臺北高等行政法院判決
109年度訴字第568號109年12月16日辯論終結原 告 蕭永騰訴訟代理人 林新傑 律師被 告 陸軍關渡地區指揮部代 表 人 侯嘉倫（少將）訴訟代理人 楊祐凭
楊悰恩謝文健上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國109年3月17日109年決字第029號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
1.按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」；「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時之聲明為：「被告民國108年12月20日陸六培忠字第1080003916號令及第0000000000號令及國防部109年3月17日109年決字第029號訴願決定均撤銷。」嗣於109年8月27日本院準備程序時追加訴之聲明為：「原處分（被告108年12月20日陸六培忠字第1080003916號令、第0000000000號令、109年2月25日陸六培忠字第1090000692號令）及訴願決定均撤銷。」（本院卷第271、274頁）經查，原告上開訴之追加與原起訴請求之基礎相同，本院亦認屬適當，是揆諸前揭規定，於法並無不合，爰予准許，合先敘明。
2.本件被告代表人原為劉慎謨，於訴訟進行中變更為侯嘉倫，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第369頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告係○○○○機械化步兵第○營營部及營部連上士班長，因107年12月2日向來路不明之菸販購得含第二級毒品大麻菸捲，涉犯毒品危害防制條例，經被告查證屬實，遂於108年12月11日召開懲罰評議會（下稱評議會）決議原告撤職，並停止任用5年，旋於同年月20日以陸六培忠字第1080003916號令（下稱系爭懲罰令）核定原告撤職（系爭懲罰令漏載停止任用5年，業經被告以109年2月25日陸六培忠字第1090000692號令更正，下稱系爭更正令），同日並以陸六培忠字第1080003919號令（下稱系爭撤職令，與系爭懲罰令及更正令合稱原處分）核定原告撤職，停止任用5年，自000年00月00日生效。原告不服，提起訴願仍遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張略以：㈠本件事發之經過：
1.被告認定原告有違反毒品危害防治條例之情事，無非係因臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於108年4月15日以108年度簡字第849號刑事判決(原證1)認定原告持有第二級毒品，上開判決並於理由欄記載原告於警詢、偵查時均坦不諱。然而，原告於警詢、偵查中坦承持有大麻捲煙，實係遭受承辦員警之誘導、欺騙方會於偵查中認罪。
2.本件107年12月2日事發時，原告時任陸軍○○地區指揮部機步○營火力連上士，原告從軍已有15年。107年12月2日凌晨原告和數位朋友準備一起吃消夜，當時原告和同行之友人在台北市信義計畫區的徒步區抽煙聊天，其中一位朋友向路旁菸販購得香菸1包，並將其中1支香菸遞給原告，不久警方出現抓住原告的手並進行盤查，並告知原告手中所持之香菸含有大麻成份，認定原告是持有毒品的現行犯，將原告逮捕至附近之派出所，當時承辦的員警不斷向原告遊說，關於原告所犯之罪，只要原告承認持有毒品，就可以用易科罰金了事，部隊也不會知情，大事化小。原告自始不知友人交付之香菸含有大麻成分，又原告未曾面對刑事訴訟程序，於凌晨時突然遭警方逮捕，因對於法律程序並不熟稔，又無律師在場協助，心中滿是驚恐與不安，一心只求儘快解脫，方會依警察之誘導，承認犯行。
3.其後，警察也將原告之尿液送驗，檢驗結果為「陰性」反應，由此即可證明，原告並無吸毒情事，原告於事發當日所持有之大麻香菸，確實是友人所交付，而非自己吸食所需，此亦有臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官108年1月8日107年度毒偵字第5202號不起訴處分書可參(原證2)。
㈡被告就原告懲處案組成之評議會組織並無陸海空軍懲罰法第
30第6項規定要求之專業人員，且108年12月11日違法召開第2次評議會時竟有非被告代表人勾選之人員充任評議會委員，顯有違法：
1.查被告就原告懲處案於108年12月3日召開第1次評議會之評議委員為：主席上校後勤副指揮官徐敬異，投票委員：上尉人事官蔡世平、少尉醫務組長林詠鈞、上尉法制官楊祐凭、上尉連長呂怡靜、中尉前進觀測官李芷綾；108年12月11日召開第2次評議會之評議委員為主席：上校後勤副指揮官徐敬異，投票委員：上尉人事官蔡世平、上尉核防官黃政尉、上尉法制官楊祐凭、少校經參官邱毓慈、少尉醫務組長張羿晨。陸海空軍懲罰法既係要求專業人員擔任評議會委員，應係希望藉由軍方外部專業人員之參與，避免軍方上下服從一言堂之運作慣行，期望評議會能排除軍方主觀心態，公平、公正就行為人之違失情節，給予適當合理之處罰，否則軍方內部人員皆有專才，陸海空軍懲罰法根本無須明文要求專業人員參評議會，觀被告前後2次就原告懲處案組成之評議會成員，皆為被告機關之人員，並無外部專業人員，顯有違背陸海空軍懲罰法第30第6項規定之情事。
2.此外，被告就原告懲處案於108年12月11日召開第2次評議會，被告代表人並未勾選人事科中校鍾浩聲擔任評議委員，但108年12月11日第2次評議會時，原由被告代表人選任之評議委員上尉人事官蔡世平並未與會，而係由非評議委員之中校科長鍾浩聲與會擔任評議委員，並參與投票，顯見被告機關108年12月11日召開第2次評議會確有違法情事。
㈢108年12月11日被告機關就原告之懲處案召開第2次評議會，
違背陸海空軍懲罰法第30條第5項之規定，應無法就原告之懲處案進行決議：
1.被告原係於108年12月3日依陸海空軍懲罰法第30條之規定就原告懲處案召開評議會，該次評議會之表決結果為對原告處以「大過兩次」，不料，當承辦人員於108年12月9日，將108年12月3日評議會之懲處結果陳報被告代表人時，其竟批示「案內懲度與現行規定不符，宜重新召開人評會審議」。承辦人旋依被告代表人108年12月9日之批示，於同日提出簽呈請被告代表人重新勾選人評會委員（本院卷第157頁至第159頁），重新組成評議會，於108年12月11日重審原告之懲處案，第2次評議會決議對原告施實「撤職」並「停止任用5年」之處分。
2.被告雖陳稱權責主官難謂不得就形式要件審認，惟依陸海空軍懲罰法第30條第5項後段規定，權責長官不同意評議會對行為人之考評結果時，應交回評議會復議，陸海空軍懲罰法並未賦予權責長官就評議會考評結果為實質審查或形式要件審查之權力，況且，若權責長官對評議會復議之結果仍不同意，已有加註理由變更考評結果之權力，根本無須就評議會考評結果進行審查之必要，故被告辯稱權責長官就評議會考評結果有實質或形式之審查權云云，應屬違誤。因此，被告就原告之懲處案於108年12月11日召開之第2次評議會，明顯違反陸海空軍懲罰法第30條第5項之規定，被告機關108年12月11日召開之第2次評議會既已違法在先，則該次評議會應無法對原告作成「撤職」並「停止任用5年」之處分。
㈣被告雖稱對被告代表人裁示交回復議之行為並無不當，惟：
1.「撤職」並「停止任用5年」之處分，事關剝奪原告繼續服役之權利，涉及原告是否能保持軍人身分之重要事項，應有法律保留原則之適用，立法者也制定了陸海空軍懲罰法予以規範，然被告引用之陸軍司令部107年1月19日國陸督法字第158號令，充其量僅為行政規則之命令位階並非法律，尚難以此做為對原告為撤職處分之法律依據。此外，依國防部108年8月7日國法人權字第1080001654號令「國軍官兵涉毒懲罰基準表」之規定，志願役士官持有毒品之行為應核予「記兩大過」之懲罰（訴願卷第46至第48頁），並非一定必須撤職處罰，且此國防部發布之懲罰基準表位階應高於陸軍司令部所發之命令，再者，國防部懲罰基準表公布實施之時間係晚於被告機關所引陸軍司令部命令，自應優先適用此有利於原告之國防部懲罰基準表。
2.被告雖稱其代表人認為108年12月3日裁示交回復議之行為，並無不當，惟其代表人批示「案內懲度與現行規定不符，宜重新召開人評會審議」顯見其不認同108年12月3日評議會之決議時，並非依陸海空軍懲罰法第30條第5項後段之規定將評議結果交回評議會進行復議，被告對原告為「大過兩次」之懲處，合於「國軍官兵涉毒懲罰基準表」之規定，並無不當。
㈤陸海空軍懲罰法施行細則、國軍軍風紀維護實施規定及陸海
空軍軍官士官任職條例施行細則係命令位階，依憲法第23條及司法院釋字第491號解釋意旨應不得作為懲處原告之法源依據，且系爭撤職令並未記載對原告為撤職處分之法律依據，亦有違反行政程序法第96條及陸海空軍懲罰法第30條第8項規定之違法情事 ：
1.查系爭懲罰令發生剝奪原告繼續擔任軍職之重大效力，但系爭懲罰令僅稱依據「陸海空軍懲罰法及其施行細則」及「國軍軍風紀維護實施規定」辦理對於原告之懲處，但系爭懲罰令並未列載，原告遭受懲處之原因事實，與其所憑法規之具體條項，更未記載任何理由，原告單就系爭懲罰令無從了解，究係因何事由，遭被告機關進行懲處，並據此判斷被告機關之系爭懲罰令是否合法？況且，陸海空軍懲罰法與國軍軍風紀維護實施規定二者的關係為何？國軍軍風紀維護實施規定是否為陸海空軍懲罰法授權制定，尚待查明？再者，陸海空軍懲罰法施行細則及國軍軍風紀維護實施規定，僅係命令位階，依司法院釋字第491號解釋意旨，應不得作為懲處原告之法源依據。
2.系爭撤職令剝奪原告繼續擔任軍職之權利，自屬對於原告發生重大效力之行政處分，然系爭撤職令僅稱原告因營外持有毒品，於108年12月11日經被告機關召開懲處人評會予以「撤職」處分，並停止任用5年。系爭撤職處分所憑之依據為係命令位階，依憲法第23條及司法院釋字第491號解釋意旨應不得作為懲處原告之法源依據。況且，系爭撤職令雖稱被告召開懲處人評會予以「撤職」處分，但被告人評會決議所憑法規之具體條項，原告僅依系爭撤職令實無從了解，亦未記載於系爭撤職處分，顯有重大違誤。是否被告人評會無須依據法律規定，即有權將原告撤職？況且，依系爭撤職令所引陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第4款之規定，縱認係對原告為撤職處分之規定，但系爭撤職處分另有停止任用5年部分，亦對原告之權益有重大影響，並非上開規定之內容所及，且不知其依據為何？亦有違誤情事。
㈥原處分違反比例原則：
1.查原告在軍中已服役長達15年且表現良好，被告亦曾將原告送至美國進修，為國軍重點栽培之幹部，今僅因一時不慎、疏忽，誤結損友及承辦員警誘導以致背負刑責，況且，原告為初犯並非累犯，顯見原告之犯行十分輕微，實可憫恕依陸海空軍懲罰法之規定，被告機關對原告為懲處時，本應斟酌原告違失行為情節之輕重及同法第8條所定之各項情事，對於原告有利及不利之事項皆需一併注意，且於從重懲處時，尚需合於比例原則及為合義務之裁量，再者，被告機關對於原告得採用之懲罰手段多達9種，為何被告未依原告個案情節進行裁量，直接採取對原告處罰最重之撤職處分，剝奪原告繼續服役之工作權，實有怠為裁量之違法，且違反比例原則。
2.被告雖援引被告所屬人員王姓下士（下稱王士）於108年11月12日在桃園市中壢區某旅館遭警查獲持有毒咖啡包10包，經警初篩具有第二級毒品成分，亦遭評議會核予撤職懲處云云，惟查：依陸海空軍懲罰法第8、10、13條及第30條第2項等相關規定，辦理懲處案件，應審酌行為人違失情節，考量案件之各項因素，依比例原則進行合義務之裁量。被告機關所引另案行為人係為販賣而持有毒咖啡包10包，與警察佯裝之買家約定交易時，遭警察當場查獲，與本件原告僅因手中所持之一根香菸含有大麻成份而遭警察調查，二案之情節及行為輕重程度顯不相同，且另案應無違法召開第二次評議會之違法情事，故二個案件顯無法比附援引。況且，若依被告機關所稱，只要有涉毒行為，不考量犯案情節之動機、行為內容、情節等因素，被告機關一律撤職，除使評議會之審查功能喪失，而有裁量怠惰之違法情事外，亦與陸海空軍懲罰法及國防部「國軍官兵涉毒懲罰基準表」之規定相違。
㈦爰聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：㈠本件評議會組織於法有據：
1.被告108年12月2日（原誤載為11日）簽奉被告代表人核定編組懲罰人事評議會，納編徐敬異上校、蔡世平上尉、楊祐凭上尉、呂怡靜上尉（女）、李芷綾中尉（女）及林詠鈞少尉等6員擔任委員（男性委員4員、女性委員2員），並由副指揮官徐敬異上校擔任主席，評議會開會通知單於108年12月2日送達當事人簽收，翌（3）日召開懲罰人事評議會，決議核予「大過兩次」懲罰，然本案經被告代表人於同月9日會議記錄簽呈批示「案內懲度與現行規定不符，宜重新召開人評會審議」，故否決本次決議。
2.被告遂於108年12月11日召開第2次懲罰人事評議會，就原告之動機、目的、手段、行為人之品行及智識程度等，於會中充分討論其案發經過及平常表現，並經考量原告身為資深幹部深夜卻與友人冶遊，出入龍蛇混雜場所，雖稱係友人於向路旁菸販購得來路不明之香菸1包，將其中1支香菸交於原告，惟原告發現友人施用該包香菸之味道不同於一般香菸，卻仍持有該香菸，況被告所屬先前也發生過類案，原告仍違犯之，顯見法紀觀念淡薄，應予嚴懲等情，遂投票決議撤職懲罰及停止任用5年，於108年12月20日以系爭懲罰令核定上開懲罰後，同日復以系爭撤職令核定其撤職處分，並自108年12月20日零時生效，且於當日將懲罰及撤職等人令及其附件送達原告，完備撤職程序，且系爭懲罰令所附108人勤（士）字第045號之附件均有載明原告受懲處之原因事實及法令依據。
3.依國防部陸軍司令部107年1月19日國陸督法字第1070000158號令（本院卷第317至318頁）說明一第一點前段「本軍確認涉毒者依懲併行原則，志願役軍、士官管制撤職」，被告之權責主官認原告違失行為對領導統御及軍事紀律所生影響甚鉅，108年12月3日人評會之評議結果「大過兩次」不符令示懲度，裁示交回復議之行為，顯無不當。又同年月11日重新召開之人評會，符正當程序並合乎規定，原告是（11）日亦依時到場向人評會各委員陳述意見並接受詢問，對原告之正當程序保障尚無影響。
㈡系爭懲罰令核定原告撤職，合於法定程式，於法無違：
系爭懲罰令係由被告依權責核定發布，屬獨立之行政處分，於說明一告知原告涉毒之違失行為之懲罰依據，並檢附附件「108人勤（士）字第045號」明確記載原告所屬之單位名稱、兵籍號碼、姓名、級職等足資辨別之特徵，並於懲罰事由欄內註明「107年12月2日向來路不明之菸販購得含第二級毒品大麻菸捲，涉犯毒品危害防制條例，查證屬實」，懲罰種類為「撤職」，並於備考欄內敘明懲罰引據法規之條號，於說明三教示原告不服處分之救濟方法、期間及其受理機關，原告於108年12月20日上午10時41分收受上開懲罰人令，此有懲罰令（含附件）及原告簽署之送達證書等資料（乙證9）附卷可憑。
㈢原處分並無違反比例原則或裁量濫用之情事：
1.原告雖稱被告未說明基於何種考量直接採取處罰最重之撤職處分，剝奪原告繼續服役之工作權，違反比例原則及怠為裁量之違法等，惟涉毒人員因缺錢購毒，鋌而走險涉法情況亦將造成全體民眾心生恐懼，致國家為毒品氾濫情事投入大量金錢與人力防制，部隊所有成員既為保護國家及人民目的存在，於人員素質要求即應從嚴從慎，以維國安及部隊戰力。部隊人員從事軍械武器操作任務，操作人員如於毒癮發作時持槍械運動，所生危害不堪設想，如為指揮幹部者，於毒癮發作時下達命令，亦終將造成全軍更大傷害。是部隊人員如有涉毒事件，以嚴格之標準辦理懲處及後續相關作為亦難指有違比例原則（本院105年訴字第1580號判決意旨參照），被告依法召開懲罰人事評議會審酌原告行為對領導統御及軍事紀律所生影響，決議原告撤職懲罰，停止任用5年，並於108年12月19日簽奉權責長官即被告代表人核定，原處分並無違反比例原則。
2.另案被告所屬人員王士於108年11月12日在桃園市中壢區某旅館遭警查獲持有毒咖啡包10包，經警初篩具有第二級毒品成分，亦遭被告予以撤職懲罰，原告身分與前例同屬士官，違失態樣均為涉毒行為，對於領導統御及軍事紀律所生影響同等重大，原處分應屬合法。且依本院105年訴字第1580號判決意旨，軍人有高度服從命令之要求，一個部隊成員之失能致未貫徹命令，無論是否出於故意或過失，均可造成全體成員付出生命後果，戰爭成敗立即影響整個部隊之生存，較諸於公務人員之主管，部隊指揮官對於戰爭成敗、同袍生命負有更大、更迅速且更直接之責任，其對於賞、罰之反應必須迅速，始能貫徹紀律之維持、達到作戰之目的，對「民主」、「工作權」之要求不得不退居其次，部隊成員與國家之特別權利關係，因此更甚於公務團體，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，只要不違背指揮權之特質，尚非法律所不可。
㈣並聲明求為判決：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：系爭懲罰令（本院卷第23頁至25頁）、系爭撤職令（本院卷第27頁至29頁）、訴願決定書（本院卷第31頁至38頁）、系爭更正令（可閱訴願卷第73頁至75頁）、臺北地院108年度簡字第849號原告持有第二級毒品刑事判決影本（本院卷第49頁至53頁）、臺北地檢檢察官107年度毒偵字第5202號不起訴處分書影本（本院卷第55頁至56頁）、被告調查報告影本（本院卷第79頁至115頁）、第1次懲罰人事評議會編組簽呈及編組名冊影本（本院卷第117頁至119頁）、第1次懲罰人事評議會簽到簿、程序表、會議資料、會議紀錄及投票單影本（本院卷第123頁至156頁）、第2次懲罰人事評議會編組簽呈及編組名冊影本（本院卷第157頁至159頁）、第2次懲罰人事評議會簽到簿、程序表、會議資料、會議紀錄及投票單影本（本院卷第163頁至200頁）、懲罰核定簽呈、懲罰令及送達證書影本（本院卷第201頁至208頁）、國防部108年8月7日國法人權字第1080001654號令「國軍官兵涉毒懲罰基準表」影本（本院卷第295頁至299頁），及國防部陸軍司令部107年1月19日國陸督法字第107000159號令影本（本院卷第317頁至318頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：㈠被告就本件懲處案所召開之評議會組織是否適法？㈡原處分有無違反法律保留原則及比例原則？
六、本院之判斷：㈠本件應適用之法令：
1.陸海空軍懲罰法第13條第1款規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。
六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」、第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：
十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」、第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」、第30條第4項前段、第5項、第6項規定：「調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。」、「前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。」、「前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。
」第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者一人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」準此，評議會應有大學或獨立學院以上學校法律系所畢業一人以上參與，事先參與較重大懲罰之評議，協助辦理程序、落實依法行政。另大學法律系所畢業之專業人員，原則上仍應考慮其階級適當性及著重其專業能力；如權責機關（構）、部隊或學校確無適當人員，則可向上級機關申請指派人員，此為陸海空軍懲罰法第31條立法理由所明白揭示。
2.次按陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職」，同條例施行細則第55條第1項第4款規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職」。又依行為時國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款、第26點第3款第1目之2分別規定：「重大違法事件範圍：（十）製造、運輸、販賣、轉讓、施用、持有禁藥、毒品。」、「官兵違反毒品危害防制條例者，依法追究刑責，並依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲」。由於行為時國軍軍風紀維護實施規定關於重大違法事件，涉犯施用、持有毒品等行為要件明確，並不涉及不確定法律概念，又是否該當該等行為僅屬事實調查判斷之問題，並非科技事項、具高度屬人性質、預測性之判斷，也不是考試、測驗的評分，或能力、品性的考核事項，本件由權責長官指定相當階級及專業人員組成的評議會，亦非屬由法律設置獨立行使職權之合議機構，因此，被告對此等規定之適用並無涉判斷餘地。
3.末按公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨。公務人員考績法第12條第1項第2款規定各機關辦理公務人員之專案考績，1次記2大過者免職。同條第2項復規定1次記2大過之標準由銓敘部定之，與上開解釋意旨不符。又懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。而軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異（司法院釋字第491號、第430號解釋意旨參照）。準此，權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，依陸海空軍懲罰法第30條規定應即實施調查，調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應召集會議評議，以適度防止行政權專擅，評議會懲罰之決定如影響到人民服公職之權利時，懲處處分之構成要件必須以法律加以明定，且應踐行正當法律程序，始屬適法。
㈡被告就本件懲處案所召開之評議會組織不符陸海空軍懲罰法第30條第6項規定：
1.按評議會成員之組成方式，為適度保障軍人權益，並在國軍特性與實際管理需求間，作一衡平考量；軍人紀律之管理制度與一般公務人員不同，軍人懲罰之評議會係臨時組成，組成時需考慮成員與行為人間之職務倫理及時效性等，無法如同公務人員具有票選產生之成員。故依陸海空軍懲罰法第30條第6項規定，評議會由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。參酌同法第31條第1項規定，其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。足見權責長官所指定之「專業人員」應指具備軍人身份之國軍內部專業人員而言，而不包括外部專業人員，始可能兼慮及評議會成員與行為人間之職務倫理及階級相稱，否則如包括外部專業人員，即無向上級機關請求支援之必要，此可從前開法律體系之解釋得知，且符合陸海空軍懲罰法立法意旨所揭諸軍人紀律管理制度與一般公務人員不同之特殊性。準此，本件懲處案被告於108年12月2日簽奉被告代表人核定編組懲罰人事評議會，納編徐敬異上校、蔡世平上尉、楊祐凭上尉(法律系畢業）、呂怡靜上尉（女）、李芷綾中尉（女）及林詠鈞少尉等6員擔任委員（男性委員4員、女性委員2員），並由副指揮官徐敬異上校擔任主席，於108年12月3日召開第1次評議會；嗣於108年12月10日再簽奉被告代表人核定編組懲罰人事評議會，納編徐敬異上校、蔡世平上尉、黃政尉上尉、楊祐凭上尉(法律系畢業）、邱毓慈少校、張羿晨上尉等6員擔任委員（男性委員4員、女性委員2員），並由副指揮官徐敬異上校擔任主席，於108年12月11日召開第2次評議會之評議等情，有第1、2次懲罰人事評議會編組簽呈及編組名冊影本（本院卷第117頁至119頁、第157頁至159頁）在卷可參，足見2次評議會均有法律系畢業之楊祐凭上尉參與，核與陸海空軍懲罰法第31條第1項規定評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上，並無不符，原告主張：本件懲處案未包括外部專業人員，顯有違背陸海空軍懲罰法第30第6項規定之情事云云，容有誤解前開法律規定之規範意旨，要非可採。
2.第查，被告原係於108年12月3日依法就原告懲處案召開評議會，該次議會之表決結果為對原告處以「大過兩次」，嗣於108年12月9日被告將該次會議懲處案決議事項簽陳代表人核定，經批示「案內懲度與現行規定不符，宜重新召開人評會審議」，此有被告108年12月9日內部簽呈影本1份附卷可考（本院卷第135至136頁）。承辦人旋依被告代表人之批示，於同日提出簽呈請被告代表人重新勾選人評會委員，以重新組成評議會，於108年12月11日重審原告之懲處案，於第2次評議會始決議對原告施實「撤職」並「停止任用5年」之處分。然對照第2次懲罰人事評議會編組簽呈、編組名冊影本及該次懲處人評會簽到簿、會議紀錄及投票單影本等（本院卷第163頁至200頁），可知經被告代表人勾選之人評會委員編組表名冊中原不包含鍾浩聲中校，但於108年12月11日第2次評議會時，卻由中校科長鍾浩聲取代上尉人事官蔡世平與會擔任評議委員，並參與投票，顯見被告機關108年12月11日召開之第2次評議會確有非經權責長官指定之人參與組成之違法情事。就此另經本院當庭向被告詢問確認組織不合法之緣由及有無相關規範可資依循，據被告陳稱：蔡世平後來有事故，所以才由鍾浩聲代理。若有任務關係沒有辦法與會，就會做調整，這個部分也有報告給指揮官知道，至於指揮官有無重新指定勾選，容後確認，再行陳報。實務上都是向批核的指揮官報告。鍾浩聲是人事科的科長，蔡世平是人事科所屬的人事官，是有職務代理的關係等語（本院卷第286至287頁），惟迄至本院言詞辯論終結前，均未經其提出相關事證以供本院參酌，自無從僅憑其片面之詞為其有利之認定。從而，被告就本件懲處案所召開之第2次評議會組織不符陸海空軍懲罰法第30條第6項規定，堪可認定。
㈢原處分有無違反法律保留原則及比例原則之部分：
1.針對軍人違失行為之懲罰乃為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為。依陸海空軍懲罰法第12條至第14條規定明定懲罰之種類，其中對軍官撤職之懲罰處分，除撤其現職外，並於一定期間停止任用，此將影響其軍人身分，限制其服公職之權利甚鉅，其構成要件揆諸前揭司法院解釋意旨應由法律定之，方符憲法第23條規定之意旨。關於限制憲法第18條所定人民服公職之權利，法律固得授權主管機關發布命令為補充規定，其授權之目的、範圍及內容則應具體明確而後可。觀諸陸海空軍懲罰法第15條規定固然具體臚列有14項應受懲罰之違失行為，其中第1至13款為具體例示之行為，惟為免仍無法窮盡列舉，故另有第14款概括規定：「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」，以因應社會之變遷及彌補法律文字規範之不足，就強化國軍軍紀之維護而言，實有其必要性，國防部因此依國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、陸海空軍懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定，於97年7月29日以國防部國政監察字第0970009508號令訂定發布國軍軍風紀維護實施規定，並歷經多次修正，依行為時該規定第22點第10款固將製造、運輸、販賣、轉讓、施用、持有禁藥、毒品等行為列為重大違法事件範圍，然並未明定何種「重大違法事件」該當「撤職」之要件，是否足令一般受規範者得以預見其法律效果顯非無疑，原處分援引陸海空軍懲罰法第15條第14款及行為時國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款規定作為對原告作成撤職處分之依據，容有可議。
2.其次，按陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」國防部於108年6月5日以國法人權字第1080001162號令頒「國軍官兵涉毒懲罰基準表」（下稱系爭懲罰基準表），就志願役軍士官「製造、運輸、販賣、轉讓毒品」者，核予「撤職」懲罰；施用、持有毒品者，核予「記大過2次懲罰」，並檢討不適服現役。其於108年8月7日國法人權字第1080001654號令備註欄增列第2點：「表列懲罰基準，依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定，敘明涉毒行為之嚴重性，並審酌該行為對領導統御或軍事紀律所生影響等，得呈報權責長官核定加重懲罰。」亦即懲罰評議會委員得審酌該行為對領導統御或軍事紀律所生影響等，加重懲罰，以兼顧懲罰公平性及整飭軍紀決心（本院卷第295至299頁）。又按「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。另衡以陸海空軍懲罰法第8條第1項規定之立法目的為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為（該法第1條規定參照），自應罰所當罰，如果未考量違規情節之輕重，逕均處以最上限之懲罰，即構成裁量怠惰之違法；如果違規情節非屬重大卻處以最嚴重之懲罰，即有違責罰相當之比例原則。是本件被告於處以懲罰時，自應考量原告涉毒違失行為動機、目的、行為時所受之刺激、行為之手段、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為人違反義務之程度、行為所生之危險或損害暨綜合其他判斷因素，另得考量受處罰者行為後之態度，而為決定。
3.觀諸系爭懲罰基準表之規定關於「違反毒品危害防制條例所列涉毒之行為」官兵之處罰，大抵係以「製造、運輸、販賣、轉讓毒品」及「製造、運輸、販賣、轉讓以外之涉毒行為（如：施用、持有毒品等）」為區分，「志願役軍官、士官」、「志願役士兵」及「常備兵役軍事訓練人員」分別處以「撤職」、「記大過二次」及「悔過」等懲罰，除此之外即無其他懲罰之種類可資選擇，故系爭懲罰基準表之典型情形審酌之因素以本件違規事實而言，僅有「涉毒行為態樣」及「軍士官兵身分」等二標準，惟於個案中如考慮陸海空軍懲罰法第8條第1項之審酌因素後，與典型情形情節有所不同時，被告自應考慮是否應作不同於系爭懲罰基準表之決定，否則即屬裁量怠惰。是以，爰有必要就本件個案事實進一步審究是否有與系爭懲罰基準表之典型情形有異之特殊情形存在。承前所述，可知系爭懲罰基準表所設定典型情形為軍士官身分較諸一般志願及常備兵役士兵，所為違反涉毒行為對領導統御及軍事紀律所生之影響越大，故有必要加重處罰，另斟酌其涉毒情節酌情為相應加重之處罰，此與軍隊領導統御上行下化之常規相符，應屬合理之懲罰基準，被告自得予以援用。惟就本件之個案事實而言，原告身分為志願役士官所涉持有毒品之行為，業據臺北地院查認屬實，並於108年4月15日以108年度簡字第849號刑事判決判處原告拘役40日確定在案(原證1)，另有被告調查報告影本在卷可考（本院卷第79頁至115頁），是依系爭懲罰基準表所設定處罰之種類及標準，對於本件原告持有毒品之行為本應核予「記大過二次」之懲罰，並檢討不適服現役，然被告卻未依循之為本件懲處，改處以「撤職處分」，核與系爭懲罰基準表規定顯相齲齬。
4.再者，依上說明，被告於決定原告本件懲罰種類時，本應就陸海空軍懲罰法第8條第1項規定其他應考量因素併予斟酌，且不排除呈報權責長官核定加重懲罰之可能性，不得以系爭懲罰基準表作為對原告施予懲罰之唯一或絕對判斷依據。而觀諸被告於本院準備程序中陳稱略以：「依照懲罰基準表備註二的規定及陸軍的政策，關於志願役軍士官涉及毒品案件，都是一律撤職，因此單位行政調查後，由人事部門簽奉權責長官核定，依照懲罰法、施行細則等規定召開人事評議會檢討適懲。陸軍司令部有行政規則的令，重申陸軍從事毒品防治工作應該要注意的事項。規範的是只有涉毒者，不論是持有、販賣、施用毒品，軍士官均會撤職。」等語明確（本院卷第273、287頁），並援引國防部陸軍司令部107年1月19日（下稱陸軍司令部107年1月19日函）國陸督法字第1070000158號令說明一第一點前段載稱：「本軍確認涉毒者依懲併行原則，志願役軍、士官管制撤職」等語為憑（本院卷第317至318頁），由此可知原處分核予原告撤職之處分，係單純適用陸軍司令部107年1月19日函之結果，而未確實依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定之意旨就其他因素併為考量，且完全未區分受處罰人個案涉毒行為情節之輕重，逕對原告核予法定最嚴重之懲罰即撤職處分，復全然未敘明本件個案情節有何與系爭懲罰基準表預設之典型情形有異之處，遑論有依備註欄第2點規定呈報權責長官核定加重懲罰情事，如此無異使系爭懲罰基準表形同具文，有違責罰相當之比例原則，應有裁量怠惰之違法，本院自得予以撤銷。
5.末以，被告另答辯稱：軍人有高度服從命令之要求，部隊成員與國家之特別權利關係，因此更甚於公務團體，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，只要不違背指揮權之特質，尚非法律所不可等語，固然言之成理，被告基於軍隊領導統御之需要，認有必要設立毒品零容忍之政策，即志願役軍士官經發現涉毒者一律予以汰除，此屬被告對部隊管理之政策決定權限，本院無意越俎代庖，並應予適度之尊重，然國防部既已於108年6月5日令頒系爭懲罰基準表供所有國防部所屬單位遵循，而被告為國防部之下級單位自應同受拘束，又憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，而被告僅基於單位內部之政策決定作成反於系爭懲罰基準表之原處分，與行政自我拘束原則亦有未合。
七、綜上所述，本件被告查認原告涉犯持有毒品之違失行為，遂於108年12月11日召開評議會決議原告撤職，並停止任用5年，旋於同年月20日以原處分核定原告撤職，並停止任用5年，自000年00月00日生效。惟被告就本件懲處案所召開之評議會有組織不符陸海空軍懲罰法第30條第6項規定之違法，且未確實依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定之意旨就個案情節詳予考量，且完全未區分受處罰人個案涉毒行為情節之輕重，無視國防部所發布系爭懲罰基準表之規定，逕對原告核予法定最嚴重之懲罰即撤職處分，是否符合責罰相當之比例原則亦有可議。訴願決定未予糾正，亦有未合，應由本院予以撤銷，由被告另為適法之處分。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
書記官 吳 芳 靜