臺北高等行政法院判決
109年度訴字第539號110年3月11日辯論終結原 告 金耀基訴訟代理人 方伯勳律師
李建慶律師被 告 新北市新店地政事務所代 表 人 廖俊隆（主任）訴訟代理人 林怡葶
董苓永湯婷婷輔助參加人 新北市政府工務局代 表 人 詹榮鋒（局長）訴訟代理人 陳啟聰
張育豪沈駿弘輔助參加人 新北市政府城鄉發展局代 表 人 黃國峰（局長）訴訟代理人 薛雅庭
劉惠萍
參 加 人 郭智承
何子民上列當事人間地上權登記事件，原告不服新北市政府中華民國109年3月19日案號0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：參加人郭智承、何子民受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告、被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：原告於民國108年9月23日（被告收件日）提出土地登記申請書（下稱108年9月23日申請書），就參加人所有新北市○○區○○段○○○ ○號土地（土地使用分區為保護區，下稱系爭土地），主張以其建造的墳墓（下稱系爭墳墓）占有系爭土地，申請時效取得地上權登記。被告審查後，以系爭墳墓非屬建築物或其他工作物，不符合民法第832條、建築法第4條及第7條等規定，依土地登記規則第57條第1項第2 款規定，以108年10月15日新登駁字第000244 號駁回通知書駁回原告的申請（下稱原處分）。原告不服，經訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠內政部99年12月29日修正後的時效取得地上權登記審查要點
第3 點，已刪除「供墳墓使用」不得申請時效取得地上權登記的限制。又參酌內政部81年9月18日台內地字第8111451號函，系爭墳墓與上開函釋所例示的銅像、紀念碑等性質相似，亦屬工作物的一種。另依新北市政府100年10月19 日發布的新北市興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第
3 條規定，墳墓亦屬該條例所稱的地上物。故被告以系爭墳墓非屬建築物或其他工作物，不得時效取得地上權登記，駁回原告的申請，於法有違。
㈡系爭墳墓於67年元月設置，當時無任何法令明文禁止不得於
系爭土地上設置墳墓使用。又都市計畫法第33條並未規範保護區的限制使用內容，而是授權地方政府訂定施行細則。都市計畫法新北市施行細則於103年4月29日訂定發布，依法律不溯及既往原則，原告於67年元月建造完成系爭墳墓時，並無都市計畫法新北市施行細則的適用。再者，都市計畫法新北市施行細則第28條第1項及第29 條規定，均未明文禁止保護區內設置墳墓，另參酌同細則第28條第1項第17 款規定，保護區內未禁止作為寺廟、教堂、宗祠等使用，因此解釋上，與宗祠性質類似的墳墓應非絕對不得設置在保護區內，重點應視是否妨礙保護區劃定目的，即有無違反國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而定，並非一有違反土地使用分區管制，即不得申請時效取得地上權。
㈢依民法第832條、第772條及第769 條規定，地上權的設定以
在他人土地上建築或設立其他工作物為目的，並未附加須符合土地使用管制規定或得地方政府同意為要件，且系爭土地為私有土地，對公益的要求不得與公有土地相比擬，只要不妨礙保護區劃定目的，即應准予地上權登記。時效取得地上權登記審查要點僅為行政規則，其第3點第2款規定，已對人民時效取得地上權登記的權利增加法律所無的限制，有違法律保留原則。
㈣聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告108年9月23日的申請，就系爭土地如原處分卷
第6頁被告他項權利位置成果圖所示A部分使用面積78.69 平方公尺的範圍，作成准予原告時效取得地上權登記的行政處分。
四、被告答辯及聲明：㈠依99年12月29日修正之時效取得地上權登記審查要點第3 點
的修正說明可知，得以墳墓申請時效取得登記，仍應視該墳墓的構造是否符合建築物或工作物的要件，各別判斷，非謂墳墓均符合時效取得地上權登記的要件。為審認系爭墳墓的構造是否符合建築物或其他工作物的要件，經被告實地勘查，並函請輔助參加人新北市政府工務局協助釐清，該局以108年7月30日新北工建字第1081374195號函（下稱工務局 1087月30 日函）復系爭墳墓非屬建築法所稱的建築物及雜項工作物。又內政部81年9月18日台內地字第8111451號函所示「其他工作物」，並未將墳墓列示其中。另參酌改制前行政法院71年判字第1007號判決，亦認定墳墓非屬民法第832 條規定的建築物或其他工作物。被告以原處分駁回原告的申請，應屬有據。
㈡為釐清系爭土地作墳墓使用是否違反土地使用管制法令，新
北市政府訴願審議委員會函請輔助參加人新北市政府城鄉發展局表示意見，該局109年3月9日新北城開字第 1090402360號函復：系爭土地屬63年11月28日新店都市計畫案發布實施的保護區，系爭墳墓於都市計畫實施後設置，系爭土地供作墳墓使用不符合都市計畫法新北市施行細則第28條規定容許使用的項目等等。依時效取得地上權登記審查要點第3點第22款規定，被告無從准允原告的申請。
㈢依內政部77年8月17日臺（77）內地字第621464 號函及本院
90年度訴字第2206號判決要旨，時效取得地上權登記審查要點是因民法、土地法、土地登記規則均未明確訂定相關審認時效取得地上權登記的審查依據及作業原則，因而訂頒的行政規則，作為地政機關辦理時效取得地上權登記時審認的依據，沒有違反法律保留原則。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，有原告108年9月23日申請書、被告他項權利位置成果圖、新北市新店區公所108年9月26日新北店工字第1082386823號函（原處分卷第3-6頁、第13 頁）、系爭土地登記第二類謄本、使用分區查詢列印資料、原處分、訴願決定（本院卷第23-35頁、第207-208頁、第291-292頁）在卷可證，足以認定。
六、本件爭點：㈠系爭墳墓是否為民法第832條所稱建築物或其他工作物？㈡系爭墳墓是否違反土地使用分區管制規定，而無法為地上權
的登記？㈢時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定是否違反法律
保留、法律優位原則？
七、本院的判斷：㈠系爭墳墓為民法第832條所稱的其他工作物：
⒈民法第769條規定：「以所有之意思，20 年間和平、公然、
繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770條規定：「以所有之意思，10 年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第772條規定：「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」第832 條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」依上開規定可知，以行使地上權的意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記地上權的土地，或10年間和平、公然、繼續占有他人未登記地上權的土地，且其占有之始為善意並無過失者，得因時效取得地上權。
⒉民法第832 條所稱「建築物」，民法並未加以定義，通常以
建築法第4 條所定，指定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。其中，所謂雜項工作物，依建築法第7 條規定，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。民法第832 條所稱「其他工作物」，指建築物以外，在土地上空、地表與地下的一切人為設備，例如池埤、水圳、深水井、堤防等引水、防水或蓄水的建造物；橋樑、隧道、高架陸橋或道路等交通設備；電線桿、鐵塔、銅像、紀念碑、地窖〈謝在全，民法物權論（上），103年9月，修訂6版第3刷，第567頁〉、魚池（法務部81年8月29日法律字第12926號函、內政部81年9月18日台內地字第8111451號函）等。另參酌99年12月29 日修正前時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定，供墳墓使用者，不得申請時效取得地上權登記。此於99年12月29日修正後已經刪除，其修正理由表示：「按第2 款規定供墳墓使用者，不得申請時效取得地上權登記，緣係本部70年3月21日台內地字第5074 號函釋，墳墓非屬建築物或工作物，認與民法第832 條關於地上權之定義規定不符之故。惟所謂建築物，依建築法第4 條規定，係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物；所謂工作物，指建築物以外，在土地上空，地表與地下之一切設備而言……，故以墳墓申請時效取得登記，其構造符合上開規定者，登記機關尚不得謂不符民法第832 條規定而予以否准登記。且現行相關法律並無限制供墳墓使用者不得主張時效取得地上權登記之規定，為免有增加法律所無限制之虞，宜回歸適用第3款（使用違反土地使用管制法令者）及第5款（其他依法律規定不得主張時效取得者）規定審認之，爰刪除第2 款規定。」故墳墓亦有認定屬民法第832 條所稱「其他工作物」的可能性，不應自始排除。
⒊系爭墳墓是原告及其兄弟建造，用以埋葬原告先人使用，依
系爭墳墓本體及墓碑的水泥結構，並附有水泥材質的石獅雕塑及圍牆，占用系爭土地面積達78.69 平方公尺等情，有系爭墳墓現場照片及被告他項權利位置成果圖（原處分卷第 6頁、第21-28頁、本院卷第65-67頁）可以參照，系爭墳墓自屬地表上人為建造的構造物，而可認定屬於民法第832 條所稱的「其他工作物」。被告雖引用工務局108年7月30日函（原處分卷第30頁）為原處分的依據，然該函文僅是說明系爭墳墓不是建築法第4 條所稱的建築物，並未就系爭墳墓是否屬於建築物以外的「其他工作物」予以認定。輔助參加人新北市政府工務局於本院審理時亦稱：其僅就系爭墳墓是否屬於建築法第4條所稱的建築物為認定，至於是否屬於民法第832條所稱的其他工作物，則非其權責可以認定等等（本院卷第251頁）；被告訴訟代理人亦自承：被告不知道工務局108年7月30日函並未就系爭墳墓是否為民法第832條所稱的其他工作物為認定等等（本院卷第253頁），故工務局108年7月30日函尚不足以作為被告駁回原告申請的依據。
⒋被告雖再引用改制前行政法院71年判字第1007號判決為主張
，然該判決表示：「按民法第832 條規定『稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權』。而土地法第2 條規定之土地類別係依土地之使用分為四類，其第一類建築用地，雖例示墳場為此類用地之一，但並未指明墳墓即為首開法條所定地上權使用土地目的之建築物或工作物。土地法第5 條分土地改良物為建築改良物及農作改良物二種，建築法第4 條則規定所稱建築物為定義於土地上或地面下具有預蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。墳墓縱係使用他人土地而為建築，然其既非工作物亦非建築改良物及供個人或公眾使用，具有頂蓋樑柱或牆壁上之構造物，其不屬於民法第832 條所稱之建築物，亦甚明白。內政部70年3月21日台內地字第5074號函示：墳墓非屬民法第832條之建築物或工作物，乃係依據立法原意所作解釋，殊難謂與憲法第172 條及中央法規標準法第11條之規定牴觸而應為無效。原告主張其祖先在他人土地上建築填墓歷八代之久，依土地登記規則第113 條，因合法占有取得時效完成，申請地上權登記，被告機關及訴願決定機關均認……且墳墓並非地上權之建築物或工作物，乃否准原告地上權登記之申請，揆諸前開說明於法並無違誤」等等，是就墳墓非屬建築法第4 條規定所稱的建築物，以及內政部70年3月21日台內地字第5074 號函的適用予以說明，惟如上所述，時效取得地上權登記審查要點第3點規定於99年12月29日修正後，已取消內政部70年3月21日台內地字第5074號函對於墳墓申請時效取得地上權登記的限制，此與改制前行政法院71年判字第1007號判決時的法制情形已有不同，故該判決見解於今已無援用餘地，不足以作為支持原處分結論的依據。
㈡系爭墳墓的使用違反土地使用分區管制規定，不得申請時效取得地上權登記：
⒈62年9月6日修正施行的都市計畫法第33條規定：「都市計畫
地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區，並限制其建築使用。」第41條規定：「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。……。」第85條規定：「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案。」（此於91年12月11日修正為：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」）依此，臺灣省政府於65年2月16 日訂定都市計畫法臺灣省施行細則，其第23條第1 項規定：「保護區內土地，以供保養天然資源為主，區內土地經本府審查核准得為左列之使用：一、國防所需之各種設施。二、警衛、保安、保防設施。三、臨時性之遊憩及露營所需之設施。四、原有建築物之改建、增建、修建。除寺廟、教堂、宗祠外，其增建後之高度不得超過2層（或7公尺），建築總面積不得超過150 平方公尺。
五、公用事業及採礦業所必需之設施。六、造林與水土保持措施。七、為保護區內地形、地物所為之工程。」第24條第
2 款規定：「保護區內之土地，禁止左列行為，但前條所列各款設施所必需者不在此限：……二、破壞地形或改變地貌。」故都市計畫地區經設置保護區者，保護區內土地，以供保養天然資源為主，不得有破壞地形或改變地貌的行為，僅於經臺灣省政府審查核准後，始得為特定用途的使用；至於都市計畫發布實施前已存在的原有建築物，不符合分區使用用途規定者，仍得繼續為原有的使用，但不得增建或改建。占有人占有土地，其使用違反土地使用管制法令者，依現行時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定，不得申請時效取得地上權登記。
⒉系爭土地屬63年11月28日新店都市計畫案發布實施的保護區
，有使用分區查詢列印資料可以證明（本院卷第291-292 頁），依前述都市計畫法臺灣省施行細則第23條第1 項規定，以供保養天然資源為主，僅於經臺灣省政府審查核准後，始得為特定用途的使用。原告主張系爭墳墓是原告於67年元月設置，並有墓碑照片可以核對（原處分卷第28頁、本院卷第65頁），故系爭墳墓是於新店都市計畫發布實施後所設置，尚非新店都市計畫發布前的原有建物，且系爭墳墓顯非供保養天然資源使用，亦無經臺灣省政府審查核准，與上述都市計畫法臺灣省施行細則第23條第1項及第24條第2款規定不合，亦違反系爭土地現應適用之都市計畫法新北市施行細則第28條第1 項規定：「保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經本府審查核准得為下列之使用：……。」則系爭墳墓就系爭土地的使用，應已違反上開土地使用管制法令，依現行時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定，不得申請時效取得地上權登記。
⒊原處分駁回原告108年9月23日申請的理由（即系爭墳墓非屬
建築物或其他工作物）雖屬有誤，然原告所有系爭墳墓的使用，違反土地使用分區管制規定，仍不得申請時效取得地上權登記，原處分駁回原告申請的結論則無錯誤。
㈢時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定尚無違反法律保留及法律優位原則：
⒈原告雖主張：地上權的設定以在他人土地上建築或設立其他
工作物為目的，並未附加須符合土地使用管制規定或得地方政府機關同意的要件，時效取得地上權登記審查要點第3 點第2 款規定已對人民申請時效取得地上權登記的權利，增加法律所無的限制，違反法律保留原則，亦抵觸民法有關時效取得地上權登記的規定等等。然而，民法第765 條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」故所有人對其所有物的使用、收益或處分等權能，尚非完全自由，仍受其他私法或公法法規的限制。而民法第832 條的普通地上權屬用益物權，其作用之一在限制土地所有權人於其土地設置建築物或其他工作物的使用權能，而使該權能歸由地上權人獨立享有。故土地依法不得供私人作為設置建築物或其他工作物之目的使用者，他人亦無從超出所有權人得享有的權能範疇，取得地上權。再者，凡編為某種使用地的土地，不得供其他用途使用，此為土地法第82條所明定，不分所有權人或占有人均應受其規範，故土地的使用應符合土地使用管制法令。否則，即違反土地法第82條規範意旨，無予以保障的必要。時效取得地上權登記審查要點故為內政部訂頒，供下級機關辦理時效取得地上權登記事項的行政規則，而僅具內部法的效力，對人民沒有規制效力，然時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定僅是就土地法第82條規定為例示性、具體化的規範，沒有牴觸土地法第82條規範意旨，亦未增加法律所無的限制，而違反法律保留原則。
⒉司法院釋字第291號解釋：「內政部於中華民國77年8月17日
函頒之時效取得地上權登記審查要點第5點第1項規定：『以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第70條提出該建物係合法建物之證明文件』，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部分應停止適用。」其解釋理由書表示：「以有建築物為目的而因時效完成取得他人私有土地之地上權登記請求權，與該建於他人土地上之建築物，是否為『合法建物』無關。如非『合法建物』，應依有關建築管理法規處理。而地上權之登記與建築物之登記，亦屬兩事」等等，依此可知，建築物或其他工作物的設置是否符合建築管理的有關法令，與時效取得地上權登記無涉，不得透過屬於行政規則的時效取得地上權登記審查要點，將建築管理的有關規定作為時效取得地上權登記的要件。而現行時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定，將占有人占有土地的使用是否違反土地使用管制法令，作為申請時效取得地上權登記的審查事項，並非基於建築管理的目的，而是從土地法第82條、民法第765 條規範意旨出發，明示應就土地性質是否適於設定地上權為審查，尚無不當聯結或增加土地法、民法所無的限制。此參司法院釋字第408號解釋：「土地法第82 條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發展條例第3條第11 款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權，內政部於中華民國77年8月 17日以台內地字第621464號函訂頒時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定占有人占有上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人民財產權之意旨，尚無牴觸。」其解釋理由書表示：「依土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。農業發展條例第3條第11 款規定，耕地係指農業用地中，依區域計畫法編定之農牧用地、或依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地。耕地既僅供耕作之用，自不適於建築房屋或設置其他工作物……性質上即不符設定地上權之要件，亦無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人」等等，亦論述明確。系爭土地為保護區，是為供國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，自不適於建築房屋或設置其他工作物，性質上即不符設定地上權的要件，原告無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人。
㈣本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
八、結論：原告提起課予義務訴訟，請求本院作成如原告聲明所示的判決，尚無依據，應予駁回。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
書記官 高郁婷