臺北高等行政法院裁定
109年度訴字第45號109年11月26日辯論終結原 告 張國慶訴訟代理人 蘇唯綸 律師被 告 教育部代 表 人 潘文忠（部長）住同上訴訟代理人 鍾淑惠
張朝翔（兼送達代收人）上列當事人間退休事件，原告不服行政院中華民國108 年11月13日院臺訴字第1080194592號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第
2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第
2 項分別定有明文。本件原告張國慶起訴時訴之聲明為撤銷原處分及訴願決定（本院卷一第11頁），嗣於本院最後言詞辯論時追加訴之聲明為「㈠先位聲明：⒈原處分及其訴願決定均撤銷。⒉被告應依原告民國107年3月15日之申請，作成准予退休之行政處分。⒊訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈確認原處分違法。⒉訴訟費用由被告負擔。」（本院卷一第202 頁），被告教育部無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，應視為同意追加，合先敘明。
二、次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……。起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之；又訴願事件，提起訴願逾法定期間或未於訴願法第57條但書所定期間內補送訴願書者，應為不受理之決定，亦分別為訴願法第14條第1項、第77條第2 款所明定，如未經受處分書之送達，其提起訴願之法定期間，應自知悉原處分之時起算（改制前行政法院55年判字第316 號判決意旨，亦同此見解）。又依行政訴訟法第4條、第5條規定，提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，均應經訴願程序，如因訴願逾期而未經合法之訴願程序者，即不符須經合法訴願之前置要件，其起訴為不合法，且不能補正，行政法院自應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。
三、事實概要：㈠原告原係國立屏東科技大學（86年更名前為國立屏東技術學
院，下稱屏科大）環境工程與科學系（下稱環工系）副教授，因犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，經臺灣高雄地方法院101年度矚訴字第1 號、103年度訴字第943 號刑事判決，判處有期徒刑8月，褫奪公權1年，緩刑4 年，並應向公庫支付新臺幣（下同）10萬元及接受法治教育3 場次，緩刑期間付保護管束。原告不服，提起上訴後，復撤回上訴而告確定。嗣屏科大以原告經法院判處貪污罪刑，並經臺灣高等法院高雄分院以106年8月30日雄分院彥刑從105矚上訴1字第09096號函告知該案因原告於106年
5 月19日撤回上訴而告確定，循經三級教師評審委員會（下稱教評會）全體委員三分之二以上之出席及出席委員三分之二以上之審議通過，決議自107 年8月1日起不續聘原告，而以107年1月8日屏科大人字第10716000061號函檢附專科以上學校教師解聘、停聘、不續聘事實表（下稱不續聘事實表）等文件陳報被告，被告則以107年2月5日臺教人㈢字第1070004704號書函（下稱被告107年2月5日書函），請屏科大就相關疑義重新審議究明後，再行陳報審查。嗣屏科大以107年5月28日屏科大人字第10716002751 號函檢附不續聘事實表等文件，向被告陳報該校經三級教評會決議自107 年8月1日起不續聘原告之審議結果，被告則以107 年7月4日臺教人㈢字第1070098323號書函，請屏科大就相關疑義釐明補正後再行函報審議。屏科大復以107年10月19日屏科大人字第1071600
539 號函檢附不續聘事實表等文件，向被告陳報該校教評會仍維持不續聘結果，被告乃以108年4月23日臺教人㈢字第1080058443號函同意照辦（下稱被告108年4月23日函），並敘明不續聘生效日期應為書面通知送達當事人之次日，屏科大爰以108 年5月7日屏科大人字第1080006273號函（下稱屏科大108 年5月7日函）通知原告。
㈡原告於前述刑事案件確定前，即以其任職滿25年，簽由屏科
大以105 年7月4日屏科大人字第1051600270號學校教職員退休事實表（下稱退休事實表），向被告申請自105 年8月1日退休，並擇領月退休金。經被告審核結果，以屏科大未就原告所涉貪污案件之相關事實進行查證，並記載調查事實、證據及程序等事項，亦未就原告遭司法審判情形是否該當教師法（按：指109年6月30日修正施行前之教師法，下同）第14條第1 項第13款規定進行審議，而以105年7月19日臺教人㈣字第1050093580號函請屏科大就原告所具現職身分確認後，再併同相關資料報部核辦。嗣原告復以其任職滿25年，簽由學校以107年4月25日屏科大人字第1071600220號退休事實表，向被告申請自107 年8月1日退休，並擇領一次退休金。經被告以其前以107年3月21日臺教人㈢字第1070033296號書函，就原告所涉貪污案件業經判決確定，請屏科大儘速依教師法及被告107年2月5日書函辦理，乃以107年5 月16日臺教人㈣字第1070064486號書函（下稱被告107年5月16日書函或原處分），請屏科大就原告涉有教師法第14條第1 項各款規定情事，儘速審議究明後報部審查，再據以處理原告之退休申請事宜。原告不服，提起訴願，經行政院認原告就被告108年4月23日函及107年5月16日書函之訴願均無理由，而以108年11月13日院臺訴字第1080194592號訴願決定書駁回（同訴願決定書關於駁回被告108年4月23日函部分，不在本件起訴範圍）。原告仍不服被告107年5月16日書函，遂提起本件行政訴訟。
四、本院之判斷：㈠被告107年5月16日書函為否准原告退休申請之行政處分：
⒈按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3
條第1 項規定，乃係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。其中，「對外直接發生法律效果」（即所謂「法效性」）之有無，乃行政處分與觀念通知之主要分野，如由行政文書中得以判斷行政機關就具體事件有予以規制之意，自不因其文書用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異（司法院釋字第423 號解釋意旨參照）。所謂「規制」，即指以設定法律效果為目的，具有法律拘束力的意思表示，規制之法律效果，在於設定、變更或廢棄權利及義務，或對權利義務為有拘束力之確認，或對人民之請求有所准駁。
⒉次按國立學校教職員之退休案，乃係由教育部（被告）審
定，此不論於107 年7月1日施行之公立學校教職員退休資遣撫卹條例（下稱教職員退撫條例）第2 條及其施行細則第44條第1項，或於108年12月9 日廢止之學校教職員退休條例施行細則第26條規定，均無不同。經查，本件原告於107年3月15日簽由屏科大以同年4月25日屏科大人字第1071600220號退休事實表，向被告申請自107年8月1日退休，並擇領一次退休金，經被告以107年5月16日書函復以：原告既因貪污犯行經法院判處罪刑確定，參酌教職員退撫條例第25條第1項第4款關於學校或主管機關依法辦理停聘、解聘或不續聘期間，對於教職員申請退休或資遣者，應不予受理之規定，以及被告89年5 月31日臺（89）人㈢字第89049423號書函（下稱被告89年5 月31日書函）關於教師有構成教師法第14條第1項各款（第7款除外）事由之可能時，應即召開教評會審議，如作成解聘、停聘或不續聘之決議後，並應依程序報請主管教育行政機關核准，其間如該教師辦理應即退休或提出申請退休尚未核定生效者，應依其解聘、停聘或不續聘之結果，審慎處理等意旨，請屏科大「就張師（按：即原告，下同）涉有教師法第14條各款規定情事，儘速依教師法等規定審議究明後報部審查，再據以處理張師之退休申請事宜」，並檢還屏科大所送原告退休事實表及相關附件等情，有簽呈及被告107年5月16日書函在卷可稽（本院卷一第43頁至第48頁）。
⒊被告雖辯稱上開107年5月16日書函僅係提醒屏科大應儘速
依相關規定究明後報部審查，其性質為單純之理由說明，不生法律上效果，屬觀念通知，非行政處分等語（本院卷一第71頁），惟被告107年5月16日書函固未明言駁回原告退休之申請，而只是要求屏科大先行召開教評會審議是否作成解聘、停聘或不續聘原告之決議等語，然以被告退回屏科大所送原告退休事實表及相關附件之舉，不僅已足以表彰被告不予就原告退休之申請加以審核之意，且公立學校教職員依法辦理退休請領退休金（退撫給與）之權利，乃屬憲法保障之財產權（司法釋字第707、730、783 號等解釋意旨參照），如予以限制或剝奪，應由法律或法律明確授權之命令予以規範（司法院釋字第443、743、753、
765 號等解釋意旨參照），詎被告以原告因案判刑確定而未予依法審核其退休申請，逕以無法律授權依據之89年5月31日書函（被告107年5月16日書函所指教職員退撫條例，當時尚未生效），將原告之退休申請案退回學校另議，其是否合於法律保留原則，已非無疑；再參以原告嗣經屏科大教評會決議不續聘，並報請被告同意照辦後，由屏科大於108 年5月7日函知原告（函中敘明屏科大發給原告之聘書自107 年8月1日起為「暫時聘任」，不續聘於該函送達之次日起生效）等情，有屏科大107 年10月19日屏科大人字第1071600539號函、被告108 年4 月23日函及屏科大
108 年5月7日函在卷可考（原處分卷第18頁至第29頁），被告訴訟代理人即據此陳稱目前原告已非現職教師身分，即使現在提出退休申請，亦不符合教職員退撫條例第3 條規定等語（本院卷一第156頁），是以被告之立場，其107年5 月16日書函因非行政處分，原告不得據以提起行政救濟；嗣原告經學校不續聘確定後，又以原告不具現職教師身分，而不得提出退休申請，如此原告顯無就其退休申請於實體上有無理由予以救濟之機會，自有悖於憲法第16條有權利即有救濟之意旨。是應認於此情形，原告之退休金申請，已非單純經審定機關即被告暫時予以緩議而已，而是實質上已經被告予以否准，107年5月16日書函自屬行政處分（下稱原處分）無訛。
㈡原告就原處分提起訴願，已逾訴願期間，其先位聲明難認合法：
⒈經查，原告於接獲前述屏科大108 年5月7日函文後，乃於
同月30日（行政院收文日）提起訴願（訴願卷第6 頁），其訴願理由書案由欄雖僅記載其不服之標的為屏科大108年5月7日函，於「訴願請求事項」欄亦僅載稱屏科大108年5月7日函應認定無效或撤銷等語（訴願卷第6 頁）。惟於其訴願理由欄內業已陳稱：「上開書函（按：指本件原處分）所稱應待先行調查是否具備教師法第14條所據為何，並無說明，而依照公立學校教職員退休資遣撫卹條例第18條第1 項，係以年資滿25年者即『應』准其退休，原處分機關（按：指屏科大）及主管機關並無裁量空間，與行政程序法第10條規定不符，應予撤銷或逕認有行政程序法第111條第七款事由而無效」等語（訴願卷第8頁），並檢送107年5月16日書函作為證據資料（訴願卷第31、32頁），應認原告業於提起訴願之初，即已就本件原處分併表不服之意。
⒉又按訴願之提起，固應自行政處分達到或公告期滿之次日
起30日內為之；且訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準（訴願法第14條第1 項、第3 項），然按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」亦為行政程序法第98條第3 項所明定。經查，原處分行文對象固僅記載「國立屏東科技大學」（本院卷一第48頁），而未送達原告，然原告業經屏科大透過公文會辦，而於107年5月24日知悉原處分內容一情，有屏科大107年5月21日擬辦單、會辦紀錄附卷可考（訴願卷第13頁至第15頁）。因該書函並未載明救濟期間及途徑，依前揭行政程序法第98條第3項，如自知悉處分書內容後1年內聲明不服時，仍視為於法定期間內所為之規定，原告就原處分提起訴願期間之末日，加計在途期間5 日（原告住居於高雄市三民區，被告、訴願機關行政院所在地均為臺北市，依訴願扣除在途期間辦法第2條規定，其在途期間為5日）後，應為108年5月29日，原告訴願（理由）書於同月30日方到達訴願機關行政院，已逾上開法定期間，其訴願自非適法，原告未經合法訴願，即提起本件課予義務訴訟並附屬聲明撤銷原處分及其訴願決定（先位聲明），參照前開說明，即屬不備起訴要件而不合法，且非得補正，應予駁回。
㈢備位聲明部分，亦非適法：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6 條第1 項固有明文。惟依同法第6條第3項前段規定「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」所揭示的違法確認訴訟補充性原則，對於違法行政處分之救濟程序，本應優先循序提起訴願及撤銷、課予義務訴訟，以資救濟，僅於可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中（事實審言詞辯論終結前），該行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認該行政處分為違法之訴訟。如當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願或撤銷、課予義務訴訟之期限後，該行政處分始執行完畢而無回復原狀可能或因其他事由而消滅者，即無容許當事人另提起確認該行政處分為違法訴訟之餘地。蓋當事人因可歸責於自己之事由而遲誤提起訴願或撤銷、課予義務訴訟之期限者，該行政處分形式上即歸於確定，無論事後該行政處分是否發生解消原因，均不得再行爭訟，否則對於行政處分未發生解消原因而遲誤提起訴願或撤銷、課予義務訴訟之期限者，本不得再行爭訟，如事後發生解消原因者，反得提起確認該行政處分為違法之訴訟，無異另闢蹊徑，顯非事理之平，且使提起訴願或撤銷、課予義務訴訟之不變期間制度，形同虛設，亦違立法之本意（最高行政法院101年判字第481號判決意旨，亦同此見解）。
⒉本件原告雖備位聲明請求確認原處分為違法，然如前所述
，原告於本件先位聲明請求被告應依其申請，作成准予退休之行政處分（課予義務訴訟），並附屬聲明撤銷原處分及其訴願決定部分，已因訴願逾期而未經合法訴願，其起訴不備要件而不合法，原處分自已歸於確定，原告自不得另行提起確認原處分為違法之訴訟，是原告此部分請求，，亦核有起訴不備其他要件之違法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 李 明 益上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
書記官 劉 育 伶