被告提出申請，經被告以107年11月6日國陸人勤字第1070040734號書函（下稱原處分）復略以，依據國防部人事參謀次長室107年10月18日國人勤務字第1070027056號函釋，支領退休俸軍官士官之遺族，應以亡故時之身分認定，如支領退休俸之軍官士官亡故時，其大陸配偶尚屬居住大陸地區之遺族，應依臺灣地區與大陸地區人民關係條例規定，得於時限內申請餘額退伍金，尚不得以事後取得本國身分證為由，申請一次撫慰金或改支退休俸半數；查唐錚於101年10月12日亡故，原告當時尚未具有中華民國國籍，於103年初次提出申請，經該機關以107年6月20日國陸人勤字第1070013632號函請原告於107年10月12日前完成補正資料，惟迄未補正，申請已逾所定補正期限，乃否准所請。原告不服原處分，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：國防部於108年5月向原告要海基會親屬關係公證和之前與被告往來之公文，其答之相關文件並轉告訴外人即山東唐麗娟女士亦可自申請。原告將資料寄予國防部，等了5個月沒有消息。107年時，唐錚家屬進台灣2次向原告索取160萬元才會給委託公證，原告是低收入戶無法答應，故唐麗娟不願意給委託公證。原告向國防部說明，山東方面要先領到錢才給委託公證。每個老兵都有退伍金，為何唐錚沒有等語，並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應依原告103年5月19日（參見訴願可閱覽卷第25頁）及107年8月22日（參見訴願可閱覽卷第46頁）之申請，做成將唐錚之餘額退伍金443,905元給付予原告之行政處分。㈢訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
㈠、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例）第26條之1第1項規定：「軍公教及公營事業機關(構)人員，在任職(服役)期間死亡，或支領月退休(職、伍)給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起五年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」兩岸關係條例施行細則第32條第5款規定：「大陸地區遺族依本條例第26條之1第1項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：五、經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件。」第33條第1項規定：「依本條例第26條之1規定得申請領受各項給付之申請人有數人時，應協議委託其中一人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」，合先敘明。
㈡、原告原係大陸地區人民，以其為唐錚配偶之身分，於103年5月19日申請領取餘額退伍金，被告審認其未提供相關公證書，且未能繳交其他大陸地區遺族唐麗娟之委託書，經屢次函告仍未補正，此有原告之申請書及被告函文等資料在卷可稽。而原告自103年申請後，經被告數次於函文中詳實回覆因缺漏相關文件與規定不符，並提醒其儘速補足，切勿逾5年等文句，足見原告已知曉其於107年9月5日再為申請，距離唐錚101年10月12日死亡之日，已逾兩岸關係條例所列5年之除斥期間，是被告以原處分駁回所請，並無不合。
㈢、至於原告以其於105年12月8日取得中華民國國民身分而為唐錚之在臺遺族為由，再依陸海空軍軍官士官服役條例第26條向被告申請支領退員之退除給與部分，觀諸兩岸關係條例第26條之1第1項之規定，遺族之身分應以支領退俸之退員亡故之時判斷之，若退員亡故時之大陸配偶尚屬居住大陸地區之遺族，應於兩岸關係條例所揭5年除斥期間內申請餘額退伍金，尚不得以事後取得本國國民身分為由，申請改支退休俸之半數，此有國防部參謀本部人事參謀次長室107年10月18日國人勤務字第1070027056號函可參。綜上，原告於107年9月5日以在臺遺族身分申請改支唐錚退休俸之半數，核屬無據。
㈣、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
㈠、事實概要欄所述之事實，業據提出原處分（本院卷第23-25頁）、訴願決定書（本院卷第15-21頁）、原告103年5月19日申請資料（原處分卷第13-14頁）、被告103年5月22日國陸人勤字第1030014126號函（原處分卷第10-12頁）、被告106年5月17日國陸人勤字第1060012246號函（原處分卷第16-23頁）、唐麗娟申請資料（原處分卷第28-36頁）、被告107年4月9日國陸人勤字第1070007609號函（原處分卷第24頁）、被告107年6月20日國陸人勤字第1070013632號函（原處分卷第25-27頁）、原告107年8月24日申請資料（原處分卷第40-42頁）、原告107年8月24日秀蘭字第107082401號函（原處分卷第39頁）、國防部參謀本部人事參謀次長室107年10月18日國人勤務字第1070027056號函（原處分卷第43-44頁）、被告107年11月6日國陸人勤字第1070040734號函（原處分卷第45-46頁）為證，堪信為真。
㈡、本件之爭點：被告是否應依原告103年5月19日、107年8月22日之申請，做成將唐錚之餘額退伍金443,905元給付予原告的行政處分？
㈢、本件應適用之法條與法理：
１、按因應海峽兩岸人民交流日益密切，居住中國大陸地區之遺族或法定受益人之權利，亦應予維護，然鑒於公法上給付與遺產性質不同，應以保障臺灣地區遺族或法定受益人為優先，且鑒於年撫卹金及月撫慰金因驗證困難等諸多技術問題難以克服，又為避免臺灣地區資金大量流入中國大陸，及使權利義務狀態早日確定，兩岸關係條例於86年5月14日修正公布增訂第26條之1第1項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」同條例施行細則第32條規定：「大陸地區遺族依本條例第26條之1第1項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：一、餘額退伍金或一次撫慰金申請書。二、死亡人員支（兼）領月退休金證書。三、死亡人員之死亡證明書或其他合法之死亡證明文件。四、死亡人員在臺灣地區無遺族或合法遺囑指定人證明。五、經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件。六、遺囑指定人應繳交死亡人員之遺囑。」兩岸關係條例施行細則第33條第2項規定：「依本條例第26條之1規定得申請領受各項給付之申請人有數人時，應協議委託其中一人代表申請，受託人申請時應繳交委託書。」兩岸關係條例第2條第3、4款分別規定：「三、臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。四、大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。」，其立法理由略以：「臺灣地區人民與大陸地區人民之區別，以設籍地為準，即在臺灣地區設籍者，為臺灣地區人民；在大陸地區設籍者，為大陸地區人民。所謂設籍，係指設籍登記而言。」
２、大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定第2點規定：「二、申請對象：（一）在臺單身之現役官兵亡故，其符合申領軍人保險死亡給付或一次撫卹金之大陸地區遺族或法定受益人。（二）在臺單身之支領退休俸、贍養金、生活補助費退除官兵亡故，其符合申領餘額退伍金或一次撫慰金之大陸地區遺族。」第8點規定：「八、一般規定：（一）大陸地區遺族或法定受益人檢附在大陸地區製作之親屬關係公證書、委託公證書、身分證明文件、切結書及領據等，應經大陸各縣市公證機關公證，並經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體完成文書驗證。（二）親屬關係公證書所列法定遺族，必要時得鑑定血緣關係。（三）大陸地區遺族或法定受益人申請進入臺灣地區，悉依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法相關規定辦理，其所有旅費及進入臺灣地區後之食宿等費用，應自行負責；保證人應依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第十八條規定，確實履行保證責任。（四）權責機關存管之檔案資料，均應妥慎保管，以防外流。（五）大陸地區遺族或法定受益人之身分，於第二點所定人員死亡時，即已確定；其申領各項給付時，如已於臺灣地區居留或設籍，仍應依本規定作業程序處理。（六）大陸地區遺族或法定受益人之範圍及領取軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金及一次撫慰金之順序，依各該給付適用之法律規定。」
㈣、關於103年5月19日申請部分，查唐錚為60年10月1日以陸軍少校階級退伍支領退休俸人員，有官兵資料可參（訴願卷第102頁）。原告雖然在93年10月22日與唐錚結婚，95年10月17日申請登記，但是原告在唐錚101年10月12日死亡當時尚未取得我國國民身分證，仍為大陸地區人民，原告是在105年12月8日始初次領得我國國民身分證及辦理戶籍登記等情，有戶籍謄本（除戶全部）、原告國民身分證正反面、戶籍謄本（現戶部分）各1件可參（原處分卷第17、41、42頁）。故原告也是以其為原告的大陸親屬，設籍上海，填寫居民證證號及大陸地址，以大陸地區遺族或法定受益人身分提出103年5月19日的餘額退伍金查證申請表、申請各項給付個人資料表，有該表各1件附卷可參（原處分卷第13、14頁）。
惟經被告審查後，認為原告尚欠缺4項文書：委託書（予大陸所有合法遺族填寫，委託其中一人來台領取餘額退伍金。惟台灣親友不得受委託）、親屬關係證明書、大陸地區人民居民證公證書、大陸地區人民常住人口登記表公證書，而以103年5月22日國陸人勤字第1030014126號函請原告確實補正，應於函達次日起2年辦理補件手續，逾期未完成補正者，予以駁回不予續辦。經駁回之申請案件，如未逾退員死亡之日起5年者，申請人仍得依法重新提起申請，有上開書函（稿）、大陸地區遺族或法定受益人請領餘額退伍金申請資料審查表各1件附卷可參（原處分卷第10-12頁）。且關於原告未能補正之資料，被告又以106年5月17日國陸人勤字第1060012246號函、107年4月9日國陸人勤字第107007609號函、107年6月20日國陸人勤字第1070013632號函再次敘明並請原告補正，有該等函（稿）各1件在卷可參（原處分卷第16、24、25頁）。然原告始終未能予以補正，且自唐錚101年10月12日死亡時起，已超過兩岸關係條例第26條之1第1項規定的5年除斥期間即106年10月12日，縱使被告以往來公證耗費時間而寬限增加1年期間至107年10月12日（本案卷第99頁），但原告迄今仍無法補正，故被告以原處分駁回原告申請，於法有據。
㈤、關於107年8月22日之申請部分，依大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定第2點規定：「
二、申請對象：（一）在臺單身之現役官兵亡故，其符合申領軍人保險死亡給付或一次撫卹金之大陸地區遺族或法定受益人。（二）在臺單身之支領退休俸、贍養金、生活補助費退除官兵亡故，其符合申領餘額退伍金或一次撫慰金之大陸地區遺族。」第8點第㈤項規定：「大陸地區遺族或法定受益人之身分，於第二點所定人員死亡時，即已確定；其申領各項給付時，如已於臺灣地區居留或設籍，仍應依本規定作業程序處理。」故原告不得以事後取得我國身分證及戶籍登記為由，另行請求依比例發給餘額退伍金。原處分予以駁回此部分申請，並無不合。
㈥、原告雖以唐錚之女唐麗娟曾要原告給160萬元就會給公證書、原告已取得我國國民身分證不應再被視為大陸地區人民、應依陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第14點第1款第1目後段規定及最高行政法院101年度判字第922號判決要旨，按比例核發其餘額退伍金等語。惟查，唐麗娟就唐錚的餘額退伍金也曾向被告提出申請並經被告以資料欠缺命補正，有被告107年4月9日國陸人勤字第107007609號函、107年6月20日國陸人勤字第1070013632號函（稿）、大陸地區遺族或法定受益人請領餘額退伍金申請資料審查表各1件附卷可參（原處分卷第24、25、27頁）。而依兩岸關係條例施行細則第33條第2項規定，得申請領受給付之申請人有數人時，應協議委託其中一人代表申請。故原告與唐麗娟本應自行協調委託由其中一人代表申請，原告既無法於期間內予以補正，自應予以駁回。且由於此項申請餘額退伍金的權利是在唐錚死亡時就已發生，因此，關於是否有權利提出申請的資格認定，自應以申請人在唐錚死亡當時是否已經具備申請的資格而定，不應以事後身分變動而受影響。此亦為大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定第8點第㈤項規定：「大陸地區遺族或法定受益人之身分，於第二點所定人員死亡時，即已確定；其申領各項給付時，如已於臺灣地區居留或設籍，仍應依本規定作業程序處理。」，故原告事後取得我國身分證及戶籍登記，仍不影響原告在唐錚死亡時仍然是大陸地區人民的事實，而就唐錚的餘額退伍金，仍然只能以原告在唐錚死亡當時的身分予以認定。故原告仍只能依大陸遺族身分提出申請。從而原告各項主張仍無可採。
六、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。原告訴請被告應依原告103年5月19日、107年8月22日之申請，做成將唐錚之餘額退伍金443,905元給付予原告的行政處分，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確。兩造其餘攻擊防禦方法，經核對於本判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
書記官 林淑盈