臺北高等行政法院判決
109年度訴字第743號原 告 拾天億即新北市私立皇佳幼兒園被 告 教育部代 表 人 潘文忠（部長）住同上上列當事人間幼兒教育及照顧法事件，原告不服教育部中華民國
109 年4 月24日臺教法（三）字第1090044793號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告原經訴外人新北市政府核准於新北市○○區○○路○○○ 號0 、0 樓辦理幼兒園之業務，核准招收幼兒總人數為51名，嗣新北市政府於民國108 年7 月18日查獲原告違規超收幼生6 名，及於108 年8 月14日查獲原告違規超收幼生5 名，遂以原告第4 次違反招收人數之限制規定為由，以108 年
8 月22日新北府教幼字第1081571118號函（下稱108 年8 月22日處分），裁處原告減少招收人數5 人，並限令立即停止違規行為，及限期文到次日起7 日內提報改善計畫並於30日內完成改善，屆期仍未改善，得按次處罰。其後，新北市政府於108 年10月2 日派員至原告處稽查時，查獲原告實際收托幼兒37名，稽查當日16時50分查獲原告所屬幼童專用車，載送13名幼生至該園下車，共計50名幼生，故原告仍有招收幼兒人數超過設立許可核定數額（即46名）4 名之情形，且屬第5 次違規，違反幼兒教育及照顧法第8 條第6 項及第49條第1 款規定，乃以108 年10月7 日新北府教幼字第1081860037號函（下稱第一次處分），裁處原告負責人新臺幣（下同）3 萬元罰鍰、文到後起算停止招生6 個月及於文到次日起7 日內提報改善計畫並於文到次日起30日內完成改善，屆期仍未改善，得按次處罰。原告不服，對第一次處分提起訴願，經新北市政府重行審查，乃因108 年8 月22日處分為減少核定招收人數之處分，卻未載明減少招收人數之處分期間，乃以109 年4 月15日新北府教幼字第1090674909號函（下稱第二次處分）通知原告撤銷第一次處分，另處以原告自文到後起算停止招生6 個月、負責人罰鍰共計3 萬元外，應立即停止違規行為，於文到次日起7 日內提報改善計畫書及說明並於文到次日起30日內完成改善，逾期未改善，得按次處罰。嗣後，訴願機關即本件被告就第一次處分則以109 年4月24日臺教法（三）字第1090044793號訴願決定不受理（下稱訴願決定），原告對該訴願決定不服，遂對被告提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）依行政程序法第117 條前段、第128 條第1 項之規定可知，所謂「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。因此，新北市政府自不得在原告對第一次處分提起行政救濟時（即訴願程序進行中），亦即第一次處分之法定救濟期間尚未屆滿之際，即自行撤銷第一次處分，新北市政府前揭作法不僅違反上開規定，且意圖擾亂訴願機關作成訴願決定。況且，新北市政府嗣後再依據違法事實作成之第二次處分，仍屬違法。訴願機關即本件被告應就新北市政府違法之第一次處分為實體認定，不應為程序不受理之決定。
（二）聲明：訴願決定撤銷。
三、本院之判斷：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107 條第3 項定有明文。而所謂在法律上顯無理由，係指依原告起訴主張之事實，不待調查其真實與否，就該事實適用法律，顯不能認為有理由之情形（最高行政法院
109 年度判字第399 號判決意旨參照）。
（二）次按訴願法第1 條第1 項前段、第77條第6 款分別規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。……」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……六、行政處分已不存在者。」而所謂「行政處分已不存在」乃指原行政處分經撤銷之情形而言（立法理由參照）。又行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」因此，撤銷訴訟原則上以經訴願決定所維持之原處分為訴訟對象，倘原處分已經不存在，訴願機關即應依訴願法第77條第6 款規定為不受理之決定，行政法院亦無從以不存在之行政處分，作為撤銷訴訟之審理對象。易言之，撤銷訴訟旨在撤銷違法之行政處分，使其自始歸於無效，藉以排除其對人民權利所造成之損害，故自以行政處分之存在為前提，如在爭訟過程中，該處分事實上已不存在，自無進行爭訟（包括提起訴願或提起行政訴訟）之必要。
（三）經查，原告以訴願機關即教育部為被告，聲明訴請撤銷訴願決定，依其起訴意旨以觀，本件爭執點在於「訴願決定認定第一次處分不存在，適用訴願法第77條第6 款規定，決定不受理，認事用法有無違誤」，至於其他「原行政處分合法性等實體事項」，並不在原告之聲明範圍，故非本件之訴訟標的，合先敘明。又本件原告因不服第一次處分而提起訴願，然於訴願程序進行中，原處分機關新北市政府因重新審查而自行撤銷第一次處分，就被告而言，其審查之對象（即第一次處分）業經新北市政府自行撤銷而不存在，是被告依訴願法第77條第6 款規定為不受理之決定，於法並無不合。原告雖執行政程序法第117 條前段、第
128 條第1 項等規定為據，主張新北市政府不得於訴願審議期間依職權撤銷第一次處分等語。然而，撤銷違法行政處分以回復合法，乃係為了符合依法行政原則之要求，即使處分相對人已對該處分提起行政救濟，原處分機關仍得依職權予以撤銷，惟於行政處分已不可爭訟之情形，基於法安定性及信賴保護之要求，則應就原處分機關之職權撤銷予以一定之限制，此乃行政程序法第117 條規定所由設。至於同法第128 條，則是賦予處分相對人或利害關係人於一定條件下，得向行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分，與行政機關依職權撤銷無涉。是以，原告上開主張，自有誤會。另原告所引最高行政法院108 年度判字第104號判決，經核並無原告所指原處分機關之違法行政處分，若係在相對人法定救濟期間尚未屆滿者，原處分機關即無權將原處分依職權撤銷之旨，原告據該判決而為有利於己之主張，亦不足採。
（四）綜上，被告以第一次處分業已不存在而為訴願不受理之決定，於法有據。原告逕以該不受理之決定提起撤銷訴訟，顯然欠缺權利保護必要。從而，本件依原告所訴事實在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第10
7 條第3 項、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林家賢法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 張正清