臺北高等行政法院判決109年度訴字第599號111年8月18日辯論終結原 告 呂○○訴訟代理人 劉佳強律師被 告 國防部海軍司令部代 表 人 梅家樹（司令）訴訟代理人 趙書鋒
陳俊廷(兼送達代收人)上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國109年3月23日109年決字第25號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為劉志斌，於訴訟進行中變更為梅家樹，有國防部民國111年6月14日國人管理字第1110146796號令為證（本院卷第471頁），現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、事實概要：原告為海軍一六八艦隊鳳陽軍艦上校艦長，因於108年5月23日零時至1時間酒後與同艦下屬A女（年籍姓名詳卷）入住飯店同一房間，並有踰矩行為，違反性別分際等情，經海軍艦隊指揮部（下稱艦指部）行政調查屬實，於108年5月28日召開懲罰人事評議會（下稱懲罰評議會），決議原告撤職，停止任用3年，呈經被告於108年5月29日分別以國海人勤字第1080004605號令核定原告撤職，並停止任用3年的懲罰（下稱原處分1）；國海人管字第1080004606號令核定原告撤職（下稱原處分2）及國海人管字第1080004607號令核定原告停役，自108年5月29日零時生效（下稱原處分3，並與原處分1及原處分2合稱原處分）。原告不服，經訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨:
⒈依「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（下稱系爭考評作法）第4點規定可知，依陸海空軍懲罰法撤職者，亦屬陸海空軍軍官士官任職條例第10條所定的撤職，應依系爭考評作法第6點規定召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）審議，被告未經人評會審議即作成原處分，違反系爭考評作法規定。又撤職是較記大過嚴重的懲罰，1次記2大過的懲罰尚且賦予行為人於懲罰評議會及人評會陳述意見的機會，而效力更強的撤職處分，卻僅賦予行為人於懲罰評議會陳述意見的機會，輕重失衡明顯。再者，系爭考評作法第6點規定應審酌考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等，被告未為審酌即作成原處分，有違平等原則及行政自我拘束原則。
⒉原處分1懲罰事由欄記載「於108年5月23日00時至01時左右於飯店房間內意圖性侵艦上A女未遂」等等，指摘原告強制性交未遂的犯行；但被告於訴願答辯時主張懲罰事由為「對過程中有關餐會後牽手、輕摟、擁抱、一起入住飯店同居一房及在床上擁抱等嚴重違反『未尊重性別互動分際情事』等行為」等等，則無涉刑事犯罪，二者差異甚大，不具有事實上的同一性，依最高行政法院101年度判字第414號判決要旨，非屬得以訴願法第79條第2項規定補充的範疇。
⒊原告從事軍職21年，認真盡責，始經任命擔任艦長要職。原
告軍旅生涯無重大違失，軍旅21載考績均為甲等以上。現被告僅以原告餐會後與A女牽手、輕摟、擁抱、一起入住飯店同居1房及在床上擁抱等「未尊重性別互動分際情事」的偶發行為，且未涉不法，即率然作成原處分，致原告軍旅生涯付之一炬，亦無從請領退除給與，對原告造成的損害與被告欲達成的目的間顯失均衡，違反比例原則。如果被告認定原告有「未尊重性別互動分際情事」，被告訴願答辯書既已載明原告坦承不諱，又何來審酌原告有「避重就輕，對動機及手段等項，堅不吐實，均辯稱不復記憶作為搪塞，且犯後態度毫無懺悔之意」可言。如被告認定原告意圖性侵A女未遂，被告為何不依陸海空軍懲罰法第30條第3項但書規定辦理？顯見被告作成原處分是考量陸海空軍懲罰法第8條第1項所定事項外的其他因素，判斷有恣意濫用的違法情事。
⒋參酌本院104年度訴字第1212號及102年度訴字第302號判決，均屬「未尊重性別互動分際情事」而遭懲罰在案，僅分別核予記過1次及記大過1次的懲罰，再以年度考績丙上以下經人事評審會考核不適服現役而勒令退伍，情節較原告嚴重，但懲罰反而較原告輕，顯與事物本質不符而屬不合理的差別待遇，有違平等原則。
㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨:
⒈本件經艦指部於108年5月27日依陸海空軍懲罰法相關規定簽
組懲罰評議會，並於5月28日召開會議，會中針對原告的違失進行討論，並依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定審酌原告違失行為的動機、目的、所受刺激、手段、生活狀況、品行及智識程度、對領導統御或軍事紀律所生影響及行為後的態度等項，決議撤職，停止任用3年，呈報被告作成原處分，於法有據。原告雖主張：除懲罰評議會外，尚須另行召開人評會，經考核不適服現役，始得作成原處分等等。然艦指部是依陸海空軍懲罰法召開懲罰評議會，而非依系爭考評作法召開人評會。又本件不是依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定核予退伍。原告混淆撤職與退伍分屬不同法令依據，容有誤會。
⒉本件懲罰事由是就原告坦承「與A女牽手、輕摟、擁抱一起入住飯店、同居一房及在床上擁抱等嚴重違反未尊重性別互動分際」情事，依陸海空軍懲罰法召開懲罰評議會予以適處。依臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官108年度軍偵字第27號、第28號及109年度軍偵字第20號不起訴處分書第14頁記載：A女內衣左罩杯內層處斑跡混有A女與原告的DNA，A女內褲褲底內層也有原告的DNA等情，可證明原告確與A女有身體親密接觸，惟是否經A女合意，仍有待檢察官查明。參酌最高法院109年度台上字第5578號刑事判決意旨，行為同一性可衡量行為人的犯意及目的、行為模式及態樣、犯罪時間、地點及罪名等事項，為綜合判斷。原處分1懲罰事由欄記載內容與被告訴願答辯時主張的懲罰事由應可認屬同一事實，故依陸海空軍懲罰法第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款後段「未尊重性別互動分際」規定辦理懲罰，而未依陸海空軍懲罰法第15條第13款規定懲罰，法律適用並無違誤。
⒊原告的違失行為經艦指部懲罰評議會審議後，決議原告撤職
，並停止任用3年，未逾越法定裁量範圍，亦無裁量濫用情事。依最高行政法院109年度判字第225號判決意旨，上開懲罰評議結果屬高度屬人性的評定，應有判斷餘地。另原告所舉其他個案，案情各有不同，難作為原處分違法應予撤銷的論據。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，除後述爭點外，餘為兩造所不爭執，且有艦指部案件調查報告（原處分卷2第64-125頁）、艦指部108年5月28日懲罰評議會會議紀錄、簽到表及委員記名投票單（原處分卷2第12-63頁）、原處分及訴願決定（本院卷第61-97頁）在卷可證，足以認定為真實。本件爭點有：㈠本件應否適用系爭考評作法？被告未經人評會決議即作成原處分，有無程序瑕疵？㈡原處分有無事實認定錯誤而應予撤銷的情形？㈢原處分是否違反比例原則、平等原則？
六、本院的判斷：㈠應適用的法令及法理說明：⒈陸海空軍懲罰法第1條規定：「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧
人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。」第12條規定:「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、申誡。七、檢束。」第15條第13款及第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……。十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第30條第4項、第5項及第6項規定：「（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之……。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定……。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。」第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。(第2項)評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」又陸海空軍懲罰法施行細則第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」這是基於陸海空軍懲罰法第36條規定的授權所訂有關懲罰評議會主席的指定及決議比例的細節性規範，無違法律保留原則，得為本院所適用。依上開規定可知，軍官有為性侵害、性騷擾、性霸凌的行為，或其他違反國防部所定法令的違失行為時，經依法組成的懲罰評議會審議，給予行為人陳述及申辯機會後，得對軍官為撤職的懲罰，並於一定期間內停止任用，以達維護軍紀，鞏固戰力，導正陸海空軍現役軍人的違失行為。
⒉陸海空軍軍官士官任職條例第1條規定：「陸海空軍軍官、士
官之任職，依本條例之規定。」第10條第4款規定:「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……。四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：……六、依法停止任用……。」據此，軍官經依陸海空軍懲罰法規定予以撤職者，即喪失任職、服役的客觀適格要件，應依上述規定分受撤職、停役的不利益處分。
㈡被告經艦指部懲罰評議會決議後作成原處分，無須再經人評會決議，程序尚無瑕疵：
⒈原告因與A女於108年5月23日入住飯店同一房間，並有踰矩行
為，違反性別分際等情事，艦指部於同年月27日依陸海空軍懲罰法第30條及第31條規定簽組懲罰評議會，由於艦指部指揮官於108年5月26日至31日參加漢光35號演習任務，職務由副指揮官代理，故由副指揮官指定懲罰評議會委員9人，其中以政戰主任為主席，女性委員有3人，法律系畢業有2人，有簽呈及懲罰評議會編組表附卷可證（原處分卷2第1-3頁），核與陸海空軍懲罰法第30條及第31條規定相符，並核定於5月28日召開懲罰評議會，委員9人全數出席，會中經原告陳述意見後，委員以多數決（6票）決議撤職，並停止任用3年，有會議記錄及投票單可以查證（原處分卷2第12-37、48-55頁），於是被告在108年5月29日作成原處分，程序尚無違誤。
⒉原告雖主張：被告作成原處分，除須經懲罰評議會審議外，
尚須依系爭考評作法召開人評會審議，被告沒有召開，原處分應非適法等等。然而，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」又系爭考評作法第1點規定：「目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」第2點規定：「國軍現役中將以下之志願役軍官、士官及士兵。」「第3點規定：「辦理時機：㈠個人違失行為時：就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。㈡年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。㈢志願士兵申請不適服現役時：就志願士兵核定起役之日起3個月期滿後，得依個人志願提出申請辦理。」第4點第2款及第3款規定:「具體作法：……㈡軍官、士官符合陸海空軍軍官士官任職條例第10條之規定者，辦理撤職。㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第6點第1款及第3款規定:「考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管)、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。……人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前1年內個人平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。⒋其他佐證事項。……。㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」依上述規定可知，國軍現役中將以下的志願役軍官有違失行為，受1次記大過兩次以上的懲罰時，始有系爭考評作法的適用，並依違失行為的輕重程度，如涉有刑事責任違法行為者，一律依法究辦；如有陸海空軍軍官士官任職條例第10條規定事由（包括依陸海空軍懲罰法規定應撤職的情形）者，逕予辦理撤職；如屬陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，並經人評會考核不適服現役者，則辦理退伍等等，而有不同的具體作法，以達留優汰劣，淨化國軍人力素質，提升戰力的目的。被告是依陸海空軍懲罰法規定作成原處分1，再依陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定以原處分2予以撤職，續依陸海空軍軍官士官服役條例第14條第6款規定以原處分3為停役處分，而非依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定核定退伍，自無應經人評會審議的必要。又陸海空軍軍官士官服役條例第14條規定的停役處分，與同條例第15條規定的退伍處分是不同的行政處分，原告誤將二者混為一談，應有誤會。
⒊原告雖再主張：撤職是較記過更嚴重的處分，影響行為人權益較輕的1次記大過兩次處分，尚賦予行為人得先後於懲罰評議會、人評會陳述意見的機會，而影響行為人權益較大的撤職處分，反而無須人評會審議，程序保障輕重失衡等等。然而，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款及系爭考評作法關於人評會的規定，是因軍官或士官年終考績丙上以下，或有1次受記大過兩次以上的懲罰，已呈現該軍官或士官職務表現不良或績效不彰的情形，故於懲罰外，另行開啟不適服現役的審查程序，經人評會就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為詳實綜合考評，觀察該軍官或士官是否不適服現役，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力的目的。此一人事審查程序的性質純粹是從軍事組織運作的順暢與軍隊人力資源管理的客觀目的出發，以取向於未來的角度探究該軍官或士官是否適宜留在軍中，與針對軍官或士官過去全年度之職務表現情形為評價的考績目的不同，亦與對志願士兵過往具主觀可責性的違失行為，施以規訓懲戒的懲罰措施，截然有別。換言之，為評價懲罰與否之目的所召開的懲罰評議會，與客觀探究軍官或士官是否適宜續留軍中的人評會審議，目的不同，功能有別，自難相提並論。況且，陸海空軍軍官士官服役條例第14條及第15條規定的停役處分與退伍處分，本為內容不同的處分，不能以1次受記大過兩次以上的懲罰，尚需經人評會審議，始能作成退伍處分，而撤職並停止任用的懲罰，無須人評會審議，即得進一步作成停役處分，就認為有輕重失衡，違反平等原則及行政自我拘束原則的情形。原告上開主張，亦不可採。
㈢原處分沒有事實認定錯誤而應予撤銷的情形：
⒈陸海空軍懲罰法第15條第13款及第14款規定：「現役軍人有
下列違失行為之一者，應受懲罰：……。十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」國防部108年5月8日修正發布國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款規定：「風紀違失：……㈡違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者。」第32點第4款規定：「違反風紀維護一般規定……㈣違反風紀案件人員，由單位詳實調查後，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲……。」又國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定第4點第1項第2款、第4款及第2項規定：「（第1項）國軍人員共同執行任務、訓練、辦公、工作、日常營區生活時均應遵守本規定，秉相互尊重之精神，行為舉止發乎情、止於禮，不得有逾矩行為。並注意下列行為規範：……㈡進入長官辦公室，應遵守禮節規定，行為舉止確守分寸；凡公務以外未經允許，不得藉故單獨任意進出異性同仁寢室（宿舍）。出差在外住宿時，亦禁止與異性獨處一室內……。㈣具隸屬關係之長官、部屬間交往，尤應嚴守公私分際。具長官身分者，除不得以職權及巧藉名義邀約、強迫應酬或刻意安排飲（陪）酒情事外，無論於營內、外，均不得有親密行為。（第2項）國軍人員違犯前項行為規範者，應由單位針對違犯人員情節核予適當懲罰（處）；另情節重大者得調整當事人職務。」上述規定是國防部訂頒列舉現役軍人違失行為的態樣，作為下級機關及各部隊執行國軍軍紀督察工作的指引，符合陸海空軍懲罰法第15條第14款規範意旨，得為本院所參採。
⒉據A女於行政調查時指述：她和原告及艦上同仁共12人於108
年5月22日一同聚餐、飲酒，並於餐後前往好樂迪唱歌、飲酒至夜間0時許，因酒後意識不清楚，與原告走到某間飯店櫃檯，原告說沒帶證件，要她提供證件給櫃檯登記入住，費用則由原告刷信用卡支付，進房後原告開始脫去衣物，她受到驚嚇衝至浴室將門反鎖，原告在浴室門口敲門說要回去了，要她出去，但她仍將自己反鎖在浴室內，後來她於0時30分許接到輔導長的電話，她告知輔導長房內狀況及艦長意圖不軌，輔導長要她衝出房門和輔導長會合，約於0時45分許，她打開浴室的門，艦長仍站在門口，並扣住她的肩膀，將她壓制在床上，艦長迅速脫掉剩下的衣服，並開始褪除她的衣物，將她的上衣及內衣脫至肩膀處，將下褲及內褲完全脫除，從她的胸部開始親吻至私密處，此時她和原告的手機持續在響，她感受到原告未戴保險套接觸她的私密處，並意圖進入未遂，後來室內電話響起，原告才停止並穿上衣物，要她留在房內休息到早上再回艦上，原告離去後，她到廁所嘔吐，並因疲憊而睡去，直到5時30分許驚醒，發現她的下褲及內褲都在床上，她迅速穿上後離開飯店返回艦上等等（原處分卷2第78-80頁）。就A女指述原告涉有妨礙性自主罪嫌部分，基隆地檢署檢察官先後以108年度軍偵字第27號、第28號、109年度軍偵字第20號（本院卷第239-271頁）及109年度軍偵續字第1號、第2號（本院卷第401-412頁）為不起訴處分，均經臺灣高等檢察署發回續行偵查，現仍由基隆地檢署以111年度軍偵續一字第1號、第2號偵查中，且無法調閱卷宗（本院卷第477頁），尚無從確認該刑案偵查結果。然依原告於行政調查中曾稱：22日晚上聚餐結束後，精神恍惚，印象中走過某暗巷時，A女說想吐，並正面抱住他，後來兩人抵達柯達飯店，進房後A女說要吐，就到廁所裡，他在床沿邊靠牆休息，一段時間後醒來，A女還在廁所裡，他有去敲門確認，之後再有印象時，雙方有在床上互相擁抱，再過一段時間接獲輔導長來電，當下驚醒發現A女上衣上掀，而他的外褲脫至一半，隨即將褲子拉起，穿上上衣，隨後下樓與輔導長碰面，A女則繼續留在飯店內休息，事後發現當日入住飯店帳單是他刷卡支付，輔導長表示當日住房登記為A女姓名等等（原處分卷2第97-101頁）；於108年5月28日懲罰評議會中亦表示：他已婚，22日晚間聚餐、唱歌、飲酒後，狀況不好，很多事沒有印象了，他腦中僅存的畫面是A女去廁所，他有去敲門，另外就是他和A女在床上有擁抱行為，還有接到電話後，他驚醒，發現他上衣沒穿，A女上衣也沒穿，他就離開飯店，就這件事來說，他對A女有虧欠，他跟A女有摟抱，也許是他強迫A女，或半推半就，或酒後亂性，發生這樣的事就不對等等（原處分卷2第23-29頁）；輔導長陳○○於行政調查時也陳述：108年5月22日晚間餐會、飲酒後，續前往好樂迪唱歌、飲酒，結束後返回基隆東碼頭哨口，發現原告與A女未返回，故聯繫A女，A女告知原告帶A女到基隆柯達飯店休息，A女在廁所內接電話，他請A女先把廁所門鎖住，並問房間號碼，之後他趕到飯店，到房門按電鈴、敲門數次均無回應，於是請櫃檯服務人員撥打電話，原告接聽電話後表示馬上下來，原告說A女酒醉，帶A女去休息，他就和原告先行返艦等等（原處分卷2第104-108頁）；於108年5月28日懲罰評議會中亦表示：他忘記是他打電話給A女，還是A女打電話給他，A女向他求救，說原告在房間內，A女在廁所內，A女感到害怕，他就叫A女把廁所門鎖起來，然後他就衝過去，他覺得男女到飯店很奇怪，所以要A女先把廁所門鎖著，他到飯店後直接上樓敲門、按電鈴，門沒開，他就下樓請房務打電話，然後帶原告離開，當下他的判斷力不好，原告說是帶A女去休息，他想把原告帶走，A女就脫困了等等（原處分卷2第13-19頁），佐以基隆地檢署檢察官108年度軍偵字第27號、第28號及109年度軍偵字第20號不起訴處分書引用內政部警政署刑事警察局108年9月10日刑生字第1080053765號鑑定書記載：A女內衣左罩杯內層處（相對乳頭位置）斑跡混有A女與原告的DNA，另A女內褲褲底內層也有原告的DNA，亦可見原告確與A女有身體親密接觸等等，均足以顯示原告身為艦長，且已婚，卻於聚餐、飲酒後，帶同下屬A女前往飯店投宿，同居一房並有擁抱、親吻等親密行為，確已違反國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定第4點第1項第2款、第4款及第2項規定，而有國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款規定「未尊重性別互動分際情事」，該當於陸海空軍懲罰法第15條第14款規定的懲罰要件，經艦指部108年5月28日懲罰評議會審議後，決議為撤職，並停止任用3年的懲罰，應屬有據。
⒊原告雖主張：其無意圖性侵A女未遂的刑事犯行，業經基隆地
檢署為不起訴處分，原處分1事實認定錯誤，被告於訴願答辯時始改稱原告的違失行為是餐會後與A女牽手、輕摟、擁抱、一起入住飯店同居一房及在床上擁抱等，已非同一事實，訴願決定未為糾正，反而適用訴願法第79條第2項規定維持原處分1，均有違誤等等。然而，被告是依陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反國防部頒定之法令」及國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款「未尊重性別互動分際」規定辦理懲罰，作成原處分1，而非依陸海空軍懲罰法第15條第13款「實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實」規定辦理懲處，此觀艦指部108年5月28日懲罰評議會決議（原處分卷2第37頁）及原處分1附件備考欄的記載自明（本院卷第65頁）。換言之，被告並未認定原告確有實施性侵害的犯罪行為，而該當於陸海空軍懲罰法第15條第13款規定。
至原處分1附件事由欄記載「於108年5月23日00至01時左右於飯店房間內意圖性侵艦上A女未遂」部分，主要是概述原告與A女於108年5月23日0時至1時許在飯店房間內有肉體上親密接觸，但未至性器接合程度的過程。由於被告是將原告所涉妨害性自主罪嫌部分移送偵查，尚未經調查屬實，未能逕予認定原告已該當於陸海空軍懲罰法第15條第13款「實施性侵害，經調查屬實」的事由，上開原處分1附件事由欄使用「性侵」文字，尚非精準、適切。惟被告作成原處分1所認定的違失情節實為「未尊重性別互動分際」，此部分已經原處分1備考欄載明，並經被告於訴願答辯中陳明：原告以酒後記憶不清為由帶過涉嫌性侵違失部分，已經艦指部移送法辦，依原告自承餐會後與A女牽手、輕摟、擁抱、一起入住飯店同居一房及在床上擁抱等，已嚴重違反國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款「未尊重性別互動分際」規定，據以懲罰並無違誤等等（訴願卷1第51-52頁），足使原告知曉被告認定其「未尊重性別互動分際」的細節，也經訴願決定認為原告與A女入住飯店同居一房及在床上擁抱等「未尊重性別互動分際」行為的違失程度，仍足為撤職懲罰的結果，而維持原處分，為駁回訴願的決定。是以，尚難認原處分1附件事由欄的記載，與被告訴願答辯所稱「入住飯店同居一房及在床上擁抱」等情已喪失基礎事實的同一性，而有事實認定錯誤，或未該當於國軍軍風紀維護實施規定第31點第2款規定「未尊重性別互動分際情事」的違法情事。原告此部分主張，仍不可採。
㈣原處分沒有違反比例原則、平等原則：⒈原告雖主張：其從事軍職21年，工作認真盡責，受上級肯定
，始經任命擔任海軍168艦隊鳳陽軍艦艦長，軍旅21載考績均為甲等以上，現僅以原告餐會後與A女牽手、輕摟、擁抱、一起入住飯店同居一房及在床上擁抱等偶發行為，即作成原處分，致原告軍旅生涯付之一炬，亦無從請領退除給與，有違比例原則等等。然原告身為海軍軍艦艦長，管領具攻擊性的武器，並統御艦上官兵，為艦上官兵的表率，對國軍軍風紀的貫徹與維護，尤應以較高標準檢驗，又原告已婚，並為A女的直屬長官，與A女具有上下隸屬的權勢關係，竟與A女等下屬一同用餐、唱歌、飲酒後，藉機單獨帶同亦有飲酒的A女前往飯店同住一房，並褪去部分衣物為擁抱、親吻的行為，事後經A女告訴原告涉犯刑法妨害性自主罪嫌，現仍由基隆地檢署偵查中，經媒體披露，對國軍執干戈以衛社稷的形象傷害甚鉅，且原告對其與A女在飯店房間內的互動過程多以酒醉記憶不清為說詞，未能真摯面對其違失行為，經艦指部懲罰評議會審議，一致認為原告有「未尊重性別互動分際」的違失，投票結果，撤職並停止任用3年者有6票，撤職並停止任用1年者有1票，記大過2次者有1票（出席委員含主席共9人，主席未投票），有懲罰評議會會議紀錄及投票單附卷可證（原處分卷2第36、48-55頁），已達過半數決議應予撤職，並停止任用3年，尚難認有違反比例原則。
⒉原告雖援引本院104年度訴字第1212號及102年度訴字第302號
判決主張：上開案例中違反男女性別分際的違失行為人僅分受記過乙次，以及記大過乙次的處分，經人評會考核不適服現役後核定退伍，而被告對原告逕為撤職，停止任用3年的處分，顯然違反比例原則及平等原則等等。然而，陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」是對於違反男女性別分際的違失行為，仍有因違失行為的手段輕重、對被害人或國民對國軍之信賴的損害程度、行為後的推諉或真摯反省態度、是否徵得被害人原諒等差異，而有採取不同懲罰措施的可能與必要，未能一概而論，此所以陸海空軍懲罰法第30條及第31條規定於一定情形下應組成懲罰評議會審議，以適切地針對個案情形而為認定，尚難以其他個案的懲罰結果，為違反平等原則或比例原則的主張。況且，原告援引上開個案，均是以核定不適服現役退伍的處分為程序標的，而非對懲罰處分為司法審查。如前所述，不適服現役的人事審查與對過往具主觀可責性的違失行為，施以規訓懲戒的懲罰措施，性質不同，不能將上開判決對不適服現役退伍處分的適法性評價套用在懲罰措施的評價上。故原告上述主張，仍不可採。
㈤本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
書記官 高郁婷