臺北高等行政法院判決
109年度訴字第591號110年7月29日辯論終結原 告 楊北京被 告 金門縣政府代 表 人 楊鎮浯（縣長）訴訟代理人 林煌哲
李志澄 律師上一人之複代理人 林國明 律師上列當事人間離島建設條例事件，原告不服內政部中華民國109年3月23日台內訴字第1090009998號、110年4月23日台內訴字第1100420472號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告主張於戰地政務終止前，在金門縣○○鄉○○○○○段○○○○號縣有土地（下稱系爭542地號土地）、同段738地號縣有土地（於民國109年00000000市00000000段000○0○號土地，下合稱系爭738地號土地）上各有1座祖先墳墓存在，先後於107年12月19日、107年12月5日各就上開2筆土地向被告提出「離島建設條例第9條第5項已有建物或墳墓之土地讓售申請書」申請讓售。嗣被告審認系爭542地號土地，於會勘時原告所指墳墓主體經被告所屬地政局（下稱地政局）測量係坐落於同段543地號私有土地上，即系爭542地號土地並無墳墓定著其上，不符合離島建設條例第9條第5項規定，以109年1月10日府財產字第1090003652號函（下稱原處分1）駁回原告申請；另系爭738地號土地上雖有墳墓，然並無原告所稱具有面積大於64平方公尺之「開八封墳墓」相關構造，依金門縣政府受理離島建設條例第9條第5項公有土地讓售作業審查要點（下稱土地讓售作業審查要點）第1點第2款規定，以金門縣習俗8公尺＊8公尺面積計64平方公尺為讓售原則，原以108年12月25日府財產字第1080111466號函（下稱108年12月25日函）同意讓售面積64平方公尺，嗣因原告於109年4月17日請求重新確認釐清墓地位置方向並經地政局至現場指界，被告以109年9月25日府財產字第1090084208號函（下稱原處分2）同意原告所請微調讓售之系爭738地號土地位置方向如訴願卷二第110至第111頁地政局109年金丈測字第065200號土地複丈結果通知書所示，讓售面積維持64平方公尺，並於109年10月20日以府財產字第1090091180號函撤銷108年12月25日函。原告不服原處分1、2，提起訴願，經訴願決定駁回後，提起行政訴訟。
二、原告主張：㈠被告於108年10月7日定位測量系爭542地號土地時，未通知
原告到場，誤將原告所指墳墓位置測量定位在同段543號土地，應該以原告起訴後109年10月19日至現場指出之墳墓位置測量定位始為正確。又系爭542地號土地位於軍方佔有○○○區○○○○段541、543、544地號土地原先為一整塊地，是先輩祖父傳下來之兄弟田地，對照同段739地號土地與同段774、775、776地號土地亦均為兄弟田地，分作三人分（楊明元、楊誠耀、楊長利），地段圖已經清楚標明系爭542地號土地地目是坟（即是墳墓），並清楚註明同段543地號土地為軍用，現今這個營區尚有大炮及行走土路，由遺留台階方向和路的方向，可以看出軍方會繞過墳墓，尚有尊敬往生者，不敢毀壞墳墓，亦可證明系爭542地號土地確有原告先祖墳墓存在。
㈡百年以上的墳墓大部分為土墳，颳風下雨造成土方流失，大
部分後代子孫在每年清明前後掃墓會整理環境除草，砍樹整理土方，金門風俗習慣對於墓碑毀掉均用石頭磚塊置於墓頭，或是當作墓桌，且金門823砲戰造成很多墳墓受損。墳墓有大墓小墓之分別，墳墓位置和界線亦有不同，墓之大小尚要視該墓地所佔用面積大小評估，超過百年以上開八封墓幾乎很難保存原貌，用民國標準檢視清朝的原貌難使人信服。且若開八封墳墓有重修或許可以參考台灣傳統土葬構造組成示意圖，但未重修的開八封墳墓豈可用此標準來認定是小墓還是大墓，應該以地段圖的標示為判準，且原告已提出金門縣金寧鄉公所既存墳墓證明為證，是系爭542地號土地、系爭738地號土地上確實均存在原告先祖墳墓，原告得依離島建設條例第9條第5項申請讓售系爭542、738地號土地全部。
㈢並聲明求為判決：
1.原處分1及其訴願決定（即內政部109年3月23日台內訴字第1090009998號訴願決定）應予撤銷。
2.被告就原告107年12月19日申請讓售系爭542地號土地案，應作成准予讓售之行政處分。
3.原處分2不利原告部分，及其訴願決定（即內政部110年4月23日台內訴字第1100420472號訴願決定）應予撤銷。
4.被告就原告107年12月5日申請讓售系爭738地號土地案，應再作成准予讓售該土地面積136.3平方公尺（200.3-64＝1
36.3）之行政處分。
三、被告則以：㈠被告於108年10月7日辦理系爭542地號土地墳墓假分割，由
原告指界墳墓四至，嗣後測量結果確認原告指界之墳墓主體坐落同段543地號私有地上，即系爭542地號縣有地無墳墓定著其上，被告駁回原告申請讓售之請求並無違誤。又地政局於108年9月26日土地複丈定期通知書通知系爭土地實地分割測量日期為108年10月7日，被告電洽通知原告於108年10月7日到系爭土地現場指界墳墓，後測量現場由原告指界墳墓四至，此有108年10月7日假分割指界會勘照片可證，並無原告指稱並未通知原告之情形。至兩造遵從鈞院所囑於109年10月19日辦理測量指界，原告此次所指墳墓所在雖位於系爭542地號土地，以其所指墳墓中心點左右上下四至各4公尺測繪後佔有系爭542地號土地面積42.67平方公尺，然原告前後二次指界之位置墓碑所在明顯不同，可見該墓碑係遭人嗣後搬動，自不能採為系爭542地號土地有墳墓存在之證明。故被告駁回原告此部分申請，並無違誤。
㈡開八封墳墓完整規制，應具有墓碑、墓塚、墓環、墓手、墓
埕等，此可參臺灣傳統土葬墓構造組成示意圖，系爭738地號定著墳墓並無原告所主張具有開八封墳墓之相關規制，為僅有洋灰之土丘墳墓，且兩造依鈞院所囑於109年10月19日至現場指界測量時，系爭738地號土地亦未見有原告所指后土存在，原告指界之四至，其中之一位於737-1地號土地上，其餘亦皆明顯偏離墳墓範圍，故被告依上開讓售作業審查要點，以金門縣習俗8公尺＊8公尺面積計64平方公尺為讓售原則，並考量原告請求微調其位置後，作成原處分2，並無違誤。原告主張系爭542、738地號土地既存墳墓應按開八封墳墓形式辦理讓售，甚至請求讓售土地全部，顯無理由。
㈢並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、本院查：㈠離島建設條例第9條第5項規定：「金門地區土地，非經有償
徵收或價購等程序登記為公有，於實施戰地政務終止前，其地上已有建物或墳墓等足資證明其所有者，原土地所有人或其繼承人或占有人得於本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內檢附相關證明文件申請土地管理機關會同地政機關勘查，經確認屬實且無公用之情形者，得就其建物、墳墓所在位置核算面積，並按申請收件日當年度公告地價計價讓售其土地。」此係緣於金門地區時有民眾反映其先祖遺留之建物或墳墓所坐落之土地，因早期歷經戰火、時局動盪，並實施戰地政務之特殊歷史背景，民眾未及依法登記取得所有權，嗣經登記為公有，為維護民眾早年未能依法登記取得該「原有土地」之財產權益，爰明定該等民眾可以公告地價申請讓售其祖墳或祖厝所坐落之公有土地。
㈡土地讓售作業審查要點第1點：「一、讓售範圍之認定（一
）本條規定讓售之縣有非公用土地，係指於實施戰地政務終止（81年11月7日）前，其地上已原有建物或墳墓者。（二）本條規定讓售之縣有非公用土地範圍，以主體建物、墳墓合符使用之面積為限，認定基準如下：……2.墳墓：由土地管理機關會同地政機關勘查審認現（原）有墳墓合符使用面積、依例以本縣習俗8公尺＊8公尺面積計64平方公尺為原則、面積大於64平方公尺之『開八封墳墓』依實測計算面積。
」第3點：「應繳附文件……（四）81年11月7日以前已使用縣有非公用土地之證明文件：……2.墳墓使用者：政府機關於81年11月7日前測製登載之圖資（如地政局舊地籍《原》圖及登記簿地目為『坟』）或墓政機關、公營事業機構或公法人或鄉鎮公所核發之證明文件足資證明文件。……（六）地上墳墓權屬證明文件：1.有墓碑之墳墓（以下擇一辦理）：（1）墓政主管機關核發之『死者與申請人關係證明書』。（2）鄉鎮公所核發之證明書。（3）切結書。2.無墓碑之墳墓：（1）墓政主管機關認定死者及墓主之證明文件。（2）鄉鎮公所核發之證明書。」土地讓售作業審查要點係被告為執行離島建設條例第9條第5項規定所依職權訂定之細節性、技術性規定，核未牴觸母法，自得為被告所援用。
㈢據上可知，金門地區縣有非公用土地，如申請人依離島建設
條例第9條第5項以其上存有於81年11月7日以前已使用之先祖墳墓，須提出政府機關於81年11月7日前測製登載之圖資（如地政局舊地籍《原》圖及登記簿地目為「坟」）或墓政機關、公營事業機構或公法人或鄉鎮公所核發之證明文件以證明其祖先於81年11月7日前已使用該土地為墳墓，及地上墳墓權屬證明文件，由土地管理機關會同地政機關勘查，經確認屬實，始得讓售，其讓售面積係以金門縣習俗8公尺＊8公尺面積計64平方公尺為原則，如有面積大於64平方公尺之「開八封墳墓」則依實測計算面積，如經勘查結果該土地上並無墳墓存在，被告自無從依上開規定准許讓售。
㈣本件如事實概要欄所載之事實，有「離島建設條例第9條第5
項已有建物或墳墓之土地讓售申請書」及所附證明文件2份(訴願卷一第31-36頁)、被告108年3月28日府財產字第1080025662號函及所附被告會勘紀錄、現場照片2張、會勘簽到表(本院卷第85-91頁)、108年7月4日府財產字第1080055716號函及所附被告會勘紀錄、現場照片2張、會勘簽到表(本院卷第93-99頁)、108年10月7日系爭542、738地號土地假分割指界會勘照片各2張(本院卷第107-109頁)、地政局108年10月23日金丈測字第185200號土地複丈結果通知書(本院卷第111頁)、金門縣金寧鄉地籍圖查詢資料（訴願卷一第76頁）、被告108年11月26日府財產字第1080100571號函附縣有財產審議委員會會議紀錄(本院卷第115-123頁)、系爭542、738地號土地登記第二類謄本(本院卷第643-645頁)、系爭738地號土地（含系爭738-3地號土地）及同段543土地建物查詢資料(本院卷第499-501頁、訴願卷一第77頁)、地政局110年1月28日地測字第1100000648號函（本院卷第441頁）、原處分1(本院卷第23-24頁)及內政部109年3月23日台內訴字第1090009998號訴願決定(本院卷第45-49頁)、108年12月25日函(本院卷第21頁)及被告109年10月20日府財產字第1090091180號函(本院卷第253-255頁)、原告109年1月20日及109年4月17日訴願書(訴願卷二第第98-99頁、第102頁)及109年5月13日切結書(本院卷第159頁)、地政局109年金丈測字第065200號土地複丈結果通知書及附件（訴願卷二第110-111頁）、被告109年10月20日府財產字第1090091180號函(本院卷第253-255頁)、原處分2(本院卷第201-202頁)及內政部110年4月23日台內訴字第1100420472號訴願決定(本院卷第559-564頁)等在卷可稽，應可信為真實。準此，系爭542地號土地，經被告會同地政局及原告於108年10月7日會勘後，經地政局測量其上並無墳墓存在，原告所指墳墓係存在於同段543地號土地，自不符合離島建設條例第9條第5項規定申購要件，原處分1駁回原告之申請，於法有據，核無違誤。又系爭738地號土地，經被告會同地政局及原告於108年10月7日會勘，雖認有墳墓存在於土地上，然依現場照片以觀（訴願卷一第62頁），僅存有墓碑、洋灰之土丘墳墓，並無原告所指具有墓環、墓手、墓埕等構造之「開八封墳墓」存在情形，則依前揭規定准許讓售墳墓所在位置面積64平方公尺土地並依原告109年4月17日訴願書要求微調墳墓四至位置如訴願卷二第110至111頁所示，被告作成原處分2，於法有據，核無違誤。
㈤原告雖以前詞主張系爭542地號土地上確有其先祖墳墓存在
，並以地段圖上記載該土地地目為「坟」、鄉公所已出具既存墳墓證明書，且依其手繪現場軍用道路、大炮、台階位置圖及所提照片（本院卷第55-57頁、第325頁、第359-367頁編號1-9號照片）皆有避開系爭542地號土地可見因敬畏墳墓存在所致，及兩造於109年10月19日會同至現場指界測量時墳墓所在位置確係在該土地上等為據。惟本件起訴後，兩造於109年10月19日再次會同至現場指界測量，雖依原告所指墳墓所在位置有一墓碑且經測量位於系爭542地號土地上，有指界照片及地政局109年金丈測字第197800號土地複丈結果通知書在卷可稽（本院卷第239-249頁），惟稽之109年10月19日指界現場照片，相較於108年10月7日會勘時現場照片，原告所指墳墓位置即一塊墓碑處，由周圍環境（即109年10月19日指界背景有大片九重葛，後方有土堆突起，對照本院卷第365頁原告於109年12月1日所提出照片編號8指為台階處，108年10月7日會勘照片背景則無九重葛與原告所指台階）及該墓碑情況（即109年10月19日指界時之墓碑左邊存有一條紋路劃分墓碑左右二邊區塊，左邊區塊明顯較右區塊邊為小，對照108年10月7日會勘照片時之墓碑係靠右邊有一條紋路劃分墓碑左右二邊區塊，左邊區塊明顯較右邊區塊為大），顯示原告前後指認墳墓所在位置所據墓碑位置，已明顯不同，堪認該墓碑已於108年10月7日會勘後遭人移動，原告於109年10月19日指界時所指其先祖墳墓位置自不能採為認定依據。至原告所提出之地段圖關於系爭542地號土地雖記載地目為「坟」，惟考其記載之由來，系爭542地號土地原屬重劃保留區，重劃前為寧字第19677地號之無主土地，地政局前依據被告54年10月22日（54）府地字第10139號令發布之「金門縣政府農地重劃人員工作須知」辦理農地重劃區土地地籍複測量地籍調查，並報請被告校訂更正各項與原有地籍資料不符之項目，重劃後為湖埔農地重劃區第二工區範圍內土地，依據現僅留存被告58年6月30日6581用宗字第198號發文所附「金門縣湖埔第二工區農地重劃區地籍複測量後地籍調查校正處理報告」所載，寧字第19677地號土地重劃時因屬軍事用地，並無複測後資料，按原地籍登記土地標示資料轉載，地目即為「坟」等語，此有地政局110年2月4日府地測字第1100000647號函(本院卷第447頁)、110年3月3日地測字第1100001259號函(本院卷第477-479頁)在卷可稽，可見前揭地段圖就系爭542地號土地地目為「坟」之記載，僅係轉載，非經地政局地籍複測量及調查證實，是系爭542地號土地是否確有原告先祖墳墓存在之事實，仍應以原告提出申請後兩造於108年10月7日會同地政局現場勘查結果為判斷，業如前述，該地段圖記載或鄉公所出具之既存墳墓證明書尚不足作為認定依據。至原告手繪之現場軍用道路、大炮、台階位置圖及所提照片（本院卷第325頁、第359-367頁編號1-9號照片），無從認定所謂軍用道路所在位置，縱認屬實，也無從據此推認係因迴避系爭542地號土地上存有原告先祖墳墓所致。則原告所執各端，不足認定系爭542地號土地上存有原告先祖墳墓之事實。
㈥又原告主張系爭542、738地號土地上其先祖墳墓均有「開八
封墳墓」規制，係因年代久遠或戰火破壞，致僅存現狀，被告應將系爭542、738地號土地全部核准讓售原告等語。惟所謂「開八封墳墓」為具有墓手、墓埕、墓壟等構造之大型墳墓，有臺灣傳統土造墓構造組成示意圖1份在卷可參（本院卷第177頁），原告就此主張事實，並無提出任何證明，且本件經原告提出申請讓售後，被告前曾於108年3月19日、108年5月15日、108年10月7日會同原告、地政局至現場勘查，乃至起訴後兩造於109年10月19日會同至現場指界測量，由現場照片均未見有原告所指「開八封墳墓」之相關構造，則被告認定系爭542地號土地上並無墳墓存在而駁回原告此部分申請、系爭738地號土地雖有原告先祖墳墓存在但未有「開八封墳墓」構造而依土地讓售作業審查要點第1點第2款第2目規定准許依金門縣習俗讓售64平方公尺面積，並無違誤。
五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分
1、2，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法對本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 23 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 黃莉莉法 官 陳雪玉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 8 月 23 日
書記官 王月伶