臺北高等行政法院判決
109年度訴字第600號109年11月11日辯論終結原 告 陳啟緗訴訟代理人 朱昭勳 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 黃名正
李苡瑄翁魁隆複 代理 人 謝承哲上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年4月21日109年決字第64號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係陸軍裝甲542旅（下稱542旅）聯兵三營火力連一等兵，因於109年1月9日19時休假期間，遭新竹市警察局第三局員警在其租屋處查獲第三級毒品愷他命6包及改造手槍1把等物品（下合稱系爭物品），嗣移送臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）偵訊後，經該署檢察官諭令以新臺幣（下同）2萬元交保候傳。542旅旋於109年1月10日實施行政調查屬實，並於109年1月14日召開懲罰人事評議會（下稱評議會），就原告「經警在租屋處查獲第三級毒品愷他命6包」及「經警在租屋處查獲改造手搶1把」2違失行為，決議各核予大過2次之懲罰後，以109年1月17日陸六錦仁字第1090000192號令（下稱懲罰令）核定原告各大過2次之懲罰，並因原告1年內累記大過達3次以上，呈經被告以同日國陸人整字第1090001527號令（下稱原處分）廢止原告原核定起役之處分，並核定退伍，自000年0月00日生效。原告不服，提起訴願，案經國防部109年4月21日109年決字第64號訴願決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）原告一次遭記2大過，係因警方於原告租屋處搜出系爭物品，然上開事實業經新竹地檢署對原告為不起訴處分（原證一），是原處分所認定之事實已不存在，失所附麗。
⒈被告雖辯稱係以系爭物品在原告實力支配下，原告知而不報據以懲罰，然542旅之行政調查係認定原告持有系爭物品作為懲罰依據，與被告所述不合。⒉系爭「改造手搶」缺乏撞針非屬「具有殺傷力」之槍械，系爭毒品亦非原告「持有」，新竹地檢署因此對原告為不起訴處分，被告如有相反主張，應舉證證明之。⒊被告辯稱原告係因「知而不報」受罰，惟原處分仍不合法，蓋：⑴對於「槍械有無殺傷力」「是否為三級毒品」尚須經鑑定機關辨識認定，一般人無法鑑別，被告認原告「知而不報損害軍譽」並非事實。⑵「知而不報」與持有系爭犯罪物品情節不同，如僅以原告知而未報即各予一次記2大過要求除役，顯然輕重失衡，不符依法行政之必要性內涵。⑶況刑事偵查採不公開原則，原告將如何損害軍譽？亦未見被告說明。
（二）國防部訴願決定雖認為「刑罰與行政罰之構成要件不同，刑事判決與行政處分原可各自認定事實」，然本件事實乃原告究竟有無持有系爭物品，而經新竹地檢署調查後認定原告並無持有，是同一事件如何可有兩種事實之認定，國防部未加以說明。
（三）就原告為何未就遭記2大過表示不服？係因原告乃直接接獲原處分，由原處分內容始知有一次被記2大過處分之情況，是被告所為處分書係直接包含「停役」、「2大過」處分，非個別通知。又停役之原因係因原告一次被記2大過，而遭記2大過之原因（持有毒品、槍枝），均經新竹地檢署予不起訴處分，故被告所為處分已失附麗，原處分之論斷亦無實據，應予撤銷。
（四）綜上，爰聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：
（一）按行政法院對行政機關裁量處分之司法審查範圍僅限於裁量之合法性，而不及於妥當性。對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，行政機關應享有判斷餘地，行政法院對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，最高行政法院105年判字第218號判決意旨參照。
（二）查原告固經新竹地檢署予不起訴處分，惟參諸懲罰事由，可知本件之所以對原告施予懲罰，乃因其為現役軍人，若其已知有不法情事，卻仍容犯罪發生而不加制止，實有損國軍形象，因此不論系爭物品是否如原告所稱係哥哥友人帶回，原告既已知系爭物品在其租屋處，屬其實力支配範圍內，即應加以制止，而非同意該物品存放，進而遭人舉報，衍生軍譽事件，故原處分並無不當。
（三）再者，不起訴處分亦僅能說明原告所涉持有系爭物品未達刑事處罰程度，但系爭物品在其支配範圍之事實並無爭議，則原告有無因持有系爭物品觸犯槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例之刑事責任，與原告受2次大過2次之懲罰，所據法條構成要件及行政目的均不相同，且刑事責任與行政處分作用各異，辦理行政懲罰本得由行政機關自行為之，不受刑事訴訟程序認定事實之拘束，最高行政法院75年判字第309號、59年判字第410號原判例意旨參照。
（四）綜上所述，原告之主張為無理由，爰答辯聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造聲明陳述同前，因此本件首要爭點厥為：本件原處分依據之事實是否違法？即㈠被告以原告「持有」毒品（依國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款，一次記兩大過）、「持有」槍械（依據槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4款，一次記兩大過）事實為本件原處分，即做成處分之基礎事實認定是否有誤？㈡原處分是否違法（包含是否違反比例原則等）？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、陸海空軍懲罰法第15條規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第2條規定：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官及士兵。」第14條規定：「士兵懲罰之種類如下：……二、記過。……」第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）……；在1年內累計記大過3次者，……志願士兵廢止原核定起役之處分。」又依兵役法第47條第2項規定立法制定之志願士兵服役條例第5條之1規定：「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1次受記大過2次以上、於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於1年內累計記大過3次者，由國防部或各司令部於3個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：……（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。……」。
２、原告行為時適用之毒品危害防制條例（106年6月14日公布）第11條規定：「……（第5項）持有第3級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」國軍軍風紀維護實施規定第22點規定：「重大違法事件範圍：……（十）製造、運輸、販賣、轉讓、施用、持有禁藥、毒品。」
３、槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定：「……（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲（即制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。」國軍軍風紀維護實施規定第22點規定：「重大違法事件範圍：……（六）盜賣、竊取、私藏械彈。」
４、陸海空軍懲罰法第30條規定：「……（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。……（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。……（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。……」第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者一人以上……。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。……」。又依陸海空軍懲罰法第36條規定授權訂定之陸海空軍懲罰法施行細則第7條規定：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。……（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」
（二）兩造間對於事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之證據附本院卷及原處分卷（或訴願卷）可查，自足認為真實：
１、原告於108年4月17日入伍，同年6月12日轉服志願士兵（起役生效日），原役期屆滿日為112年6月12日。本件原因案件發生時，原告任職於陸軍裝甲第542旅聯合兵種第三營火力連，階級為一等兵（本院卷第39、141頁）。
２、依新竹市警察局第三分局報告意旨，109年1月9日晚間，該分局員警於原告租屋處搜得原告持有之第三級毒品愷他命6包（毛重42.62克）（本院卷第19頁）。另依109年1月10日「陸軍裝甲542旅案件調查報告」案情摘要欄所載，員警尚查獲原告持有改造手槍1把。嗣原告遭警移送新竹地檢署，經檢察官諭令2萬元交保候傳（不可供閱覽卷第33頁）。
３、依109年1月10日經原告簽名確認之「陸軍六軍團542旅洽談紀要」所載，原告受542旅監察官及法治官訪談時稱，其服役前（17歲）曾幫雙胞胎哥哥介紹友人販賣過K他命（未遭警方查獲），但現（按本件）未持有、轉讓、販賣、吸食毒品（交保後回部隊驗尿呈陰性反應）。於107年10月透過前同事介紹系爭租屋處，目前與哥哥、友人即訴外人申男（原告之國中、小同學，服役於584旅）同住。
系爭毒品為哥哥友人即訴外人周男持有，原告知悉周男販賣毒品，常來租屋處找哥哥，也常帶不同朋友至此吸食毒品，且周男持有改造槍枝，但不知毒品、槍枝置於租屋處何處。原告知道服役單位平時宣導不得涉入槍毒，並應遠離來源，如發現他人涉入毒品槍械應向憲警單位舉報（不可供閱覽卷第31、32頁）。同日542旅監察官「陸軍裝甲542旅案件調查報告」之擬辦欄及結論與建議欄均載「陳兵涉毒品及槍械部分等兩項違失行為，依刑懲併行原則，涉毒部分，已違反陸海空軍懲罰法第15條第14款……、國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款……，建議檢討『記大過』以上處分；另槍械部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項……，建議檢討『記大過』以上處分，奉核後移由人事部門依權責召開懲處人評會檢討適懲，以示炯戒。」（不可供閱覽卷第33、37頁）。
４、109年1月14日，原告服役單位召開陸軍裝甲第542旅懲罰人事評議會，旅長核定評議會主席為副旅長（男性），其餘委員5人（不包含主席）含女性2名及男性3名，委員中1人為法律專業人員（法制官），另有同旅各單位代表5人列席（不可供閱覽卷第5至7頁、第10頁）。依評議會紀錄記載（不可供閱覽卷第17至30頁），原告先進行申辯，再由5名委員及主席依序提問，嗣由各單位代表發言，最後進行討論及投票。
⑴原告陳稱，係應哥哥請求，暫讓周男借宿租屋處。其知悉
周男會將毒品放在包包裡且曾在租屋處吸食毒品。案發當日，原告回到租屋處，見周男正與眾人吸毒，因原告不喜K煙味，故請周男等人回去（離開租屋處），自己去洗澡，客廳桌上留有周男等人之愷他命。原告洗好澡後出來看電視，約於晚間7時警方敲門要求搜索，查獲系爭物品。另因周男曾在租屋處拿出槍枝，故原告知悉周男持有槍枝，惟不知槍枝放在何處。員警係於地上箱子內搜出系爭槍枝，但由於原告哥哥私下販賣之煙火亦置於箱內，故原告不知道箱中放有槍枝（不可供閱覽卷第17至25頁）。⑵嗣全體委員各自陳述意見並進行討論，就查獲毒品部分，
5名委員（主席未投票）一致同意予記2大過之懲罰；查獲改造手槍部分，5名委員（主席未投票）亦一致同意記2大過之懲罰。列席之人事科行政官表示，原告「⒈於109年1月9日經警『租屋處查獲毒品一案』核予大過兩次；⒉於109年1月9日經警『租屋處查獲改造手槍一案』核予大過兩次，共合計大過4次，預計於109年1月15日發布，以上1年內共累計大過4次，依陸海空軍懲罰法第20條第2項……，現依規定對陳兵（即原告）處以廢止原核定起役之處分。」主席隨即表示「本案一兵甲○○於1年內共累計大過3次依規定核予『廢止原核定起役之處分』。」同時裁示人事科儘速上呈會議紀錄簽奉旅長核定，於人事令送達時協助當事人了解相關權益（不可供閱覽卷第27至30頁）。
５、109年1月17日陸軍裝甲第542旅陸六錦仁字第1090000192號令（即懲罰令）載「主旨：茲核定陸軍一兵甲○○乙員懲罰案，請照辦。說明：依據陸海空軍懲罰法及其施行細則、國軍軍風紀維護實施規定及槍砲彈藥刀械管制條例辦理。隨文檢附送達證書，請依行政程序法之規定完成送達程序（本令發生效力），簽收後逕送人事權責單位備查，以維個人權益。如不服本懲罰，得於收受本令之次日起30日內，依國軍軍風紀維護實施規定循申訴管道以書面或電話向監察官、軍團督察室（信箱）或國防部1985諮詢服務專線等提出申訴；或依國軍官兵權益保障會審議要點以書面向國防部陸軍司令部官兵權益保障會（信箱、電話）申請權益保障。本令為有效文件，請妥慎存管。」隨函並附109人勤令（兵）字第1號附件載明「懲罰事由：
於109年1月9日經警於其租屋處查獲毒品K他命6包一案。
懲罰種類：大過兩次。備考：依陸海空軍懲罰法第15條第14款……依國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款……。
」、「懲罰事由：於109年1月9日經警於其租屋處查獲改造手槍一案。懲罰種類：大過兩次。備考：依陸海空軍懲罰法第15條第14款……依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4款（按應為第4項）……。」（下合簡稱記過處分），陸軍裝甲第542旅送達證書記載原告於109年1月17日簽收上開函件（本院卷第95至98頁）。
６、109年1月17日國防部陸軍司令國陸人整字第1090001527號令（即原處分）載「主旨：核定裝甲第542旅志願士兵甲○○『廢止原核定起役』退伍，以民國109年1月17日零時生效，請照辦。說明：依據裝甲第542旅民國109年1月17日陸六錦仁字第1090000194號呈辦理。依『志願士兵服役條例』第5之1條規定……。復依『陸海空軍軍官士官服役條例』第14條第1項第6款……及同條例施行細則第10條……之規定及國防部民國106年9月25日國資人力字第1060002952號是否核發退除給與釋疑案……是以『軍官、士官撤職』與『志願士兵廢止原核定起役之處分』二者具相同法律效果，合先敘明。陳員因1年內累計大過3次處分，經裝甲第542旅民國109年1月17日陸六錦仁字第1090000193號令（按應為第0000000000號令），評鑑廢止原核定起役處分命令，依上開規定，由本部核予累滿三大過是日退伍。依『志願士兵不適服現役賠償辦法』第3條規定……㈠經核算陳員服志願士兵起役後，前三個月受領待遇共計新臺幣10萬3,020元整，應服法定役期為4年，尚未服完法定役期尚有40個月，依比例計算所應賠償金額為新臺幣8萬5,850元整；請於接獲命令之次日起，3個月內將賠償金額匯入裝甲第542旅國庫帳號（銀行戶名帳號）並註記姓名及事由（不適服現役賠款）。㈡請人事權責單位依規定以公文書通知並管制其本人於獲通知之次日起，3個月內繳清賠款或至法院所屬簡易庭辦理公證分期賠償事宜；賠款收入，依歲入預算收入報繳作業規定，解繳國庫；若未於3個月內辦理賠償事宜，將依法辦理追賠。請單位將送達證書連同退伍令，於文到3日內送交當事人或其家屬（同居人）簽收，並於1週內備文呈報本部併案存查，以符法律程序；有關個人資料部分，請確依個人資料保護法規定，妥善存管運用，避免遭違法蒐集、處理或利用。如不服本部核予廢止原核定起役之處分，可依訴願法第14條及58條第1項規定，於收文之次日起30日內，繕具訴願書經由本部（信箱）轉向國防部訴願審議會（地址）提起訴願。」（本院卷第99至101頁）。國防部陸軍司令部送達證書載明原告於109年1月17日簽收原處分（不可供閱覽卷第16頁）。原告不服原處分於109年2月4日提起訴願，於訴願狀之不服理由項下載明，原告並未持有毒品，另改造槍械部分並無證明具殺傷力，同時原處分未盡舉證責任，自有不法等語（詳可閱訴願卷第4至6頁），並於同年4月16日提出新竹地檢署檢察官予109年度軍偵字第4號不起訴處分書（可閱訴願卷第9至11頁）。
７、嗣原告涉嫌持有系爭毒品部分，新竹地檢署檢察官以該署109年度軍偵字第4號不起訴處分，理由略以「經查，上開扣案毒品6包經送鑑定，雖部分毒品含第三級毒品愷他命成分，然純質淨重合計未達20公克，此有員警109年2月25日職務報告及臺灣尖端生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（報告日期：109年2月21日；實驗室分析編號：DAA0289至DAA0294號；含照片）附卷可稽，是縱認上開毒品為被告所持有，其行為亦與持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之構成要件有間，而無法逕以該罪責相繩。……。」（本院卷第19頁）。至原告涉嫌持有系爭槍枝部分，同署檢察官亦予109年度軍偵字第5號不起訴處分，理由略以「……訊據被告甲○○堅詞否認有何上揭犯行，辯稱略以：上開扣案槍枝及彈匣是周霖永的，我沒有持有槍枝等語。經查，周霖永（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，另案偵辦）於偵查中陳稱略以：上開扣案槍枝及彈匣是真實姓名、年籍不詳、綽號「小竹」之友人寄放在我這邊，我於108年12月間至109年1月間到甲○○、陳啟皜等人租屋處與他們一起住，我就把槍枝及彈匣帶過去，當時他們不知道我有帶槍枝及彈匣，我也沒跟他們說等語；證人即與被告同住之胞兄陳啟皜於警詢時證稱略以：上開扣案槍枝及彈匣是周霖永的，他有拿1支改造手槍跟我炫耀，然後就放在我們租屋處等語；證人即與被告同住之申訓任於警詢時證稱略以：上開扣案槍枝及彈匣是周霖永的等語。是被告前揭所辯，應與事實相符，尚難認其有持有或寄藏上開扣案槍枝及彈匣之行為，自無從以未經許可持有非制式槍枝罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有何報告意旨所指犯行，揆諸首揭法條，應認其犯罪嫌疑不足。……」（詳本院依職權列印網路版不起訴處分書）。
（三）再按行政處分係行政機關就個別事件所為之公權力規制，因此行政處分之相對人及利害關係人，應服從該行政處分要求；且行政處分在法律上所直接形成之效果，應為所有人民以及其他對該行政處分未有撤銷權之國家機關（包含為處分之機關及法院）所承認及尊重，此為行政處分之「拘束力」或構成要件效力。而人民對違法不當之行政處分有權於法定期限內提起行政爭訟（訴願及行政訴訟），若未提起或其他原因不得再為爭訟時，該行政處分具有「形式存續力」。而人民對某一行政處分不得再為爭訟，且作成該行政處分之行政機關亦受拘束，僅於具備一定要件時，始得在行政爭訟程序外，加以撤銷或廢止讓行政處分具有「實質存續力」。經查，被告以原告「持有」毒品及槍械二件事實，分別依法令對原告記過（各為一次記兩大過，合計四大過）處分（詳本院卷第159頁）；同時被告將「記過處分」及本件原處分（被告109年1月17日同時對原告為記過處分及原處分）一併通知原告，並非個別通知，詳如上述本院認定之事實；再查被告對原處分不服提起訴願時，於理由內亦明確表明對記過處分之原因事實不服，並認被告無證據證明原告有記過處分之違規事實（詳前述訴願理由，即確實已對原處分認定記過處分事實認定表示不服）。因此，於本件記過處分雖未經原告另明列不服而循序提起行政爭訟，但解釋上應可認本件記過處分尚未發生「拘束力」或構成要件效力。蓋以本件原告對原處分不服提起本件行政訴訟，乃針對記過處分之認定事實基礎為爭執，對「法之安定性」無重大妨礙，同時因本件記過處分與原處分一併送達原告之結果，亦難期待原告能一併對原處分之基本事實記過處分（與本件原處分）「正確」於本件訴願中表示不服；且若形式上堅持記過處分已發生前揭拘束力及形式、實質存續力，自與本件具體案例事實發生偏離焦點，同時無法達到解決紛爭之結果，因此本院審查原處分是否合法妥適，自應一併審查記過處分之基本事實（記過處分）是否認定錯誤，自應先予敘明。
（四）經查，遍查全卷核無本件原告非法「持有」毒品及非法「持有」槍械之任何人證及物證；次查原告於被告行政調查中亦強調未持有任何毒品、槍械；又查新竹地檢對於原告涉持有毒品、槍械刑事偵查案件，亦分別以109年度軍偵字第4號、5號為不起訴處分，因此原告主張未（非法）持有本件毒品及槍械等事實，已經證明。
（五）本件原處分是以記過處分（即542旅109年1月17日陸六錦仁字第1090000192號令及所附109人勤令（兵）字第1號附件）（詳原處分理由記載）為基本事實；然查被告並未能舉證證明原告非法「持有」本件毒品及非法「持有」本件槍械之事實，且原告遭警查獲涉犯之刑事偵查案件，亦經檢察官偵查後為不起訴處分詳如上述。綜上，本件原處分認定原告記過處分之事實（原告『持有』毒品，依據國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款，一次記兩大過。
原告『持有』槍械，依據槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4款，一次記兩大過。」）均不能證明，即被告據為原處分依據之事實有誤，則原處分自不合法，應予撤銷。
１、被告雖辯稱為本件原處分享有判斷餘地云云，然如本院前揭論述，被告本件原處分之基礎事實認定錯誤，核與判斷餘地無涉。
２、被告又辯稱原處分對原告施予懲罰，乃因其為現役軍人，若其已知有不法情事，卻仍容犯罪發生而不加制止，實有損國軍形象，原告已知本件遭查獲之槍、毒等物品在其租屋處，屬其實力支配範圍內，即應加以制止，而非同意該物品存放，進而遭人舉報，衍生軍譽事件，故原處分並無不當云云。然查，被告經本院詢問後，明確陳稱記過處分之原告及法律依據為「原告『持有』毒品，依據國軍軍風紀維護實施規定第22點第10款，一次記兩大過。原告『持有』槍械，依據槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4款，一次記兩大過。」（本院卷第159頁準備程序筆錄）明確，因此被告此部分主張縱認有理（容忍犯罪發生而不加制止），核亦與本件原處分認定之基本事實無涉；至於是否因此衍生軍譽事件，則更與本件上開記過處分之事實無涉。
３、被告再辯稱本件遭查獲之槍、毒等物品在原告實力支配範圍，且行政機關辦理行政懲罰本得由行政機關自行為之，不受刑事訴訟程序認定事實之拘束等語如上；然被告並未能舉證證明原告有前揭記過處分之事實（非法「持有」毒品及非法「持有」槍械）；是其此部分主張，核與原處分認定事實錯誤部分無涉；況查，被告僅以系爭槍、毒在原告租屋處遭警查獲，漠視系爭租屋處尚有共同承租人，原告兄弟及朋友均住居其中，且原告僅是休假時返回租屋處等事實，在別無其他積極證據情況下，率爾推定是在原告實力「支配範圍」，亦有認定事實不依證據情事，應併敘明。
五、綜上，本件被告並無證據認定原告於本件有非法「持有」毒品及非法「持有」槍械之事實，致構成原處分基本事實有錯誤，從而原處分認事用法尚有違誤，訴願決定未予糾正，均有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件為判決基礎事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌，亦不影響判決結果，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 黃莉莉法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 陳德銘