臺北高等行政法院判決
109年度訴字第687號110年10月28日辯論終結原 告 楊秉育訴訟代理人 紀岳良 律師（法扶律師）被 告 陸軍花東防衛指揮部代 表 人 李榮華（指揮官）訴訟代理人 許佑銓
姜冠廷張文俊上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國109年5月4日決字第078號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告原為被告所屬機械化步兵營第二連士官長，於民國（下同）108年11月28日12時起至108年12月5日12時止，負責擔任南埔營區衛兵司令兼一分鐘待命部隊長，而於同12月1日21時許，未經營區留守主官副連長准假，即逾越准假權，先准許擔任一分鐘待命班及留守人員離開營區，復於勤務時間內，未向留守主官准假，亦逕自離營，罔顧軍紀，嚴重影響部隊安全，經被告於108年12月16日召開人事懲罰評議會（下稱評議會），決議將原告撤職，並停止任用3年，被告旋於108年12月20日以陸花防人字第1080006626號令（下稱系爭懲罰令）核定通過上開懲罰處分，同日並以陸花防人字第1080006628號令（下稱系爭撤職令，與系爭懲罰令合稱原處分），核定原告撤職處分，自108年12月20日零時生效。
原告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、依陸海空軍懲罰法第8條第1項、第10條之規定，被告於作成撤職處分時，應依法審酌法定事項，且應符合比例原則。復依最高行政法院99年判字第639號判決之意旨，對於人評會所為剝奪軍人身分之決議，固有判斷餘地之適用，惟法院仍得就作成該處分之程序要件是否有恣意、違反法治國原則進行審查，且人評會於決議時應依法審酌比例原則。又參酌大法官解釋釋字第491號所闡釋「依公務員考績法或相關法規對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨」，並衡及軍人亦屬公職身分，故關於曠職之處分，應一併參考公務人員考績施行規則第13條第2條第5款關於公務人員曠職之規定，應無差別待遇之空間；且勞動基準法第12條第1項第6款亦規定連續曠工3日才達解雇事由，更顯撤職處分嚴重違反比例原則。另最高法院96台上字第2630號判決已就私法關係之勞動契約揭示「解雇最後手段性原則」，而公職身分係受憲法所保障，被剝奪公職身分所生之損害遠較私人僱傭關係為重，則依舉輕以明重之法理，於本件撤職處分作成時除應依照上開法令敘明理由外，也必須說明如何無替代方式，而須處以侵害原告權利最重之撤職且限制回任之處分，始符合法治國精神，避免遁入特別權力之陰影。此外，被告稱原告是累犯，惟原告並無被告所指之行為，並無累犯之情況。
二、具有軍旅經驗之人皆知，軍中人員下至士兵，上至軍官，不假短暫溜出營區附近買東西、吃東西（俗稱打小蜜蜂），其實經常發生，雖絕不因常發生而變為不違規之事情，然軍中風氣常睜一隻眼閉一隻眼（有時甚為不公開之福利），但未曾聽聞因短時間離營打小蜜蜂，即遭撤職之情況；況若僅係公務人員於上班時間短暫去附近便利商店購物，如被知悉往往僅為口頭訓誡，至多被記申誡警告，依公務人員考績施行細則更無撤職之可能，而被告僅空泛以陸海空軍懲罰法第15條第1項第1款與第5款（起訴書誤繕為第4款）規定原告構成懲罰條件，就等同可以作出撤職處分，足見根本缺乏規範可預見性及明確性，且嚴重違反比例原則。縱使被告提出曾有「短暫出營門打小蜜蜂」遭撤職案例，也更凸顯被告並未因時代進步而更正法律觀念，仍躲在特別權力關係陰影下行事。再者，本件處分依據為陸海空軍士官任職條例第10條第5款（起訴書誤繕為第6款）「其他重大事由」，被告所指即為曠職，但依前開釋字第491號及嗣後制定之公務人員懲戒法，撤職之原因應具備法律明確性。另查，曾有擔任海軍迪化艦艦長之上校軍官，以「逾時回營」、「不假離營3次」等事由遭送懲戒，然其最終決議為「記過2次」（公務員懲戒委員會102年度鑑字第12455號決議書參照），與該案對比，原告僅為士官長，才短暫離營到營門口的攤販用餐約1小時，竟直接被撤職處分，益見被告（或整個國軍）對於違失人員懲戒完全無標可循，亦無可預見性，遑論根本大砲打小鳥，懲戒結果淪為上級長官主觀或不當連結之考量。
三、並聲明：
（一）原處分及訴願決定均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、機關辦理懲罰案件係屬裁量權之行使，故本院審查範圍，應限於裁量之合法性，而不及於裁量之妥當性。又被告依陸海空軍懲罰法第30條規定，指定副指揮官李榮華中將等6名委員組成評議會，委員間兼顧適當階級（上尉至上校）、專業性（法制官1名）及性別平權（男性4名、女性2名）等重要因素，於108年12月16日10時召開評議會，合乎正當法律程序，並已顧及原告陳述意見權，於會議前通知原告到場陳述及申辯。案經與會人員具體討論及審酌違失情節，續以投票方式決議懲處種類，委員於投票單記明：「……擔任衛兵司令，逕自離營，罔顧軍紀，應予重懲」、「曾因過年留守期間在營區大門會客室飲酒，此次不假離營怠忽職責，顯見楊員目無法紀，嚴重失職」等理由，最終經評議會委員5票全數通過決議「撤職並停止任用3年」懲罰，於108年12月17日簽奉指揮官核定，復於同年月20日以書面通知原告懲罰事由、種類及救濟方式，並於同年月21日送達原告，此有108年12月16日評議會會議紀錄及送達證書等資料可證所示，是評議會過程中，業經與會委員對申請人陳述內容詳細發問，且原告亦已充分陳述及申辯，故此處分為合於義務性之裁量決定。
二、原告於違失行為發生時，係為現役軍人，並不適用公務人員懲罰法，而應適用陸海空軍懲罰法。另就比例原則部分，比較同案同為「不假離營」為施行為之下士劉蒙照勤、上兵范展龍及一兵林聖明等3人之處分皆為記大過1次，而原告身為上開三人之長官，原應以身作則，作為部隊之表率，於上開三人要求離營購買宵夜時即應予以阻止與非難，惟其非但未盡自身職責，亦未遵照營區管理及衛哨執勤等相關規定，縱放上開三人離營，自身也在未經留守主官准假之情形下，擅自離開營區，就其違失行為而言，原告身為資深幹部竟以違法行為挑戰單位紀律，破壞幹部領導威信，對領導統御危害甚深，惡性明顯較諸另外三人為嚴重，更甚而衍生四人均函送憲兵指揮花蓮憲兵隊偵辦，被告所召開評議會綜合考量原告為屢犯，又擔任重要軍職（身為再工作不久就可領取終身俸之士官長），已影響部隊領導統御，如不給予適當之處分何以對於部隊安全之掌握與管制，再者原告亦於評議會中承認其行為，故被告核予其撤職處分，合乎比例原則。
三、原告提出打小蜜蜂屬常態，應就此負舉證之責。另被告所屬前有服役15年之上士，擔任營區戰備部隊人員，私自假藉公務之名，駕車離開營區處理私事，被告亦為撤職處分，況原告為衛兵司令並於營外飲酒，故予以撤職合乎比例原則等語，資為抗辯。
四、並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告108年12月20日陸花防人字第1080006626號令（見本院卷第73至77頁）、被告108年12月20日陸花防人字第1080006628號令（見本院卷第79至83頁）、國防部109年5月4日109年決字第078號訴願決定書（見本院卷第41至51頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、本件原告是否得提起行政訴訟？
二、原處分有無違反大法官會議釋字第491號解釋、法律保留原則、比例原則、法律明確性明則及不當連結禁止原則？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」
（二）陸海空軍懲罰法第13條第1款規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。……」
（三）陸海空軍懲罰法第15條第1款及第5款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……一、怠忽職責或託故圖免勤務、訓練……。五、無正當事由逾假或不假離營。……」
（四）陸海空軍懲罰法第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」
（五）陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」
（六）陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第55條第1項第4款規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」
二、本件原告可得起行政訴訟：
被告雖主張系爭懲罰令、系爭撤職令乃機關內部行政措施，並未影響原告軍人身分之存續及服公職權利，故原告對原處分不服時，應循審議實施要點規定，申請審議、再審議，而非提起訴願及行政訴訟云云，然查：陸海空軍懲罰法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」，針對不同之懲罰種類，規範不同之救濟方式，而本件被告係依陸海空軍懲罰法作出將原告「撤職並停止任用3年」之處分，已造成其軍人身分之變更，則依前開規定，原告自得依法提起訴願及行政訴訟，是原告經訴願後提起本件訴訟係屬合法。
三、原處分並未違反大法官會議釋字第491號解釋、法律保留原則、比例原則、法律明確性明則及不當連結禁止原則：
（一）查原告前為被告所屬機械化步兵營第二連士官長，於108年11月28日12時起至108年12月5日12時止，負責擔任南埔營區衛兵司令兼一分鐘待命部隊長，而於同12月1日21時許，未經營區留守主官副連長准假，即逾越准假權，准許擔任一分鐘待命班及留守人員離開營區，復於勤務時間內，未向留守主官准假，逕自離營，經原處分核定原告撤職處分，本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張打小蜜蜂在軍中很常見，但未聞因短時間離營打小蜜蜂即遭撤職之情況，且依公務人員考績施行規則第13條第2條第5款（有下列情形之一，一次記一大過：曠職繼續達2日，或1年內累積達5日者）、勞動基準法第12條第1項第6款（勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者），公務人員有此種情形多為口頭訓誡，至多被記申誡警告，更無撤職之可能；且另案軍職人員因「逾時回營」、「不假離營3次」等事由遭送懲戒，然僅受「記過2次」之處分，可見被告對於違失人員懲戒完全無標可循，亦無可預見性，僅為上級長官主觀或不當連結之考量，原處分以曠職即將原告撤職有違比例原則、法律保留原則、法律明確性明則及不當連結禁止原則，且基於舉輕以明重之法理，本件應有最高法院所揭示之「解僱最後手段性原則」之適用云云。
（三）惟查108年12月16日之評議會中，原告已到場陳述意見，並自承於107年間曾有擔任衛兵司令時飲酒之前案，經委員就違失行為之個案情節及平時表現予以發問及討論後，委員分別認為「楊士擔任衛兵司令及身為高階士官幹部，不假離營期間營外飲酒返營，違反陸海空軍懲罰法『不假離營』、『怠忽職責營』等行政違責，應予重懲」、「該員曾因過年留守期間在營區大門會客室飲酒，此次不假離營怠忽職責，顯見楊員目無法紀，嚴重失職，應予重懲」、「該員擔任衛兵司令，逾越准假權，准許擔任營安待命班處置人員離開營區，自身也擔任大門衛兵司令，逕自離營，罔顧軍紀，應予重懲」、「該員不假離營、怠忽職守，值勤期間飲酒且為屢犯，應予重懲」、「該員擔任重要幹部，卻屢次違反軍紀案件，觀念淡薄，態度輕浮，嚴重影響部隊整體風紀，不適任軍職，應予重懲」等情（見本院卷第148至149頁，即評議會會議紀錄第4至5頁），其討論意見已涵括陸海空軍懲罰法第8條第1項所定各款情狀，並明確指出原告身為軍中高階士官，行為時擔任衛兵司令之職，且原告並非單純暫時離營，而係於輪值擔任衛兵司令時，怠忽職守不假外出，且准許擔任一分鐘待命班及留守人員離開營區，已非初犯，客觀上已達撤職程度，評議會因而原告認定構成陸海空軍懲罰法第15條第1項第1款「怠忽職責或託故圖免勤務、訓練」、第5款「無正當事由逾假或不假離營」，並依陸海空軍懲罰法第13條所列之懲罰種類中，選擇作出「撤職及停止任用3年」之處罰，其裁量未逾越法定裁量範圍，原處分自無裁量濫用之情事。
（四）按軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，不能與文官同視。軍令得否貫徹，事涉軍紀之維護及國家安全，軍方本於其專業考量所作成之人事管理措施，係為因應戰爭或承平時期、或士官兵服役單位或所擔任職務等種種因素，以達留優汰劣，樹立必要之軍紀權威之目的，軍人與公務人員、勞工所從事負責之工作內容不同，所應承擔之責任不同，軍人之懲處自無從比照公務人員考績施行規則第13條第2條第5款或勞動基準法第12條第1項第6款有關曠職之規定處理。至另案軍職人員雖因「逾時回營」、「不假離營3次」等事由遭送懲戒，僅受「記過2次」之處分，但該案與本件違犯情節、所屬單位、所任職務均有不同，且該案懲戒時間與本件所發生時間亦有相當期間之間隔，國軍對於軍紀之要求已經有所不同，尚難執該案情不同之個案，而謂原處分違反大法官會議釋字第491號解釋、「解僱最後手段性原則」及比例原則。況原告於前開行為時，明知其行為已違軍紀，可得預見其所為若經軍方發現，被告會依陸海空軍懲罰法第13條之懲罰種類予以懲罰，原告對撤職處分顯然可以預見，系爭撤職令說明欄一且已載明：「……並依『陸海空軍士官任職條例施行細則』第55條第4款：『依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。』」，是系爭撤職令乃依陸海空軍士官任職條例施行細則第55條第4款所作成，該規定與陸海空軍士官任職條例第10條第4款相同，原告主張原處分依據為陸海空軍士官任職條例第10條第5款「其他重大原因」，容有誤會，原處分尚無違反法律明確性原則及不當連結禁止原則，原告主張並不足採。
四、綜上，原處分以原告擔任衛兵司令，於勤務時間內，未向留守主官准假，逕自離營，罔顧軍紀，嚴重影響部隊安全，爰依陸海空軍懲罰法第15條第1、5款規定，核定原告撤職，自撤職生效日起停止任用3年，尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦屬正確，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊得君
法 官 鄭凱文法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 11 月 25 日
書記官 李依穎