臺北高等行政法院判決
109年度訴字第75號109年7月15日辯論終結原 告 潘松濂被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 林弘勳上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國108年12月24日108公審決字第496號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：……三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。」為行政訴訟法第49條第2項第3款所明定。是以，公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體，其所屬專任辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務之人員，均得擔任訴訟代理人，並不以具有法律專業知識者為限。查被告訴訟代理人林弘勳，為被告人事處之專門委員，係具體處理本件有關原告免職相關事務之人員，業經其當庭釋明（本院卷第373頁），而原告亦自陳林弘勳為被告人事處之專門委員（本院卷第219頁）。林弘勳既經被告授權其就本件訴訟有為一切訴訟行為之權限，有委任狀附卷可憑（本院卷第161-162頁），是其依法得為被告之訴訟代理人。原告主張被告訴訟代理人不符合行政訴訟法第49條第2項規定之資格云云，容有誤解，先予敘明。
二、事實概要：原告係被告所屬00000000（下稱○○○○）輔導組專員，其於民國106年5月12日下午上班時間，持棍棒毆打○○○○前○○○○○（下稱○○○○）張秀琳，使之受傷，經0000000年5月31日106年考績委員會第6次會議（下稱106年5月31日考績會議），以原告之上開行為事證確鑿，嚴重破壞紀律，情節重大，且犯後毫無悔意，怙惡不悛，決議通過一次記二大過專案考績免職後，被告依公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3項第7款、第18條但書規定，以106年6月1日輔人字第1060045724號令（下稱前處分），核布原告記二大過免職，免職未確定前，先行停職。原告不服前處分，循序提起行政訴訟，經本院107年3月15日106年度訴字第664號判決（下稱前判決）原告之訴駁回，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院108年7月25日108年度判字第367號判決（下稱前確定判決），以考績委員對涉及本身事項參與討論，違反迴避原則，廢棄原判決，將前復審決定及前處分均撤銷。原告乃以108年8月7日復職申請書申請復職，經○○○○同年月13日板榮人字第1080006218號函轉被告以108年8月26日輔人字第1080065944號令，核布原告自106年6月2日復職生效（下稱原處分1）。原告不服，提起復審，主張其於106年6月1日16時40分收受前處分，於該日即發生停職效力，復職自應回溯自000年0月0日生效，原處分1卻以106年6月2日為生效日，侵害其權利。又○○○○於108年9月11日召開108年度第3次考績委員會考績會（下稱系爭考績會議），審認上揭原告於上班時間持棍棒毆打前○○○○致傷之行為，屬破壞紀律，情節重大，有確實證據，仍決議通過一次記二大過專案考績免職。報經被告依考績法第12條第3項第7款規定，以108年10月4日輔人字第1080075764號令，核布原告記二大過免職，免職未確定前先行停職（下稱原處分2，與原處分1，下合稱原處分）。原告亦不服，提起復審。案經保訓會併案審理並遭決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠○○○○於106年5月19日上午10時許，交付原告「106年第6
次考績委員會審議懲處案件陳述通知單」，定106年5月31日上午9時許召開106年5月31日考績會議，會議決議通過將原告一次記二大過專案考績免職，被告旋即於12小時內以前處分核布原告記二大過免職，原告於106年6月1日下午16時40分簽收前處分，開始向未來發生「停職」之效力。原告循行政救濟程序，經前確定判決將前處分及前復審決定均撤銷，該確定判決於108年8月6日送達原告，原告即於108年8月7日向○○○○申請復職，被告以原處分1核布原告「復職，000年0月0日生效」，原告不服被告以業經前確定判決撤銷之前處分說明二所載：「本案受考人自收受本免職另處分之次日起停職」為復職之日期（106年6月2日），乃對原處分1提起復審，遭復審決定駁回。
㈡又原告於108年8月29日復職報到後，○○○○交予原告「10
8年第3次考績委員會審議懲處案件陳述通知單」，該通知單所載內容為「台端於106年5月12日（星期五）下午上班時間內，持棍棒毆打前○○○○張秀琳，事證確鑿，嚴重壞紀律且情節重大，依公務人員考績法第3條第3款、第12條第1項第2款第2目及同條第3項第7款之規定，建議辦理專案考績核予台端「一次記二大過免職」，該內容與上開106年之陳述通知單所載內容完全相同，即○○○○系爭考績委員會議以「相同事件」、「相同理由」、「對同一人」為「相同處分」。然前確定判決已將前處分及前復審決定均撤銷，其理由為0000000年5月31日考績會議「有破壞程序公信之瑕疵無從補正，已違背正當法律程序，而有違失之情事」，即指摘被告前處分違背正當法律程序之程序違法，且無從補正，即無重為職權調查事證之餘地。且前確定判決之主文並非「原判決廢棄，發回臺北高等行政法院」，判決理由亦無「最高行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證」等語，使被告及○○○○已無對被撤銷之前處分重為調查結果之認定，並維持已撤銷前處分之權力。○○○○卻否定前確定判決之確定力，漠視司法院大法官釋字第368號解釋之拘束力，違反政訴訟法第213條、第216條及法務部102年08月23日法律字第10203508870號函釋，仍執意建議被告核予原告一次記二大過，免職，被告據以為原處分2，嚴重違憲、違法。
㈢原處分2係原告免職處分，原處分1係原告復職日為106年6月
2日之處分，審視2處分，非為同一或同種類之事實上或法律上原因，即不得合併審議及決定，保訓會將原告對原處分1及原處分2分別提起之復審，合併審議，並合併決定，違反公務人員保障法第62條規定，實屬嚴重程序違法，復審決定應予撤銷。
㈣0000000年度考績委員會之考績委員有11人，除有當然
委員1人外，指定委員有6人、票選委員有4人，是否符合考績委員會組織規程第2條第6項前段規定：「第2項委員，每滿4人應有2人由本機關受考人票選產生之」，容有疑義。蓋依考績委員會組織規程第2條第2項前段、第5項規定，應有委員5、9、13、17、21人5種合憲適法之組成方式（4或4的倍數加1），○○○○之考績委員11人，實乃故意違憲違法等語。
㈤並聲明：⒈復審決定及原處分均撤銷。⒉請求作成原告復職期日為106年6月1日之行政處分。
四、被告則以：㈠原處分1係就前處分核定原告一次記二大過專案考績免職「
未確定前先予停職」此一法律事實所為之復職核定，依考績法第18條但書規定：「但考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」、同法施行細則第24條第1項規定：「本法第18條但書……所稱未確定前，應先行停職，指受考人自收受一次記二大過專案考績免職令……之次日起，停止其職務。」原告於106年6月1日收受前處分時，該處分尚處於未確定狀態，由於前處分並無生效日期之載示，依考績法施行細則第24條規定，乃自原告收受原免職處分日（106年6月1日）之次日，即106年6月2日起先行停職，此參銓敘部原動態登記亦係以106年6月2日為停職生效日可明。嗣前處分既經前確定判決撤銷，則上開先予停職即失所附麗，應予復職並自原停職之日即000年0月0日生效，殆無疑義。原告主張復職令生效日期應為106年6月1日云云，實屬誤解，不足為採。
㈡前確定判決將前處分撤銷之理由係指摘應自行迴避之106年5
月31日考績委員違反迴避義務所生程序瑕疵致違背正當法律程序，且該程序瑕疵於前處分據以作成之0000000年5月31日考績會議審議程序中已無從補正。而非指摘事件事實尚欠明確，亦非指摘該事件與考績法第12條第3項第7款間之涵攝及適用違法，其差異應予辨明。前處分既經前確定判決撤銷在案，即回歸106年5月12日下午原告預謀並持棍棒毆打○○○○前○○○○張秀琳致傷開始，並受前確定判決指摘前處分程序違法之拘束，經0000000年9月11日召開系爭考績會議，已給予原告陳述及申辯機會，且無應迴避而未迴避之情事，經該次會議審查原告犯行及犯後言行態度，決議依考績法第12條第3項第7款規定，建議一次記二大過專案考績免職，報經被告依權責審查並於108年10月4日核定原處分，洵無原告指稱違反司法院大法官釋字第368號解釋，而有「以同一違法之理由，對同一人為同一處分或決定」之情事，原告之主張洵不足採。
㈢考績法第14條第1項後段但書規定，係針對「長官僅有一級
」或「因特殊情形報經上級機關核准不設置考績委員會」等2種情形，除擬予考績免職人員始應送經上級機關考績委員會考核外，其餘考績案件則逕由其長官考核。再依考績委員會組織規程（下稱組織規程）第3條規定，考績委員會職掌為本機關職員及直屬機關首長年終考績、另予考績、專案考績及平時考核獎懲之初核或核議事項。被告所屬○○○○依其編制表，於非主管職務之上置組長、室主任等一級單位主管及主任（首長）等2級長官，另○○○○依考績法第15條及組織規程相關規定，組成考績委員會，是不屬「長官僅有一級」或「因特殊情形報經上級機關核准不設置考績委員會」等2種情形，爰無考績法第14條第1項但書之適用，至屬明確。而○○○○考績委員會本於上開組織規程第3條所定職掌，就所屬職員系爭專案考績進行核議，悉遵考績相關法令從事，並無違誤。原告之主張錯引法令，誤導判斷，更無足採。
㈣依行政院與所屬中央及地方各機關學校公務人員獎懲案件處
理要點第2點第1項規定，「各機關現職、退休或離職人員之獎懲，除一次記二大功（過）專案考績，應經各主管機關或授權之所屬機關核定後，由主管機關送銓敘部銓敘審定外，由各權責機關核定，並於人事資料內註記。」被告就所屬機構職員一次記二大功（過）專案考績案件並未下授核定權責，原處分經○○○○系爭考績會議後，報經被告審查後核定發布，於法無違。
㈤依組織規程第2條第2項、第6項規定，考績委員會置委員5人
至23人，每滿4人應有2人由機關受考人票選產生之。可知係採「每『滿』4人」分段計數，並非等同於票選委員人數須占考績委員人數之2分之1。0000000年度考績委員會置委員11人，其中票選委員4人，合於前開組織規程第2條第6項規定。原告主張亦屬誤解，不足為採等語，資為抗辯。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有前處分（原處分卷第1-2頁）、前確定判決（本院卷第75-93頁）、原告108年8月7日復職申請書（本院卷第51-53頁）、原處分1（原處分卷第39頁）、原處分2（原處分卷第113-114頁）、復審決定（原處分卷第119-126頁）等件影本在卷可稽，自堪認為真實。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告所為原處分1及原處分2是否適法？
六、本院之判斷：㈠按考績法第2條規定：「公務人員之考績，應本綜覈名實、
信賞必罰之旨，作準確客觀之考核。」第3條第3款規定：「公務人員考績區分如左：……三、專案考績：係指各官等人員，平時有重大功過時，隨時辦理之考績。」第12條第1項第2款第2目、第2項後段、第3項第7款規定：「（第1項）各機關辦理公務人員……專案考績，分別依左列規定：……二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：……㈡一次記二大過者，免職。……（第2項）……專案考績不得與平時考核功過相抵銷。（第3項）非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：……七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。」第14條第1項、第3項及第4項規定：「（第1項）各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。但非於年終辦理之另予考績或長官僅有一級，或因特殊情形報經上級機關核准不設置考績委員會時，除考績免職人員應送經上級機關考績委員會考核外，得逕由其長官考核。……（第3項）考績委員會對於擬予……一次記二大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之機會。（第4項）第1項所稱主管機關為總統府、國家安全會議、五院、各部（會、處、局、署與同層級之機關）、省政府、省諮議會、直轄市政府、直轄市議會、縣（市）政府及縣（市）議會。」第15條規定：「各機關應設考績委員會，其組織規程，由考試院定之。」第18條但書規定：「但考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」次按同法施行細則第14條第3項前段「依……本法第12條規定一次記二大過之專案考績，應引據法條，詳述具體事實，經核定機關核定後，由主管機關送銓敘部銓敘審定。……」第24條第1項規定：「本法第18條但書……所稱未確定前，應先行停職，指受考人自收受一次記二大過專案考績免職令、……之次日起，停止其職務。」㈡又按考試院依考績法第15條規定授權訂定之組織規程第2條
第1項、第2項、第4項、第6項規定：「（第1項）考績委員會委員之任期一年，期滿得連任。（第2項）考績委員會置委員5人至23人，除本機關人事主管人員為當然委員及第6項所規定之票選人員外，餘由機關首長就本機關人員中指定之，並指定1人為主席。主席因故未能出席會議者，得由主席就委員中指定一人代理會議主席。……（第4項）第2項當然委員得由組織法規所定兼任人事主管人員擔任；指定委員得由機關首長就組織法規所定本機關兼任之副首長及一級單位主管指定之。……（第6項）第2項委員，每滿4人應有2人由本機關受考人票選產生之。受考人得自行登記或經本職單位推薦為票選委員候選人。」第8條第1項規定：「考績委員會開會時，委員、與會人員及其他有關工作人員，對涉及本身之事項，應自行迴避；對非涉及本身之事項，依其他法律規定應迴避者，從其規定。」再按銓敘部為統一訂定公務人員一次記二大功（過）專案考績之執行程序，經邀集相關機關開會研商獲致結論及作業程序如下：「會商結論：……㈡受考人於收受一次記二大過免職獎懲令後，即以主管機關發布之獎懲令作為救濟之標的及救濟程序之開始。……」「作業程序：各機關辦理公務人員專案考績……一次記二大過之作業程序……㈠處分作成部分：由各機關主管人員依受考人之具體事實簽報擬予一次記二大功（過）獎懲處分，遞送考績委員會初核，機關長官覆核後，陳報主管機關；由主管機關核定並發布一次記二大功（過）獎懲令，……受考人係一次記二大過專案考績免職者，該免職獎懲令應附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定，暨受考人收受免職獎懲令之次日起停職；……」（銓敘部92年8月14日部法二字第0922274116號書函參照）。復按被告發布之「國軍退除役官兵輔導委員會職員獎懲作業規定」第1點、第5點、第9點、第15點第1款分別規定：「本會職員之獎懲案件，悉依下列各項獎懲作業規定及標準辦理。」「一次記二大過之標準，依公務人員考績法第12條第3項……所列規定辦理。」「各單位對於獎懲案件，應根據具體事實，本有功必賞、有過必罰之旨，確依本職員獎懲作業規定所訂之標準、公務人員考績法及其施行細則，公平審慎覈實辦理。」「作業程序：㈠各所屬機構副首長以下職員獎懲案，除專案考績一次記二大功（過）應報會核定發布外，其餘由各所屬機構依權責核布獎懲令，其懲處令副本應送本會備查。」經核上開規定，係考績主管機關就考績委員會之組成、召開及相關作業程序，所為之技術性、細節性規定，未增加法律所無之限制，亦未逾越考績法授權範圍及目的，與法律保留原則無違，機關辦理相關考績事項時，自得適用之。
㈢依公務員服務法第5條規定，公務員應負有謹慎勤勉及保持
品位之義務，否則依同法第22條規定，應按情節輕重，分別予以懲處。而考績法第12條第3項第7款所稱「情節重大」，係以不確定法律概念予以規範，即係賦予該管機關相當程度之判斷餘地，倘於個案中經由該管機關依其專業知識及社會通念予以判斷，而其判斷並無恣意濫用情事，尚難指為違法（最高行政法院96年度判字第198號判決意旨參照）。再者，考績法就「破壞紀律，情節重大」無從鉅細靡遺悉加規定，其雖以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷（例如經考績會認定判斷），其意義亦非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，是其與法律明確性原則尚無不合（司法院釋字第432號、第545號解釋意旨參照）。又不確定法律概念，如存有多數皆為可接受之決定可能性時，基於憲法之功能分配，行政法院之審查範圍僅能審查行政機關之決定是否合法，而非以本身之見解取代行政機關之判斷，此乃尊重行政機關之判斷餘地，然就行政機關之法律解釋是否正確、事實認定有無錯誤、是否遵守有關程序規定，是否根據與事件無關之考量觀點、是否遵守一般之評價標準，行政法院仍得予審查。
㈣經查，原告係被告所屬○○○○薦任第8職等專員，於106年
5月12日下午上班時間內，手持其所有而置放其車內之塑鋼材質棍棒進入○○○○行政大樓，先至3樓該家主任楊長政辦公室，質疑為何懲處原告，旋轉往2樓人事室，以手持之塑鋼材質棍棒，毆打當時之○○○○張秀琳頭部及腹部等部位，造成張秀琳頭部前額22公分血腫、腹部挫傷而至亞東紀念醫院急診求診，其後○○○○召開106年5月31日考績會議，以原告之上開行為事證確鑿，嚴重破壞紀律，情節重大，且犯後毫無悔意，怙惡不悛，決議通過一次記二大過專案考績免職，○○○○乃以106年6月1日板榮人字第1060004282號獎懲建議函送被告核定；被告審認上情，依考績法第12條第3項第7款、第18條但書規定，以前處分核布原告記二大過免職，免職未確定前，先行停職。原告於106年6月1日收受前處分，不服前處分，循序提起行政訴訟，經本院前判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以前確定判決，認考績委員對涉及本身事項參與討論，違反迴避原則，廢棄前判決，將前復審決定及前處分均撤銷。原告遂向○○○○於108年8月7日申請復職，該家以原處分1核布原告自106年6月2日復職生效，繼於108年9月11日召開系爭考績會議，審認上揭原告於上班時間持棍棒毆打前○○○○致傷之行為，屬破壞紀律，情節重大，有確實證據，仍決議通過一次記二大過專案考績免職。報經被告依考績法第12條第3項第7款規定，以原處分2核布原告記二大過免職，免職未確定前先行停職等情，為兩造所不爭執。被告之前處分經前確定判決予以撤銷後，原告申請復職，因原告於106年6月1日收受前處分時，前處分尚未確定，依考績法第18條但書、同法施行細則第24條第1項規定，自受考人即原告收受一次記二大過專案考績免職令之前處分之次日，即106年6月2日起先行停職，此參諸前處分說明二明載：「依公務人員考績法第18條但書規定，考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。本案受考人自收受本免職令處分之次日起停職。」等語可明（本院卷第55頁）。原告既係於106年6月2日起先行停職，則其復職自應於000年0月0日生效，原處分1以原告復職自000年0月0日生效，於法即無違誤。
原告主張復職令生效日期應為106年6月1日云云，要屬無據。又原告已自承其於106年5月12日下午上班時間內，有毆打○○○○前○○○○致傷之行為，則被告以系爭毆打事件，業依上開考績法等相關規定及程序，經系爭考績會議依其社會通念予以判斷，其判斷並無恣意濫用情事，且為一般受規範者所得預見，經審酌系爭毆打事件之原告行為程度、犯後態度及對公務紀律之影響，認原告危害官箴，且無視行政體制、對公務人員執行公務應有之尊嚴及人身安全保障等，於上班時間，預謀並持棍棒毆打公務人員致傷，事證確鑿，嚴重破壞紀律，情節重大，且犯後毫無悔意，怙惡不悛，已該當考績法第12條第3項第7款「破壞紀律，情節重大，有確實證據者」之要件，爰以原處分2核布原告一次記二大過免職，免職未確定前先行停職，核其判斷並無恣意濫用或其他違法情事，於法亦無違誤。
㈤原告雖主張被告以同一違法之理由，對同一人為同一處分或
決定，無視前確定判決確定力，竟重為相同內容之免職處分，確屬違誤，且前確定判決並無「由被告另為適法處分」之諭示，被告於本案逕自為免職處分之原處分2，自屬違法云云。惟查，前確定判決係認「迴避制度主要在確保決定的公正性，避免各種影響決定可信賴性的不客觀及偏頗行為出現。迴避事由的產生，可分為絕對與相對事由，絕對事由之應迴避之人，自始即不得參與決定之程序，伴隨的是自行迴避、聲請迴避及依職權命迴避之順序；而相對事由，基本上屬於聲請迴避，原則上由聲請者舉證在無迴避下，程序之進行或結果將產生偏頗之虞，至是否有偏頗，應依一般社會通念，合理判斷之。就考績事件應自行迴避的考績委員，參與考績委員會之討論，即使於討論結束後未參與結果之表決，仍屬決定程序的參與，構成應迴避之考績委員參與考績初核決議之瑕疵，且此破壞程序公信之瑕疵無從補正，已違背正當法律程序。查上訴人（即原告）因於106年5月12日持棍棒毆打00000000張秀琳，經依考績法第3條第3款規定辦理專案考績，依組織規程第2條第1項規定，張秀琳乃考績委員會之當然委員，惟其係本案之被害人，對於涉及本身之事項，依組織規程第8條第1項規定本應自行迴避，然觀之106年5月31日考績會議紀錄，張秀琳在該次會議先說明案情，並於上訴人陳述意見後，參與本件專案考績事件的討論，其雖在考績委員進行結論的表決之前離開而未參與表決，依前開規定及說明，亦已然違反迴避規定，原判決就此部分以張秀琳於陳述意見後離開會場而迴避表決，認為其已迴避，容有涵攝錯誤及判決適用組織規程第8條第1項規定不當之違誤。而據此違反迴避義務之考績會議決議所作成之原處分，即屬違法。」等情（本院卷第87-89頁），而廢棄前判決，撤銷前處分及前復審決定。亦即，前確定判決係以0000000年5月31日考績會議之考績委員違反迴避規定而有程序上之瑕疵，考績會議決議違反迴避義務所作成之前處分違法，因而廢棄前判決，撤銷前處分，此有前確定判決存卷可稽。是以，前確定判決並未就訴訟標的（即前處分）之實體部分予以論究，則依行政訴訟法第213條規定反面解釋，前處分並未經確定之終局判決裁判，尚未有確定力。又前確定判決既係因認106年5月31日考績會議決議違反迴避義務，所作成之前處分違法而撤銷前處分，則被告受前確定判決之拘束效力，對原告之系爭毆打事件回復至尚未作成之狀態，自應由○○○○考績會另依法重新以合法程序作成適法之決議，報請被告核定發布，再由被告依法作成適法之處分。從而，原告主張被告違反前確定判決意旨，逕自作成原處分2，即屬違法云云，容屬其一己之法律見解，並無可採。
㈥原告又主張考績委員會委員之組成依組織規程第2條第2項、
第5項規定，應有委員5、9、13、17、21人之組成方式，0000000年度考績委員會之考績委員有11人，實乃故意違憲違法云云，惟按組織規程第2條第2項規定：「考績委員會置委員5人至23人，除本機關人事主管人員為當然委員及第6項所規定之票選人員外，餘由機關首長就本機關人員中指定之，並指定一人為主席。主席因故未能出席會議者，得由主席就委員中指定一人代理會議主席。」關於由票選產生之考績委員人數，82年6月18日修正發布之組織規程第2條第3項原規定「每滿5人，應有1人」，89年9月26日修正為「每滿3人應有1人」，98年5月25日於第2條第4項修正為「每滿4人應有2人」，參之「為強化考績委員會民主性，並落實票選委員核議功能，故修正本項前段規定，酌予提高委員人數每滿4人應有2人以票選方式產生。例如考績委員會委員總人數為12人，即應有6人由本機關受考人票選產生，又如考績委員會委員總人數為23人，即應有10人由本機關人員票選產生」之修正理由，可知，現行組織規程第2條第6項前段考績委員，每「滿」4人應有2人由票選產生之規定。○○○○之考績委員11人符合上揭組織規程第2條第2項規定，其中票選委員4人，亦符合前開同條第6項規定。原告以此就○○○○之考績委員會委員計11人，其中票選產生之委員4人為由，指摘考績會組織違反組織規程第2條第6項規定，尚不足採。㈦原告復主張被告訴訟代理人所提出之委任狀，其委任人簽章
，僅有電腦打字，所蓋之官銜章為「國軍退除役官兵輔導委員會主任委員」，並無明示馮世寬之文字，該委任狀違反訴狀之要式行為，為無效之委任狀云云，查行政訴訟法第50條之委任書，係為證明授與訴訟代理權的文書，為書證之一種，而非書狀，本可不拘形式。當事人為機關之案件，該機關委任訴訟代理人之委任書，如已蓋用機關印信及機關首長職章，依公文程式條例第3條規定，已得認機關首長有代表機關為該委任行為之意思，故雖未由機關首長簽名或蓋用私章，其程式應為合法。本件被告訴訟代理人林弘勳提出之109年4月21日委任書，已蓋用機關印信及機關首長職章（本院卷第162頁），依上說明，程式合法，且已足明確其代理權之存在。原告以該委任狀沒有機關首長馮世寬之簽名或蓋章，指摘該委任狀無效云云，當無可取。
㈧原告另主張原處分1係復職處分、原處分2係免職處分，2處
分非為同一或同種類之事實上或法律上原因，不得合併審議及決定，保訓會將原告對原處分1及原處分2分別提起之復審，合併審議，並合併決定，違反公務人員保障法第62條規定，實屬嚴重程序違法云云。按公務人員保障法第62條規定：
「分別提起之數宗復審事件係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，保訓會得合併審議，並得合併決定。」查原處分1係復職處分、原處分2係免職處分，該2處分均係基於同一之事實上原因即原告之系爭毆打事件行為所為之處分，保訓會依上開規定，合併審議及合併決定，以符審理程序經濟之原則，於並無不合，原告之主張，誠無足取。
㈨原告再主張就刑事判決之層面，其無任何犯罪行為，被告、
○○○○以原告有殺人未遂之刑事犯罪為由，依考績法第12條第3項第7款作成免職處分，違反憲法第23條、行政程序法第7條規定云云，惟按公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規為斷，而非以刑事責任之有無作為唯一判斷之依據；縱刑事案件判決「刑事案件被告」無罪，亦不足以作為該「刑事案件被告」於行政訴訟事件中行政責任有無之論斷。且刑罰與行政罰之規範目的尚屬有別，兩者之構成要件亦非一致，不該當於刑罰構成要件之行為，亦非當然不該當於行政罰之構成要件，且行政機關對於是否構成行政罰之事實認定，本得依職權為之，不受刑事法院認定之事實所拘束，是自不能以該事實未經刑事法院認定已構成犯罪，遽認行政機關所為行政懲處，即係違法。查原告已有該當於考績法第12條第3項第7款之情事，原處分2予以免職（免職未確定前先行停職），核無不合，已如前述。故原告主張系爭毆打事件未經刑事審認有罪，被告、○○○○以其有殺人未遂之刑事犯罪為由，依考績法第12條第3項第7款作成免職處分，違反憲法第23條、行政程序法第7條規定云云，殊無足採。
㈩至原告主張考績法第14條第1項但書明文規定：「非於年終
辦理之另予考績或長官僅有一級，或因特殊情形報經上級機關核准不設置考績委員會時，除考績免職人員應送經上級機關考績委員會考核外，得逕由其長官考核」，同條第4項規定被告為第1項所稱之主管機關，則有關原告之免職處分，依上開第14條第1項但書、第4項規定，應由被告召開考績會考核，被告將原告之免職處分交由○○○○考績會決議，於法無據云云。按考績法第3條規定：「公務人員考績區分如左：一、年終考績：係指各官等人員，於每年年終考核其當年1至12月任職期間之成績。二、另予考績：係指各官等人員，於同一考績年度內，任職不滿1年，而連續任職已達6個月者辦理之考績。三、專案考績：係指各官等人員，平時有重大功過時，隨時辦理之考績。」又同法第14條第1項規定，於79年12月28日修正公布：「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官執行覆核後，送銓敘機關核定。但長官僅有一級或因特殊情形不設置考績委員會時，得逕由其長官考核。」嗣於86年6月4日修正公布：「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關核定，送銓敘部銓敘審定。但長官僅有一級或因特殊情形不設置考績委員會時，得逕由其長官考核。」90年6月20日修正公布施行迄今：「各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。但非於年終辦理之另予考績或長官僅有一級，或因特殊情形報經上級機關核准不設置考績委員會時，除考績免職人員應送經上級機關考績委員會考核外，得逕由其長官考核。」而揆諸90年6月20日修正公布考績法第14條第1項但書規定之立法理由：「……三、復查公務人員因辭職、退休、資遣、死亡或留職停薪等均可隨時辦理另予考績。由於是類人員係於可辦理另予考績事由發生後便得辦理另予考績，為求簡化考績程序，爰規定是類非於年終辦理之另予考績，得不經考績委員會核議，逕由其長官考核。又因特殊情形，例如機關首長、單位主管及受考人總數少於或等於考績委員會委員人數；或機關考量特殊情況，報經上級機關核准不設置考績委員會者，均得逕由其長官考核。復以考績免職處分將改變公務人員身分，允宜審慎，因此增列不設考績委員會之機關對屬員所作之考績免職處分，應逕送上級機關考績委員會考核之規定。爰本條第1項後段但書規定修正如上。」等語（立法院公報第90卷第30期院會紀錄第354-355頁）。由是可知，考績法第14條第1項但書規定，係就非於年終辦理之另予考績、或長官僅有一級，或因特殊情形報經上級機關核准不設置考績委員會者，得逕由其長官考核，而有關除書免職處分應逕送上級機關考績委員會考核規定，則係就不設考績委員會之機關對屬員所作之考績免職處分所為之規定，如非屬上述之情形，公務人員之考績均應適用考績法第14條第1項本文規定甚明。查原告係因106年5月12日下午上班時間內，手持塑鋼材質棍棒，毆打○○○○當時之○○○○而遭被告考核，為一次記二大過免職處分，屬考績法第3條第3款規定之專案考績，而非同條第2款規定之另予考績，且○○○○之編制非屬長官僅有一級，有○○○○編制表在卷足按（本院卷第205-206頁），亦無有因特殊情形報經上級機關核准不設置考績委員會之情，自無考績法第14條第1項但書之適用，而應適用同條第1項本文規定。是原告系爭毆打事件由○○○○考績委員會初核建議一次記二大過免職，○○○○長官覆核，再經由主管機關即被告核定記二大過免職處分，於法尚無不合。原告主張其免職處分應適用考績法第14條第1項但書規定，應由被告召開考績委員會考核云云，容屬其一己之法律見解，洵無可採。
七、綜上所述，前確定判決將前處分撤銷，被告據此而為原處分1之復職處分，原告復職自000年0月0日生效；被告又依相關事證，審認原告破壞紀律，情節重大，有確實證據，該當考績法第12條第3項第7款所定一次記二大過情事，以原處分2核布原告免職，免職未確定前先行停職，揆諸前揭規定及說明，並無違誤，復審決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分，並請求被告作成106年6月2日復職生效日之行政處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
書記官 劉道文