臺北高等行政法院判決
109年度訴字第44號109年11月19日辯論終結原 告 楊金發
楊金印楊文貴被 告 內政部代 表 人 徐國勇（部長）訴訟代理人 林秀卿 律師
謝政恩 律師上列當事人間有關土地事務事件，原告不服行政院中華民國109年1月8日院臺訴字第1090160571號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件原告楊文貴經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：
（一）本件行政訴訟起因於被告前以民國60年12月3日臺內地字第447883號函（下稱「被告60年都市計畫核定函」）核定「（改制前）桃園市（103年12月25日起改制為桃園區）擴大修訂都市計畫」（下稱「系爭都市計畫」）書圖，經臺灣省政府60年12月22日府建四字第127623號令（下稱「省府60年都計核轉令」），轉由改制前桃園縣（103年12月25日起改制為桃園市）政府（下稱「桃園市政府」）以61年1月12日桃府建都字第18686號令（下稱「系爭桃園市都計發布令」）發布實施。之後，行政院另以99年1月20日院授內營環字第0990800144號函（下稱「系爭行政院函」），核定桃園市政府所提「促進民間參與桃園縣○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫先期計畫書」（下稱「系爭BOT計畫」）。
（二）原告主張系爭都市計畫將原告共有坐落改制前桃園縣桃園市（改制後為桃園市○○區○○○段北門埔子小段37-21地號的土地（下稱「系爭土地」），原為學校用地變更為道路的公共設施用地，且違法拆屋闢建道路使用至今，均未辦理徵收，原告曾陳情，桃園市政府僅以106年4月5日函（下稱「桃園市政府106年4月5日函」）回復將進行檢討，便置之不理。原告曾對桃園市106年4月5日函提起訴願，遭決定不受理。原告另主張系爭BOT計畫第2期第3標的污水下水道工程（下稱「系爭公共建設」），也以系爭土地為其需用地，108年7月26日施工進度即將穿越系爭土地，主辦機關仍未依促進民間參與公共建設法（下稱「促參法」）第16條規定，辦理與原告協議價購或徵收。就系爭BOT計畫部分，原告以內政部為原處分機關而提起訴願，經行政院以109年1月8日院臺訴字第1090160571號訴願決定，以訴願標的之行政處分不明，訴願不合法定程式並經通知逾期不補正為由，決定不受理。原告不服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）被告60年都市計畫核定函、省府60年都計核轉令、系爭桃園市都計發布令所核定、發布實施的系爭都市計畫，將系爭土地變更為道路的公共設施使用，違法拆屋闢建道路使用至今，仍未徵收。原告曾向行政院、監察院陳情，桃園市政府僅於106年2月14日回復已就該已開闢未徵收的都市○○道路用地進行檢討，依檢討結果，再逐案辦理。原告於106年3月20日又函請桃園市政府回復檢討結果，就遭桃園市政府106年4月5日回函逕予存查而置之不理。系爭土地又遭被告所屬營建署以99年1月20日院授內營環字第0990800144號函（此函為行政院所核定發布，即前簡稱「系爭行政院函」，經本院闡明，原告仍堅持所誤，主張為被告所屬營建署核定發布）核定的系爭BOT計畫劃定為「A17-05-1」段的污水下水道系爭公共建設需用地。系爭BOT計畫是執行系爭都市計畫的污水下水道規劃，被告是都市計畫的核定機關，也是系爭BOT計畫的主管機關，對於主辦機關未依促參法第16條規定辦理協議價購或徵收，違反土地法第231條及土地徵收條例第27條等規定不聞不問。原告所有系爭土地的財產權，遭系爭都市計畫、系爭BOT計畫所進行的系爭公共建設不法侵害，不符比例原則，有失對等、公平、尊嚴原則，相關的法律行為均違反應辦理徵收補償的強行規定而屬無效。
（二）系爭BOT計畫與民間投資公司簽訂投資契約，本質上雖為商業投資行為，但系爭都市計畫將系爭土地違法拆屋闢路迄今未辦徵收，卻藉由系爭BOT計畫私相授受移轉民間投資機構違法占有，牴觸憲法第15條、第143條保障人民財產權意旨。
（三）至於系爭BOT計畫主辦機關雖稱依下水道法第14條第1項規定支付償金即可不辦理徵收。但系爭BOT計畫是依促參法核定實施，促參法第16條規定為下水道法的特別法，應優先於下水道法而適用，故仍應辦理協議價購或徵收。
（四）聲明：
1.先位訴訟：原處分即被告60年都市計畫核定函、省府60年都計核轉令、系爭桃園市都計發布令及系爭行政院函等均撤銷。
2.備位訴訟：被告應依促參法第16條規定，與原告辦理系爭土地的協議價購，並給付原告楊金發新臺幣（下同）886萬5,310元、給付原告楊金印、楊文貴各584萬9,375元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。若協議價購不成，被告應徵收系爭土地並分別發給原告徵收補償費如上述金額。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）系爭BOT計畫是桃園市政府依促參法辦理的污水下水道系統建設，桃園市政府於101年10月29日與民間機構日鼎水務企業股份有限公司（日鼎公司）簽訂投資契約，被告並非系爭BOT計畫的主辦機關或執行單位，僅為桃園市政府辦理系爭BOT計畫部分經費來源的補助機關，原告依促參法第16條請求協議價購或徵收系爭土地，適格對象應是桃園市政府。況自系爭BOT計畫推動以來，原告未就系爭土地向被告請求徵收，也未就起訴事項請求被告為任何行政處分，原告對被告訴請撤銷相關的行政處分或為協議價購、徵收的請求，均顯無理由。
（二）系爭公共建設經查污水下水道幹管並未經過系爭土地，原告對污水幹管佈設路徑有所誤認。況縱令系爭BOT計畫在系爭土地下埋設管渠或設備，因下水道法第14條對下水道通過私有土地已有規定，應優先於促參法第16條規定而適用，依最高行政法院78年度判字第1861號判決見解，只要選擇經過土地損害最少處所及方法為之，並支付償金為已足，無須辦理徵收及發給地價補償費，故原告不得請求徵收系爭土地，其請求無理由。
（三）聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實：
（一）如爭訟概要欄（一）所載的事實，有系爭都市計畫圖（其內有被告60年都市計畫核定函、省府60年都計核轉令、系爭桃園市都計發布令等依據文號，見本院卷第157、159頁），以及系爭行政院函（見同卷第47-55頁）等在卷可供查對屬實。
（二）如爭訟概要欄（二）所載的事實，則有系爭土地登記謄本（見同前卷第29-33頁）、桃園市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（見同卷第35頁）、桃園市政府106年2月14日府工用字第1060002030號回復監察院、行政院函轉原告陳情函（見同卷第41頁）、桃園市政府106年4月5日函（見同卷第43頁）、內政部106年7月25日臺內訴字第1060424360號訴願決定書（見同卷第167-170頁）、系爭土地地籍圖（見訴願可閱覽卷，下稱「訴願卷」第6頁）、系爭計畫就系爭公共建設部分的污水管網規劃配置圖（見同卷第7-8頁）、系爭公共建設於108年7月26日在桃園市○○區○○街路段公告其工程之現場照片（見本院卷第85、87頁）、訴願書（見訴願卷第1-3頁）、行政院109年1月8日院臺訴字第1090160571號訴願決定（見本院卷第91-92頁）等存卷可查。
五、本院的判斷：
（一）先位訴訟部分：
1.關於撤銷被告60年都市計畫核定函、省府60年都計核轉令及系爭桃園市都計發布令部分：
(1)「都市計畫擬定計畫機關依規定所為定期通盤檢討，對原都市計畫作必要之變更，屬法規性質，並非行政處分。惟如其中具體項目有直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加其負擔者，基於有權利即有救濟之憲法原則，應許其就該部分提起訴願或行政訴訟以資救濟，始符憲法第16條保障人民訴願權與訴訟權之意旨。本院釋字第156號解釋應予補充」固經司法院釋字第742號解釋明確。然而，提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，此觀行政訴訟法第4條規定即明；若未經合法訴願程序，遽行提起行政訴訟，屬不備起訴要件，其訴不合法。
(2)行政訴訟中撤銷訴訟種類的存在，是因人民對於客觀上賦予其不利益規制效力的行政處分（學理稱為「負擔處分」），違法而損害其權利或法律上利益者，因此等負擔處分一經依行政程序法第110條第1項、第2項規定之方式通知使其生效後，除非具同法第111條所定重大明顯之瑕疵，而自始不生效力外，未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在（同法第110條第3項、第4項規定參照），故具有實質的存續力，且在下命處分的情形，行政處分所生效力尚含有自力執行力，得供行政機關逕為強制執行（行政執行法第11條第1項、第27條第1項規定參照），故不服負擔處分而向法院尋求救濟者，應依行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟，透過法院的形成性撤銷判決，方得解消負擔處分規制效力，不再侵害人民的權利或法律上利益，而具有權利保護的實效性。至於行政處分則指中央或地方機關就公法上具體事件所為的決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果的單方行政行為（行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定參照）。如果行政機關在作成對外直接發生法律效果的負擔處分行政程序中，依相關法令規定，雖須經過其他機關參與的多階段行政程序，但他機關參與的行為，若未直接對外發生法律效果者，則非屬行政處分，即不得對之提起撤銷訴訟，且因該等多階段行政程序行為並未直接侵害人民的權利或法律上利益，也沒有基於憲法保障訴訟權的意旨，闡明變更為其他訴訟種類（例如一般給付訴訟或確認訴訟）以提供救濟的必要。而依系爭都市計畫公布施行時所適用53年9月1日修正公布的都市計畫法第7條第3款、第11條第1款規定，改制前桃園縣縣政府所在地的桃園市（現改制為桃園區）所應擬定的「市計畫」都市計畫，雖由市政府所擬定，但依同法第16條第1項第1款規定，縣政府所在地的縣轄市計畫須由內政部核定，始得發布實施，內政部對縣政府擬定的縣轄市計畫內容有決定權，至於縣政府予以公告實施僅為執行行為。因此，人民不服改制前桃園縣縣政府所在地的桃園市（縣轄市）都市計畫，認為其中具體項目有直接限制特定人或可得確定多數人之權益或增加其負擔，而參照司法院釋字第742號解釋，欲提起訴願或撤銷訴訟救濟者，應以內政部為被告，以內政部所核定的都市計畫為其行政處分（最高行政法院前102年12月份第2次庭長法官聯席會議決議類同此見解）；至於內政部核定後，由改制前臺灣省政府令轉縣政府公告實施，不論省政府的令轉行為或縣政府的公告實施行為，均非行政處分，參照上開說明，不僅不得對之提起撤銷訴訟，也無須向當事人闡明變更為其他訴訟種類的必要。
(3)經查：
A.系爭都市計畫是由被告60年都市計畫核定函所核定，經省府60年都計核轉令，轉由桃園市政府以系爭桃園市都計發布令發布實施，已經本院查明如前。參照前開說明，系爭都市計畫對外發生法律效果，即使如原告所主張，其中具體項目已直接限制原告對系爭土地使用、收益、處分的財產權利，也是經由被告60年都市計畫核定函之核定，才直接對外發生此法律效果，原告僅得對被告60年都市計畫核定函，提起訴願或撤銷訴訟以資救濟。
至於被告60年都市計畫核定函之後，由省府60年都計核轉令轉由桃園市政府以系爭桃園市都計發布令發布實施等，則均屬改制前臺灣省政府及桃園市政府參與都市○○○○段行政程序行為，並非行政處分，不得對之提起撤銷訴訟，也無庸闡明變更為其他行政訴訟種類的必要。因此，原告先位訴訟部分訴請撤銷省府60年都計核轉令及系爭桃園市都計發布令部分，並不合法，合先敘明。
B.至於原告先位聲明訴請撤銷被告60年都市計畫核定函部分，依卷附系爭都市計畫圖（見本院卷第157、159頁）顯示，該都市計畫是就改制前桃園縣政府所在地的桃園市都市計畫的通盤檢討變更，屬法規性質，即使該都市計畫如原告主張，已將系爭土地劃歸為道路的公共設施保留用地，就此部分直接發生限制原告財產權利的法律效果，參照憲法訴訟權保障及司法院釋字第742號解釋意旨，在此前提下，原告固得提起訴願及撤銷訴訟以資救濟。然而，原告在針對被告60年都市計畫核定函提起本件先位撤銷訴訟以前，並未對該核定函先行提起訴願，只曾向行政院、監察院陳情土地作道路使用未辦理徵收，並就桃園市政府106年4月5日函的陳情回復有所不服，向上級機關即被告提起訴願而已，此經原告陳明（見本院卷第144頁），並有其提出內政部106年7月25日臺內訴字第1060424360號訴願決定書可佐（見同卷第167-170頁）。原告針對被告60年都市計畫核定函所核定的系爭都市計畫提起本件先位撤銷訴訟以前，既未先經合法訴願，參酌前述說明，所提此部分先位撤銷訴訟，也不備起訴要件而不合法。
C.至另學理上本來針對法規命令性質的都市計畫，若不待執行機關另依此法規命令作成行政處分，就得以直接在兩個以上權利主體間產生公法上權利義務關係者，針對此等性質上屬「自我執行規範」性質（self-executingNorm）的都市計畫，本可依行政訴訟法第6條第1項所定「確認公法上法律關係存否」的訴訟，附帶審查此等自我執行命令的都市計畫合法及有效性（關於此點，請參見陳英鈐，「確認訴訟與行政規範審查：德國與我國制度發展的比較研究」，收於「臺大法學論叢」43卷4期，第1393頁以下）。然而，因司法院釋字第742號解釋已指明法規命令性質的都市計畫，部分內容直接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加其負擔者，應循訴願、撤銷訴訟程序救濟，依行政訴訟法第6條第3項所定確認訴訟補充性原則，原告也不得提起確認系爭土地供道路公共設施使用關係存否的訴訟，故本件並無另闡明原告變更為上開確認訴訟的必要，附此敘明。
2.關於撤銷系爭行政院函部分：
(1)「（第1項）原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……（第2項）撤銷訴訟及課予義務訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第1項規定」行政訴訟法第107條第1項、第2項定有明文。而撤銷訴訟的適格被告機關，依同法第24條規定：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」換言之，只要經訴願程序而提起撤銷訴訟者，訴願決定未撤銷或變更原處分時，不論訴願決定駁回其訴願或為訴願不受理的決定，都應以原處分機關為撤銷訴訟的適格被告機關，否則，此等誤列被告機關而對不適格被告所提撤銷訴訟，依行政訴訟法第107條第2項準用第1項、第131條規定，經審判長或受命法官於準備程序中命補正而不補正者，其訴即不合法。
(2)經查，關於原告先位聲明訴請撤銷系爭行政院函部分，該函是由行政院核定桃園市政府所提系爭BOT計畫，不論此函是否為行政處分，原告主張系爭行政院函為行政處分，並經提起訴願遭決定不受理後，就應以原核定函作成機關即行政院為被告，提起此部分撤銷訴訟。但原告卻以內政部為被告機關，訴請本院撤銷系爭行政院函，顯有誤列被告機關的情事，且經本院受命法官於準備程序中予以闡明（見本院卷第143頁），原告仍不補正改列行政院為此部分先位撤銷訴訟的被告，參照前開說明，此部分撤銷訴訟也不合法。
（二）備位訴訟部分：
1.我國行政訴訟是以救濟主觀公權利為原則的主觀訴訟架構，提起行政訴訟是以有效保護權利為目的，故向行政法院對被告提起行政訴訟以滿足其權利保護需求者，應以該被告對原告的權利保護請求事項有處分權能，為其適格性的要件。若原告提起給付訴訟，依其所訴事實，縱認原告依法有權利可資請求，但權利請求作成給付的權責義務人另有其人，訴訟所列被告並非在法律上有作成其請求給付之權責而得以滿足原告請求者，就不是適格的當事人，此等誤列被告機關而對不適格被告所提的給付訴訟，因被告在實體法律關係上並無義務滿足原告請求事項，原告請求就顯無理由，應以判決駁回。
2.促參法第16條第1項規定：「公共建設所需用地為私有土地者，由主辦機關或民間機構與所有權人協議以市場正常交易價格價購。價購不成，且該土地係為舉辦政府規劃之重大公共建設所必需者，得由主辦機關依法辦理徵收。」由此可知，關於公共建設所需用地為私有土地而須辦理協議價購者，應由促進民間參與公共建設的主辦機關或民間機構辦理，協議價購不成而須辦理徵收者，則以主辦機關為權責與義務機關。而促參法上所稱主辦機關，依同法第5條第2項規定，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。且參照促參法第10條第1項、第29條第2項等規定可知，主辦機關於實施前將民間參與公共建設的建設及財務計畫報請行政院核定，或因辦理公共建設未具完全自償能力，而涉及中央政府預算者，由主辦機關於實施前將建設計畫與相關補貼，報請行政院核定者，行政院只是該建設、財務計畫及中央補貼事務的核定機關，並非促參法上促進民間參與公共建設的主辦機關。
3.經查，依卷附原告提出的系爭行政院函（見本院卷第47-55頁），其中說明欄第四項載明關於系爭BOT計畫經費來源，有關用地取得費、污水處理費（含建設費及營運費加總）、管線遷移費等不足部分，如何按中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」予以補助的指示，由此可知，系爭BOT計畫是由桃園市政府依促參法第5條第2項規定而為主辦機關，將該計畫的建設、財務計畫與相關補貼需求，提報予行政院依促參法第29條第1項規定予以核定。因此，行政院僅為此財務補貼涉及中央預算的核定機關，系爭BOT計畫在促參法上的主辦機關，就是桃園市政府，至於系爭行政院函副本另通知被告所屬營建署，只因所提報的系爭BOT計畫中，尚涉及建設計畫，因而副知該部分目的事業主管機關而已；況且，被告與所屬營建署為兩獨立可對外以自己名義就其職掌事務代表國家遂行公共行政任務的行政機關，兩者是否為促參法上主辦機關，也應分別判斷，不容混淆。無論如何，被告均非系爭BOT計畫的主辦機關，參照前開說明，並不負有促參法第16條第1項辦理協議價購或徵收事務的權責與義務，原告以之列為請求對象，在實體法上無從滿足原告的請求。因此，原告備位訴訟部分，依促參法第16條第1項規定，聲明請求被告應就系爭BOT計畫需用系爭土地，按聲明所列金額，與原告辦理協議價購或徵收補償，依原告所訴此事實，被告不是適格的當事人，且此經本院受命法官於準備程序及審判長於言詞辯論程序中，均有闡明促其變更當事人以補正，原告仍堅持以內政部為被告（見本院卷第144、244-245頁），則其備位訴訟部分，核屬顯無理由。
六、綜上所述，原告之主張均無可採，原告先位訴訟部分為不合法，備位訴訟部分為無理由，就先位訴訟不合法部分，本應以裁定駁回，惟本院考量此部分訴訟所涉事實，與其他部分有所牽連，為期卷證齊一，並避免裁判矛盾，爰以程序上更為慎重之判決併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 楊 坤 樵法 官 梁 哲 瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
書記官 林 苑 珍