臺北高等行政法院判決
109年度訴字第675號109年11月12日辯論終結原 告 林瑞香被 告 連江縣地政局代 表 人 曹爾元（局長）訴訟代理人 黃進能上列當事人間所有權登記事件，原告不服連江縣政府中華民國109年3月26日府行法字第1090012213號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告於民國101年8月29日及108年3月13日向被告申請連江縣○○鄉○○段○○○○○號（複丈後暫編1067、1067⑴及1067-1）土地所有權登記；及同段186地號（指測後暫編186⑴）公有土地返還登記。原告申請○○段1067地號土地總登記部分，經被告依法審查後，認原告應就所聲稱被繼承人陳哈金自38年1月至61年1月止占有上開系爭土地以為「農牧」使用之部分，排除「牧」及既有道路後，就實際占有農用之範圍繳費重新測量，俾憑續處。經通知原告限期補正而未補正，乃以108年11月7日連地登駁字第000402號駁回通知書（下稱原處分1）駁回申請。另原告申請○○段186地號（指測後暫編：186⑴地號）公有土地返還登記，亦經被告審認所附申請書件尚未完足，遂通知原告於15日內檢附證明人之土地四鄰證明書及保證期間至現在之戶籍謄本親自到局辦理；若證明人不能親自到局，請另檢附印鑑證明書（含印鑑章）憑辦。
原告逾期仍未補正，被告乃以108年9月4日連地登駁字第000271號駁回通知書（下原處分2；並與原處分1合稱原處分）駁回申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：⒈原告申請系爭○○段1067地號土地所有權總登記部分：依
連江縣政府辦理馬祖地區尚未完成登記土地處理要點第9點規定，只需以「土地四鄰證明書」取代權利證明文件，在62年7月31日地政機關設立以前完成時效，符合民法物權編施行法第9條「視為所有人」之規定。○○段1067地號土地為祖遺土地，原告乃依土地法第51條規定，以原所有權人之繼承人名義申請總登記，並非以占有他人未登記土地名義申請時效取得地上權登記。系爭○○段1067地號等土地現為訴外人林正康所承租，被告所稱之公共道路，係承租人及合夥人等特定人為方便通行至土地上方的雞舍養雞及載雞蛋工作使用的，是養雞農場內部的，非公共通行的路。被告應查明是特定人使用還是公共通行的道路，縱認應當排除，亦應繪製供道路使用之地籍圖通知原告陳述意見，而非補正。又農牧用地包括農地和牧地，皆為土地法所准許登記之土地，原告即便無系爭土地之所有權狀，當地居民亦知道係為原告所有，而向原告承租，且租給人家已經40年以上。被告應依地籍測量實施規則第79條至第88條規定辦理地籍調查測量，而非辦理土地複丈。原告已在接獲被告補正通知書後以補正聲明書並檢附相關文件向被告說明，且此件土地總登記案件，土地界址已確定，應無需再複丈，被告亦已發給原告複丈成果圖，被告再要求繳費重新複丈，還錯誤援引土地登記規則第56條及連江縣政府96年5月28日連民地字第0960015227號函作為駁回理由，行政行為容有瑕疵。
⒉原告申請系爭○○段186地號（指測後暫編：186⑴地號）
公有土地返還登記部分：原告依馬祖地區土地申請返還實施辦法第5條第1項第1款之規定，檢具75年3月31日核發之舊權狀（地籍重測前地號：連江縣○○鄉○○○段○○○○○○號），作為登記原因證明文件申請土地返還。原○○小段805-6地號，經被告地籍圖部分面積改編○○○鄉○○段○○○○號，另一部分面積併入○○段186地號成為公有地。被告僅發○○○鄉○○段○○○○號面積42.31平方公尺，其中27.69平方公尺在沒有價購下成為公有土地○○段186地號的一部分，因為正好有馬祖地區土地申請返還實施辦法，原告爰申○○○鄉○○段○○○○號公有地返還，惟被告卻誤認為原告所檢附係190地號的權狀，來申請186地號公有地返還。暫編地號186-1是被告提供錯誤的舊權狀界址的結果，但即便被告提供錯誤舊界址還是有找到部分土地在公有地○○段186地號中。依被告所提之新舊地籍圖所示，新舊界址明顯不同，並非被告答辯所稱新舊界址其與鄰地關係、土地四至範圍及坵形均一致。是本件應重新依正確舊界址及上開審查辦法第1款重新審查才是，被告卻誤以同法條第2款之規定通知補正「土地四鄰證明書」，容有錯誤援引法規命令之違失等語。
（二）聲明：訴願決定、原處分（即108年9月4日連地登駁字第000271號及108年11月7日連地登駁字第000402號駁回通知書）均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：⒈原告申請系爭○○段1067地號土地登記申請案件，其所附
土地四鄰證明書記載占有之事實為「農牧」，其中放牧僅為土地利用之一種，尚不具客觀占有土地之表徵，亦無排他性，難認對系爭土地有事實管領之力，尚不得作為占有之事實。且○○段1067地號土地現況部分為公共之道路，不適用民法上時效取得之規定。被告爰依法通知原告補正，原告逾期未照補正事項補正完全，乃依土地法授權訂定之土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回，於法並無不合。至被告所核發之複丈成果圖等，其僅係應原告個人自我主觀主張之所有權範圍於現地指界測量後，將土地四至界線繪製於圖上，自無證明原告即有該土地所有權之效果，仍須經被告依民法、土地法、土地登記規則暨相關法令規定，依職權進行審查，俾符法制。
⒉系爭○○段186地號公有土地返還登記案，原告主張已檢
附重測○○○鄉○○○段○○○○○○號土地舊有權狀、面積70平方公尺，而無須再提出相關證明書件。惟查○○小段805-6地號土地經依法重新實施地籍圖測量後，標示○○○鄉○○段○○○○號、面積42.31平方公尺，其與鄰地關係位置、土地四至範圍及坵形均一致，面積減少27.69平方公尺純係重新實施地籍圖測量之面積計算之成果，顯與原告申請返還之標的－系爭○○段186地號土地分別為2筆不同之土地標的。是以，原告所附之登記原因證明文件（重測前後土地所有權狀），並非離島建設條例授權訂定之馬祖地區土地申請返還實施辦法第5條第1項第1類規定之被政府機關登記為公有前持有之土地所有權狀。被告審認原告尚有待補正事項而通知補正，因原告逾期未補正，遂駁回申請，並無不合等語。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按人民請求行政機關作成對其有利之行政處分，遭到否准，而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求行政機關作成其所申請行政處分（行政訴訟法第5條第2項）之課予義務訴訟，而非僅提起請求撤銷行政機關否准其申請處分（行政訴訟法第4條第1項）之訴訟，否則即使勝訴，因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，原告請求法院保護其權利之目的，亦無法在一次訴訟中實現。故遇此情形，應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權，使原告為完足之聲明，始為適法；換言之，對於駁回申請處分，僅能提起課予義務訴訟請求救濟。若原告於此情形，經審判長為闡明，仍堅持提起撤銷訴訟，而不為課予義務訴訟之聲明，其起訴即欠缺權利保護必要（最高行政法院105年度判字第76號判決參照）。次按土地法第51條規定：「土地總登記，由土地所有權人於登記期限內檢同證明文件聲請之。如係土地他項權利之登記，應由權利人及義務人共同聲請。」土地登記規則第71條規定：「（第1項）土地總登記，所有權人應於登記申請期限內提出登記申請書，檢附有關文件向登記機關申請之。……。」離島建設條例第9條第6項規定：「馬祖地區之土地，自民國38年起，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，致原土地所有人或合於民法物權編施行法第九條規定之視為所有人或其繼承人喪失其所有權，土地管理機關已無使用土地之必要者，應自本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內，依原土地所有人、視為所有人或其繼承人之申請返還土地；土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用。其已依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例提出請求經駁回者，得再依本條例之規定提出申請。」
（二）查原告申請系爭○○段1067地號土地所有權總登記及○○段186地號（指測後暫編：186⑴地號）公有土地返還登記，嗣經被告以原處分1、2否准其申請，依前揭規定及說明，原告就本件申請案應提起課予義務訴訟，請求撤銷上開否准處分，並請求被告依其申請作成准予登記之行政處分。惟原告起訴聲明僅請求撤銷訴願決定及原處分，核其聲明，係提起撤銷訴訟，經審判長詢以：「人民依法申請的案件未獲准許，如果認為有侵害權利的情形，依法應提起課予義務訴訟，才能完足的保障原告的權利，本件原告是否要提起課予義務訴訟，請求被告就原告申請作成准許的行政處分？如果只提起孤立的撤銷訴訟，有可能會被認為訴訟欠缺權利保護必要」等語，而對此加以闡明。原告仍明確表示只要提撤銷訴訟，不提課予義務訴訟（見本院卷第123頁），猶不為課予義務訴訟之聲明。是依上說明，原告起訴自屬欠缺權利保護必要，應予駁回。至兩造其餘主張及爭執部分，即無再予論究必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 程怡怡
法 官 鍾啟煒法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
書記官 樓琬蓉