臺北高等行政法院判決
109年度訴字第5號109年11月19日辯論終結原 告 風采矯正牙醫診所代 表 人 洪弘祐訴訟代理人 唐永洪 律師
楊雅馨 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 黃士洋 律師
吳兆原 律師康賢綜 律師上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服勞動部中華民國108年11月5日勞動法訴二字第1080017701號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為僱用受僱者30人以下之雇主，申訴人（姓名、年籍詳卷）於民國107年11月12日起受僱擔任原告之助理，其於到職後發覺懷孕，因於108年2月22日遭原告解僱，申訴人認原告係以其懷孕情事而為解僱（給付預告期間10日工資）之差別待遇，於108年2月25日向被告提出申訴。經被告調查後並提請桃園市政府108年5月8日108年第2次性別工作平等會會議審議後，以108年6月17日府勞條字第1080145281號審定書（下稱系爭審定書），認定原告違反性別工作平等法（下稱性平法）第11條第1項規定成立。被告據以依同法第38條之1第1項、第3項(前段)規定，以108年6月17日府勞條字第1080145281號裁處書檢附審定書（下合稱原處分，系爭審定書乃有關裁處事實的具體認定內容），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元，並公布原告名稱及負責人姓名（被告業於108年9月5日公布在勞動部網站而執行完畢）。原告不服，遞經勞動部駁回訴願，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)申訴人於107年11月12日到職，試用期3個月應至108年2月底，申訴人於試用期間歷次工作考評不符合原告要求，原告之人事主管及助理長於108年2月18日，針對申訴人工作表現及不適任情形再與申訴人進行面談，面談完後申訴人並未改善缺失，反而認為主管考評內容不實，原告知悉後，參酌歷次書面及口頭報告，認申訴人之工作態度已不符合原告要求，於108年2月19日即已決定終止與申訴人之僱傭關係，原告並非於108年2月22日始決定終止僱傭關係，且申訴人迄今未提出安胎假證明予原告，原告已善盡雇主之訓練義務，係因申訴人於改善期間仍無法獲得合格考評，依約原告自得於試用期間終止僱用契約，並未違反解僱之最後手段性原則；又縱認申訴人試用期於108年2月12日期滿，然原告於試用期滿後相當時間行使考核及終止權，仍符合解僱之最後手段性。再者，原告不曾因員工懷孕、請產假、安胎假或育嬰留職而解僱員工，倘原告因女性懷孕休假諸類需求歧視員工而解聘或給予其他不平等對待，恐致診所無法安穩營運，是員工懷孕及相關休假諸類均非原告決定僱傭關係之考量，原處分認定有誤等語。
(二)並聲明：
1.確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法。
2.訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷。
三、本件被告則以：
(一)原告於108年2月18日與申訴人面談後，於同年2月22日將其解僱，難認原告已給予申訴人適當之改善空間，且依原告之工作規則暨人事管理規章，明定新進員工之試用期為3個月，申訴人於107年11月12日到職，試用期屆至日為108年2月11日，原告應於試用期間就申訴人進行考核，如審認申訴人確未能勝任工作，始得依勞基法第11條第5款規定，終止與申訴人間勞動契約，然原告於試用期滿前，方以申訴人學習態度趨於被動及溝通不良、影響工作氣氛為由等解僱，根據僅為直屬主管之主觀印象，而由原告對申訴人的評核資料，復不足以證明申訴人不能勝任工作，難認原告解僱申訴人的程序符合解僱最後手段原則，就解僱事由為何，並應對具備優勢地位、掌握較多資訊的雇主課以較重之舉證責任。再者，原告解僱前確實知悉申訴人懷孕情事，且申訴人亦確有安胎休養需求，反遭原告於108年2月22日即刻解僱，原告通知終止雙方之勞動契約時點，與原告知悉申訴人懷孕情事之時點密接，難認原告解僱申訴人與其懷孕因素無關；另性平法第11條第2項前段係禁止雇主於工作規則、勞動契約或團體協約，規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪之情形，同項後段則應指雇主不得以前開工作規則、勞動契約或團體協約有前段約定而以結婚、懷孕、分娩或育兒等情事作為解僱之理由，本件原告與申訴人間勞動關係並無如此約定，被告方適用同條第1項規定作成原處分，原處分並無違誤等語，資為抗辯。
(二)並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有108年2月25日桃園市政府性別工作平等案件申訴書（本院卷第233頁）、申訴人個案訪談紀錄（本院卷第235至237頁）、107年3月19日桃園市政府性別平等申訴案件個案訪談紀錄調查（原處分可閱卷第1至3頁）、申訴人提出之診斷證明書（原處分可閱卷第65至66頁）、原告之工作規則（本院卷第197至209頁）、桃園市政府108年5月8日108年度第2次性別工作平等會關於本件之會議記錄（原處分不可閱卷第14至16頁）、勞動部違反勞動法令事業單位(雇主）查詢列印資料（本院卷第159頁）、原處分（原處分可閱卷第67至70頁、第71至75頁）、訴願決定（原處分可閱卷第79至86頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：依原告工作規則暨人事管理規章2.3關於試用期間規定，申訴人與原告間所約定試用期，在解僱前是否早已屆至（原告主張於108年2月27日屆至，被告則主張於108年2月11日屆至）？依目前事證及原告所舉情由，是否可認原告解僱理由，實質係因申訴人懷孕乙事？原告是否有違反性平法第11條第1項規定之情形？原處分據以裁處並公布原告名稱、負責人姓名，是否適法有據？
五、本院之判斷如下：
(一)按性平法第11條第1、2項規定：「(第1項）雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。（第2項）工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。」第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」第38條之1第1項及第3項規定：「（第1項）雇主違反第7條至第10條、第11條第1項、第2項者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。
……。（第3項）有前2項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
(二)次按性別歧視事例，往往有其特殊性，基於勞資地位的不均等，多數性別歧視糾紛的證據，多屬雇主的人事管理資料，受僱者取得不易，此所以性平法第31條規定受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，即轉換而課予較具證據資料優勢地位的雇主，須就差別待遇乃基於非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素等，負舉證責任；且若無此懷孕因素，可認雇主將有其他不同之資遣等處遇決定時，無論是否除懷孕外尚有揉合其他因素一併考量，仍已構成因懷孕而為歧視，此時雇主即已違反性平法第11條第1項規定之行政法上義務，並得依同法第38條之1規定加以裁罰。又鑒於兩性工作平等委員會係由熟悉性別議題之專家學者所組成，其調查報告、評議或處分，具有相當之專業性，性別工作平等法第35條亦規定：「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等會所為之調查報告、評議或處分。」
(三)本件申訴人業已釋明有因懷孕而遭原告資遣的事實：本件申訴人曾於108年2月21日因妊娠14週、先兆性流產而就診，經醫囑宜絕對臥床休養安胎1週，有申訴人提出之診斷證明書影本1份在卷可按（原處分可閱卷第65頁），並據申訴人稱因考量診所已排定其次週班表，就診翌日(即22日)擬執該診斷證明書向原告申請同年月25日該週安胎假，卻於當日下午遭原告助理長、人事主任口頭解僱等語（本院卷第237頁），原告並有給付申訴人10日預告工資，亦有申訴人簽收之107年2月份薪資資料影本（本院卷第83頁）為憑，堪認原告終止與申訴人勞動關係時，申訴人確實已懷孕並於當日有提出安胎假申請；又申訴人已陳明其懷孕乙事，前於107年1月18日即曾告知原告助理長邱○○（本院卷第236頁），而原告之助理長邱○○則稱申訴人於108年1月底確實曾要求調整輕鬆一點的工作，後來有輾轉從其他同事處得知申訴人懷孕並進而向申訴人確認屬實，雖然邱○○亦稱不確定其得知時間為何（原處分可閱卷第1至2頁），但由其所述過程，仍足以確知原告助理長邱○○在申訴人被資遣當日前，應已得知申訴人懷孕，申訴人復指明遭原告資遣該日後原本早經預排輪值班表，原告應係知悉其懷孕才終止勞動契約，並有原告之輪值週班表1份在卷供佐（本院卷第255頁）；是由原告知悉申訴人懷孕後約1個月即終止彼此勞動關係，時間之密接，已足認申訴人業就原告基於懷孕而對其資遣等情盡相當之釋明責任，原告自應就主張非基於申訴人懷孕而資遣等事實，負舉證責任。
(四)原告並未能證明在排除申訴人懷孕因素外，僅憑其主張之申訴人不適任工作等情，即足為其資遣申訴人之事由，被告認定原告就此有故意違反性平法第11條第1項規定，並依同法第38條之1第1項、第3項前段規定作成原處分，核無違誤：
1.本件原告主張終止與申訴人間勞動關係，係出於申訴人有不能勝任工作問題，固據其提出107年11月至1月對申訴人的員工工作狀況評估紀錄等件為憑（本院卷第69至73頁），然比對各該紀錄內容可知，諸如申訴人11月間曾經紀錄有診前工作未完成、部分器械不會使用或對工作流程不熟悉等事項，於次月已未見同樣紀錄，堪認申訴人應有針對主管告知不足處調整改善。又參酌原告迄108年1月之評估紀錄，雖可見載明申訴人與同事互動、配合等仍有缺失，但亦有說明仍會對申訴人盡力輔導，若還是無法遵守工作規則才不予聘任等旨（本院卷第73頁）；嗣後於面談日期108年2月19日、評估日期107年11月23日至108年1月25日之原告員工1對1面談表（本院卷第75頁），第5點僅同樣記載：試用期結束前密切追蹤，若依然無法達成方不續任此工作職務，仍未就2次評估後仍存在的申訴人缺失處，有何肯認已達無法改善、考核不合格而須終止勞動關係等程度之敘述，反而由該面談紀錄第1點，尚且提及面談主管有對其說明原告108年5月新制及試用期表現狀態，再綜合其中第2點首句並記載申訴人跟診沒有太大問題，接續雖具體列明申訴人以自己想法為主、易造成其他同事感受不佳，除前2週表現積極熱情，後來趨於怠慢等缺失，第4點述及申訴人應加強與患者對話技巧乙事，但亦有提出就此申訴人可從旁學習其他同事之建議。是綜合前開面談紀錄登載內容，迄108年2月18日面談時，申訴人之主管雖再針對申訴人工作表現不足處提出評估意見，但同時仍兼有敘及如何協助申訴人改善等建議，原告憑以指摘申訴人前開工作表現不佳等情，在原告內部主管間亦僅形成申訴人主管認仍可期待申訴人後續改善，並未見有以其考核不合格而須終止勞動關係等意見經提出；再由申訴人之主管仍於前開面談表末尾載明：「預計下次面談時間為108年5月」，益見原告於108年2月18日對申訴人面談結果，雖有向申訴人提出待改善或提昇部分工作表現之事項，惟尚不至於認申訴人難以勝任工作。
2.其次，原告雖又主張申訴人面談後翌日曾向其他同事抱怨，故認其已無主動改善意願云云，姑不論縱使申訴人對面談遭提出不足處，事後曾向其他同事抱怨，此或出於一時情緒之抒發，客觀上本無從逕認其後續必然無改善意願，且原告就此亦未再向申訴人確認，卻於申訴人抱怨之3日後即同年月22日，即逕以申訴人不能勝任工作而終止勞動關係，原告僅憑此枝節事項即在密接之時間內，改認申訴人應不能勝任工作，實有違常理；甚且，原告於該週甚至業已就下週工作班表，仍納入申訴人而為其排定工作時間，亦有原告所提出工作班表影本1份可證（本院卷第255至257頁），均可見原告於108年2月22日解僱申訴人前未久，內部仍呈現申訴人將繼續工作之安排，實無從認原告主張之情由，足以證明申訴人係無法勝任工作；惟原告竟在申訴人甫懷孕且恰巧於當日擬申請安胎假時，即倉促終止與申訴人之勞動關係，在在可見違反常情處，尤其如前述，申訴人主管(助理長）事前又已知悉其懷孕情事，被告因認原告有出於申訴人已懷孕之考量而為終止勞動關係之歧視待遇，應較足採信。
3.再者，本件原告雖又主張終止勞動契約時，申訴人仍在試用期而出於對其試用期間總體表現不佳之評估，方終止與申訴人間勞動契約並已給付預告期間10日工資，姑不論如前述，以原告內部評估意見及過程等情，並不足以支持原告所主張申訴人工作表現毫無改善空間而難以勝任工作乙事；抑且，申訴人復陳稱遭終止勞動關係時，其試用期間業已屆滿（本院卷第237頁），經比對原告之工作規則暨人事管理規章（下稱原告工作規則，本院卷第197至209頁）2.3條，確亦明定新進人員試用期為3個月，原告既不爭執申訴人係於107年11月12日至原告處任職，申訴人稱迄108年2月11日止即已試用期滿，自符合原告所訂立工作規則而為有據。原告雖又稱係因108年2月遇春節等假日而往後延長試用期云云，以原告工作規則僅明文以3個月計算，參酌民法第123條第1項規定乃依曆計算，該規定復無如原告所稱尚須扣除春節等國定假日等規範內容，原告謂申訴人試用期乃計算至108年2月底，顯然違背其自身所訂立工作規則，其逕為不利勞工之解釋，自不足採，應認原告解僱申訴人時，並非在其等約定試用期屆至前。況且，縱使如原告所稱係基於試用期於108年2月底屆滿前，經整體評估認不適合與申訴人續成立勞動契約而通知申訴人，甚或原告108年2月18日面談亦係出於試用期間屆滿前之考核，然則此時，原告只須令申訴人工作至當月底試用期滿後，後續不再僱用即足，原告又有何須提前於108年2月22日即終止彼此勞動契約，甚至給付申訴人預告期間10日工資之必要；尤其如前述，斯時申訴人之工作更經預排至2月底，對原告人力調度勢必造成影響，由此而論，亦可見原告此部分主張，乃有所矛盾且悖於常情，並不足為對其有利之認定。
4.綜上，原告所舉情由，並不足以證明申訴人有何不能勝任工作且達須立即解僱之程度，反而由原告所屬人員於108年1月或2月間知悉申訴人懷孕後，旋即於108年2月22日以申訴人工作能力不能勝任為由終止勞動契約（並給付預告工資10日），未給與申訴人改善時間及機會，當日申訴人且正提出安胎假申請，均足見若非申訴人懷孕，原告未必終止其等間勞動契約，原告解僱（資遣）申訴人應與其懷孕有關，而涉有懷孕歧視，構成故意違反性平法第11條第1項之行為，堪以認定。是以，被告組成性別平等委員會而以系爭審定書認定原告違反性平法第11條第1項規定成立（被告並陳明本件情形並不屬適用同法第11條第2項後段規定者，本院卷第315至317頁之書狀），其組織及議決程序均符合規定，所為事實認定並無錯誤；被告援引系爭審定書而為裁處事實之認定，並依同法第38條之1第1項、第3項前段規定，以原告係故意違反性平法第11條第1項規定，作成原處分而裁處原告30萬元罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名，亦符合各該規定，且所裁處罰鍰金額既為法定最低罰鍰金額，難認違反比例原則，所為裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，復無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，亦均無違誤。
5.至原告仍聲請傳喚證人賴○○、張○○，業據其陳明係為證明申訴人工作狀況不符合醫師及診所要求，證人張○○部分並可證明其決定解僱時間及之前不知申訴人懷孕，或申訴人面談後曾為抱怨等(本院卷第29頁之書狀），惟原告所主張申訴人表現不佳之情節，綜合內部紀錄等過程，並不足以說明申訴人工作表現確實可達解僱之程度，業如前述，且本院係經綜合申訴人主管(助理長）前已知悉其懷孕情事及其他事證，方為原告解僱行為涉及對申訴人懷孕之歧視，證人張○○之證述，僅在說明其個人一時的認知狀況，此節亦無礙本院前開論斷結果，就此自均無再予傳訊必要，亦予指明。
六、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分關於罰鍰部分，及請求確認已執行完畢之原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
書記官 李淑貞