臺北高等行政法院判決
109年度訴字第792號原 告 蔡坤龍訴訟代理人 詹素芬律師（法扶律師）被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）住同上訴訟代理人 梁建智
陳榮祥上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服臺北市政府中華民國109年5月11日府都建字第1093041195號函之異議決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：本件行政訴訟起因原告所有門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○號之鋼架、同巷3號、5號1樓之違章建築（下稱「系爭建物」），前經被告以民國105年5月13日北市都建字第10561148900號函、106年3月21日北市都建字第10631087300號函、第00000000000號函等（下合稱「「認定違建前處分」）查報認定違反建築法第25條在案。之後被告以109年3月5日北市都建字第1093154458、1093154461號函（下合稱「原處分」），通知原告於109年3月22日前自行拆除改善，逾期將於同年月23日執行強制拆除。原告於109年3月26日、27日已自行拆除系爭建物完畢，仍對原處分有所不服，向被告聲明異議遭無理由駁回，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：（一）系爭建物是由原告祖父母於45年間即設籍居住的房屋，因老舊導致壁體風化，木造樑柱遭蛀蝕，基於人身居住安全考量，方以耐用便宜之金屬略加修繕，使用水泥包覆以避免壁體進一步風化造成危害，且原告為低收入戶，無多餘金錢為擅自建造情事，僅為保障居住者人身安全所為之修繕，並無被告所述將原有木支架屋頂拆除改用金屬構造重新搭建並有增高行為而違反建築法第25條規定之情事。被告無端指摘原告有違反建築法第25條規定擅自建造情事，明顯與事實不符。（二）聲明：確認原處分為違法。
三、被告答辯要旨及聲明：（一）系爭建物未經申請擅自將原有木支架屋頂全部拆除改用金屬構造重新搭建並有增高行為，已違反建築法第25條等相關規定，故前以105年5月13日北市都建字第10561148900號函查報在案。嗣後，除與5號之共同壁磚牆保留外，其餘3面牆壁全部擅自拆除後，重新搭建並增高，違反建築法第25條等修繕相關規定，故另以106年3月21日北市都建字第106310873號函查報在案。原告於109年2月27日向臺北市違章建築爭議處理委員會申請審議，經決議為維持認定違建前處分。被告以原處分通知自行拆除後，原告已於109年3月26日、27日自行雇工拆除改善完竣辦理結案。（二）聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）依行政訴訟法第6條第1項規定，提起確認已執行而無回復原狀可能之行政處分為違法之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂具有「即受確認判決之法律上利益」（學說又稱確認利益），須因行政處分是否違法不明確，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，且上開危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高行政法院103年度判字第67號判決意旨、最高法院27年上字第316號、42年臺上字第1031號等前民事判例意旨參照）。再者，依行政訴訟法第6條第3項規定，確認行政處分違法之訴仍有所謂「確認訴訟補充性原則」之適用。凡此，均在促使原告使用法院應循有效權利保護方式進行訴訟，以確保訴訟資源之有效性利用。故倘已執行而無回復原狀可能之行政處分是否違法的爭議，其所導致原告在法律上地位受侵害之危險，得由原告以給付訴訟（如國家賠償或民事損害賠償訴訟）逕予除去，並得滿足其權利保護之最終需求者，原告不循該等給付訴訟去直接排除其法律地位之危險，同時滿足其權利保護之需求，卻逕提確認行政處分違法之訴，不僅違背確認訴訟之補充性原則，也欠缺必須由確認訴訟才得以排除危險之「即受」確認判決的法律上利益。尤其行政處分在原告並未遲誤行政爭訟之期間，還未提起行政訴訟之前，即已執行而無回復原狀可能者，原告提起確認行政處分違法訴訟之目的，若僅以之為國家賠償或其他民事損害賠償訴訟之先決問題，由於受理國家賠償或其他民事損害賠償訴訟之民事法院，於審究是否構成國家賠償責任或其他民事賠償責任所涉及行政處分不法性之判斷問題，原得就構成國家賠償責任或民事損害賠償責任的構成要件自行審查判斷，並不受行政法院判決認定事實之拘束，且原告並未因遲誤行政救濟第一次權利保護方式，而就損害之發生或擴大與有過失，其不先行行政訴訟而逕行提起國家賠償訴訟，並不影響其損害賠償得以請求之範圍，故原告縱未另行提起確認行政處分違法訴訟，不僅絲毫不減損原告直接提起國家賠償或其他民事損害賠償訴訟所得尋求權利保護之有效性，且民事法院有關行政處分不法性判斷既不受行政法院判決之拘束而得獨立自為相左之認定，行政法院就確認行政處分違法訴訟即使按原告之請求而為判決，該判決也不足以除去原告法律地位上不安之狀態。至於行政法院確認判決就行政處分不法性之判斷意見，在現實上對審理國家賠償或其他民事損害賠償訴訟之民事法院而言，或具參考價值，但行政法院審理確認行政處分違法訴訟，必須足以排除原告在法律上地位之危險，而非僅淪為提供公法上法律爭議參考意見之機關，況民事法院是否參採行政法院判決見解，仍繫於其對行政法院判決見解願否認同，或逕基於簡省自行認定之勞費，或避免裁判歧異等等不確定考量而定，自不得因行政法院判決對民事法院審理訴訟在現實上或具參考價值，即謂此為「即受確認判決之法律上利益」。倘原告於前述情形下仍在可有效滿足權利保護需求之民事損害賠償給付訴訟之外，另提起確認行政處分違法訴訟，參照前開說明，不僅違反確認訴訟補充性原則，也欠缺即受確認判決之法律上利益（同此見解者，參見劉宗德、彭鳳至，「行政訴訟制度」，翁岳生編「行政法（下）」，3版，第445頁；又此亦為德國行政法院向來學界與實務並無歧異之穩定見解，可參見德國行政法院法學關於此點之註釋說明，中文翻譯版本可見「德國行政法院法逐條釋義」，司法院109年11月印行，第0000-0000頁邊碼118，德文另一版本同此說明，見Schoch/Schneider/Bier/R iese,34.EL Mai2018,VwGO§113, Rn.130。學界見解，可參見Goepfert,Die Fortsetzungsfeststellungsklage, S.72
ff..）。簡言之，原處分規制效力在原告提起行政訴訟以前便已不存在者，此時，原告若為請求損害賠償，逕行提起國家賠償或民事損害賠償的給付訴訟，就可達成其權利保護目的，並無即受確認判決的法律上利益。又參酌最高行政法院前90年6月份庭長法官聯席會議決議意旨，欠缺即受確認判決法律上利益者，屬欠缺權利保護必要，應以判決駁回之。
（二）本件確認原處分為違法之訴不具確認利益：經查，本件下命拆除系爭建物之原處分經被告於109年3月5日作成後，在尚未逾訴願期間以前，原告已依原處分規制意旨，於109年3月26日、27日自行拆除系爭建物完畢而無回復原狀可能，此為兩造所共認的事實，並有原處分及系爭建物拆除結案報告、違建查報案件明細表等在卷可稽（見原處分卷第20-21、22-25、26-27頁，本院卷第67-81頁）。原告嗣後於同年7月6日提起本件行政訴訟，訴請確認原處分為違法，且參其提起本件確認訴訟的權利保護目的，是為其後續請求國家賠償的基礎，業經原告當庭陳明（見本院110年1月20日準備程序筆錄），參照前開說明，原告以提起本件確認原處分為違法之訴，作為國家賠償賠償訴訟之先決問題，依其所訴之事實，其起訴欠缺即受確認判決的法律上利益，欠缺權利保護必要，在法律上顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、結論，本件原告之訴為顯無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 楊 坤 樵法 官 梁 哲 瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
書記官 朱倩儀