臺北高等行政法院判決
109年度訴字第717號111年7月7日辯論終結原 告 陳岷琨訴訟代理人 羅一順 律師複 代理 人 張益昌 律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 詹榮鋒（局長）訴訟代理人 陳啟聰
林建勇鄒佳宏
參 加 人 魏詠蓁訴訟代理人 張慶林 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服新北市政府中華民國109年4月21日新北府訴決字第1090183559號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：參加人因所有新北市樹林區北園段509地號土地(下稱申請基地)建築需要，委託訴外人省聯工程有限公司(下稱省聯公司)，於民國106年9月15日向被告申請指定建築線，因涉及申請基地臨接之供公眾通行巷道，省聯公司乃向被告申請認定新北市樹林區民權街及柑園街1段132巷為現有巷道。嗣經被告依107年8月8日修正前，即行為時新北市建築管理規則（下稱系爭建管規則）第2條第1項第1款之規定，認定樹林區民權街；及申請基地西側樹林區柑園街1段132巷，即自北84線5K+660處為起點，至基地前路段0k+000至0k+224.40路段（下稱系爭巷道）為現有巷道，並依新北市政府辦理非都市土地建築基地建築線指定及現有巷道認定作業要點（下稱系爭作業要點）第8點第2項第3款規定，以106年11月22日新北工養字第10636563731號公告（下稱106年11月22日公告）建築線指定圖，自106年11月28日起30天。嗣續以107年1月29日新北工養字第1073604556號函（下稱原處分），其中認定申請基地臨接之系爭巷道為具公用地役關係之現有巷道，現有寬度約為6.30公尺至2.00公尺不等寬。原告於108年12月6日向被告所屬養護工程處（下稱養工處）提出陳情書，主張系爭巷道坐落於其所有之新北市樹林區北園段526地號土地(下稱系爭土地)之部分，即系爭巷道自0K+00至0K+29.91路段(下稱系爭路段)，係未經原告同意擅自鋪設柏油不法拓寬而生，侵害其所有權，經被告所屬養工處以108年12月19日新北養一字第1084362101號函（下稱養工處108年12月19日函）及新北市樹林區公所(下稱樹林區公所)以108年12月23日新北樹工字第1082500066號函（下稱樹林區公所108年12月23日函）復原告略以：系爭巷道業經原處分認定為現有巷道，並由樹林區公所養護。原告不服，提起訴願，經決定駁回，原告猶為不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠原告未收到系爭巷道經認定為現有巷道之通知，未能於被告1
06年11月22日公告期間提出異議，嗣因原告提出陳情，接獲養工處108年12月19日函及樹林區公所108年12月23日函復後，始知系爭土地之系爭路段已經被告認定為現有巷道。原處分依系爭建管規則第2條第1項第1款之規定，認定系爭巷道為具有公用地役關係之現有巷道，核屬確認性質之一般處分。又原告所有系爭土地之系爭路段，因原處分之認定，影響其身為所有權人之支配使用權利，應提起撤銷訴訟以為救濟。
㈡原處分認定系爭巷道之系爭路段為現有巷道，難謂適法，應予撤銷：
⒈司法院釋字第400號解釋，既成道路公用地役關係之成立須具
備：「不特定之公眾通行所必要。於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。經歷之年代久遠未曾中斷。」等要件，始可認定形成「既成道路公用地役關係」，並不以該道路經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要。另既成道路成立公用地役關係，固須經歷之年代久遠而未曾中斷，然所謂年代久遠並不必「限定其期間」，僅須時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）即可。
⒉申請基地沿線寬度達2公尺以上即可指定建築線，然系爭巷道
於系爭土地之系爭路段，最寬處達4.18公尺，顯大於既成道路供公眾通行所需最小寬度2公尺。且毗鄰系爭土地，亦屬於系爭巷道範圍內之新北市樹林區北園段527地號土地，屬於國有土地，面積約為系爭巷道之三分之二，應已達最小寬度2公尺而堪供通行，原處分認定屬於原告所有系爭土地之系爭路段為現有巷道，係遭被告不當拓寬鋪設柏油，顯非供公眾通行所必要，侵害原告之財產權，有違比例原則。
⒊系爭巷道之系爭路段不符「於通行之初，土地所有權人並無
阻止之情事」、「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件：⑴系爭巷道於通行之初並未途經原告所有系爭土地部分，係因
後來被告施作柏油路面，未按同段527地號國有土地既成巷道之範圍及面積鋪設，不當拓寬道路所致。經104年實施土地重測，地政機關通知原告後，原告即向被告陳情，要求刨除不當占用之路面，已於系爭路段遭人通行之初，立即提出異議，顯非「於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」。
⑵訴願決定徒以林務局農林航空測量所84年6月22日及105年7月
6日兩份空照圖，即認定系爭巷道已通行達20年未曾中斷，且通行之初並無圍堵之情狀，認定系爭巷道合於公用地役關係之要件。然上開航照圖僅能證明系爭巷道有部分於通行之初，土地所有權人並未阻止且長達20年未曾中斷，然就被告鋪設柏油時不當拓寬路面致占用系爭路段部分，占用時間非長，不符「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件。
㈢聲明：
訴願決定及原處分關於認定系爭路段為現有巷道部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠原處分就系爭巷道包括系爭路段為現有巷道之認定，符合司法院釋字第400號所指公用地役關係之要件：
⒈參加人委託省聯公司申請被告認定系爭巷道為現有巷道，被
告所屬養工處即於106年9月26日邀集各相關單位人員，依據「非都市土地人民申請供公眾通行現有巷道認定作業審查表」(下稱現有巷道認定審查表)，至現場勘查會勘，查明系爭巷道符合系爭建管規則第2條第1項第1款所定「公用地役關係之巷道」，並依新北市樹林戶政事務所106年9月21日新北樹戶字第1063877137號函(下稱樹林戶政所106年9月21日函)復，系爭巷道歷史門牌大於2戶，且於會勘時樹林區公所說明系爭巷道之瀝青鋪面及側溝為該所養護範圍，為臨近私有土地必要之進出道路。又依林務局農林航空測量所84年6月22日及105年7月6日兩份空照圖，系爭巷道已通行達20年未曾中斷，且通行之初並無圍堵之情狀，足證系爭巷道符合具有公用地役關係之要件。
⒉參照上開航照圖中車子與道路之比例可知，系爭巷道之線型
及寬度無明顯更動，應無系爭巷道遭不當拓寬之情事，又本件現有巷道之認定，係依現況鋪設瀝青鋪面及側溝範圍進行認定，原告所指因104年地籍重測後偏移至其所有系爭土地，涉及系爭路段被不法占用云云，因未涉及道路現況之變更，且倘有疑慮亦應依循地籍重測通知書所附註事項辦理，與本件認定現有巷道之要件無涉。
㈡原處分合法且符合比例原則：
⒈系爭巷道依其現況鋪設瀝青鋪面，且屬樹林區公所養護並通
行達20年等事實，認供不特定公眾通行而具公用地役關係，土地所有權人雖對於該範圍使用上受限制，已有減免地價稅之方式以為補償因應。
⒉本件認定現有巷道之寬度，除為確保建築基地所有權人出入
權益之外，尚負有確保鄰近不特定公眾人行及車輛通行、確認是否符合消防救災必要之進出通道寬度等功能，應以涉及該區域的安全性及交通整體的系統性串連考量。且被告未再要求原告所有系爭土地退縮，並無對原告所有系爭土地產生額外之損害，無逾必要之程度。
⒊依系爭作業要點第5點第1款前段規定「現有巷道之寬度，為
路面兩側間之距離」，故本件係依現況認定系爭路段，寬度為2.8公尺至6.3公尺不等，合於前開規定。
㈢聲明：
原告之訴駁回。
四、參加人陳述及聲明：㈠於60多年時，系爭巷道即供公眾通行並有建物存在，已形成
既成巷道，目前亦未喪失通行功能，有航照圖可參，原處分依法認定並無違誤。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、本件爭點：原處分認定系爭巷道之系爭路段為具有公用地役關係之現有巷道，是否合法？
六、本件如爭訟概要欄所載之事實，有原處分（本院卷第75頁至77頁）、訴願決定（本院卷第41頁至47頁）、省聯公司提出106年9月15日非都市建築基地建築線指示(定)申請書、委託書、建築線指示圖暨現況照片（本院卷第247頁至255頁）、被告106年11月22日公告（本院卷第73頁）、系爭土地之第一類土地登記謄本（本院卷第31頁至32頁）、原告所具之陳情書（本院卷第35頁）、養護處108年12月19日函（本院卷第37頁）、樹林區公所108年12月23日函（本院卷第39頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，足堪認定。
七、本院判斷如下：㈠按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認……。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」司法院釋字第400號解釋理由書闡釋甚詳。因此，既成道路成立公用地役關係之要件，須為：⒈供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利及省時；⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⒊經歷之時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，且未曾中斷。又私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，雖該土地之所有權人仍有所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用。
㈡次按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市
政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。……前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第2條第1項、第48條、第101條定有明文。新北市政府依上開法律授權，訂定之系爭建管規則第2條第1項第1款及第2項規定：「(第1項)本規則所稱現有巷道，其範圍如下：公用地役關係之巷道。……。(第2項)前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」第5條第1項第4款規定：「起造人申請建造執照，應檢附之工程圖樣及說明書，其種類及製作規定如下：……建築線指定圖。」第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路、公路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」新北市政府復依行政程序法第15條規定，於104年10月5日新北府工建字第1041856028號公告，將建築法除違章建築處理事項外，該府關於建築法所定主管機關權限劃分予被告執行。據此可知，建築基地面臨供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道者，得申請指定建築線以申請建築執照；被告則為新北市轄內現有巷道認定之執行機關。
㈢另新北市政府基於建築法地方主管機關職權，為辦理非都市
土地建築基地建築線指定及現有巷道認定之必要，訂定系爭作業要點第5點第1款、第4款第1、6目規定：「現有巷道應依下列原則認定：㈠現有巷道之寬度，為路面兩側間之距離。但路面外設置有人行步道、道路邊溝、沿邊綠帶或其他公共設施者，為該設施外緣間或與路面側面間之距離。……㈣當地區公所出具該巷道供公眾通行期間已達20年以上之證明，或符合下列情形之一者：⒈管理機關出具由其維護管理，且供公眾通行期間已達20年以上……⒍其他經本局會同各相關機關勘查認定者。」第7點規定：「建築線指定及現有巷道認定，應檢附下列文件向本局提出申請：㈠申請書：……。㈡符合第5點之證明文件。㈢臺灣地區像片基本圖第3版（或83年以前年度空照像片）及現況版。㈣申請書圖2份：……。㈤申請人若非申請基地土地所有權人，需檢附委託書或同意書。……。
㈥申請基地複丈成果圖。……。」第8點第2項規定：「申請文件符合規定，或需現場勘查文件內容疑義者，依下列程序辦理：㈠現場勘查：會同有關機關（地政、戶政、農業、區公所、主管建築機關），並通知申請人到場指引說明，必要時應通知申請人申請指界，勘查建築線起終點之道路現有寬度及抽查書圖內容是否符合現況，做成審查紀錄。……。㈢公告：經審查符合公益後，於區公所及申請之巷道現地適當位置公告30日。該巷道之土地關係人（所有權人、……），得於公告期間內以書面載明理由、姓名、地址並檢附權利文件，向本局提出異議。……㈥異議處理：……2.辦理公告期間有異議，應辦理會勘查明及調處；異議經調處不成，但該異議無理由者，公告期滿後函復申請人核定其申請；該異議有理由者，得依異議理由及公益性修正申請內容（得免再辦理公告）後核定，或函復申請人駁回其申請。」㈣復按私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關
係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行目的。是以，私人所有土地經行政機關認定為具備公用地役關係之現有巷道者，其所有權人對行政機關認定公用地役關係之處分，當然具有公法上之權利而得為行政爭訟之權能。查原告為原處分認定為現有巷道之系爭巷道範圍內之系爭路段土地所有權人，有系爭土地之第一類土地謄本可參（本院卷第31頁至32頁），自有法律上利害關係，原告提起本件撤銷訴訟，具備當事人適格要件。
㈤經查，省聯公司因受參加人委託辦理申請基地申請指定建築
線需要，依系爭作業要點第7點規定，檢附相關文件向被告申請認定申請基地臨接之供公眾通行巷道（樹林區民權街及系爭巷道即柑園街1段132巷）為現有巷道，有建築線指示(定)申請書圖、委託書、建築線指示圖暨現況照片（本院卷第247頁至255頁）附卷為憑。經被告依同要點第5點、第8點第2項規定審查及現場勘查結果，系爭巷道現況為PC路面，由樹林區公所養護，供公眾通行使用，為村里道路，有供公眾通行使用之公益需求，有2戶以上通行等情，有現有巷道認定審查表可參(本院卷第79頁)；另系爭巷道計有柑園街1段132巷14號(60年9月1日整編)、同巷21號(60年9月1日整編)、同巷23號(82年7月1日初編)、同巷26號(60年9月1日整編)等4戶門牌設立，有樹林戶政所106年9月21日函及所附歷史門牌資料查詢可參(本院卷第81頁至86頁)；再依林務局農林航空測量所82年8月19日、105年9月6日航照圖所示，系爭巷道之線型及寬度無明顯更動，足認已通行達20年未曾中斷，且通行之初並無圍堵之情狀，亦有航照圖2張可參(本院卷第
87、89頁)，被告據以認定系爭巷道為具有公用地役關係之現有巷道，依上開規定及說明，核無違誤。
㈥原告主張系爭巷道於通行之初並未途經原告所有系爭土地，
係因新北市政府後來施作柏油路面，未按同段527地號土地之既成巷道面積鋪設，而不當拓寬所致，系爭路段並非在具有公用地役關係之範圍內云云。惟查，系爭巷道屬於新北市樹林區柑園路1段132巷，為樹林區公所養護路段，參諸98年、101年、104年、105年及108年Google街景圖，該路段鋪設柏油路面之路寬均大致相同，且系爭巷道有路面邊側溝、邊綠帶等設施，亦無噴漆主張私人土地或有圍堵所用工作物設置於上，再對照103年7月3日樹林區公所辦理鋪面改善施作工程前後之施工照片，其鋪設前後系爭巷道之路寬亦無增寬或變更線型之情形，有樹林區公所110年3月16日新北樹工字第1102506929號函所附Google街景圖、施工照片可參（本院卷第173頁至187頁），應無原告所指不當拓寬系爭巷道之情事，亦可見系爭路段確實係持續供公眾通行，且原告亦未曾以土地所有權人之地位加以阻止；復參諸系爭巷道共計有4戶門牌設立，分係於60年9月1日及82年7月1日即有編釘紀錄，已如前述，迄至參加人申請認定現有巷道時均已超過20年，亦可佐證系爭巷道供公眾繼續和平通行已20年以上；又依行政院農業委員會林務局農林航空測量所檢送系爭土地自84年至109年間每年所攝之航照圖25張(於外放證物袋)，自84年6月22日之航照圖可見系爭巷道旁有建物座落；自86年9月24日航照圖可見系爭巷道路兩旁劃設明顯之路面邊緣線；自92年9月29日航照圖可見系爭巷道旁更增加數棟大型建物；自106年11月28日航照圖可見系爭巷道旁已是大型建物林立，系爭巷道與柑園街路口更劃設有黃色網狀線，顯示系爭巷道與柑園街路口係有車輛頻繁經過，已形成交通瓶頸之處；另查，依前開歷年航照圖所示，系爭巷道在此二十餘年間，其線型與路寬並無明顯變化，對照系爭路段之放大圖，同段527地號國有土地寬度不到現有巷道路寬之一半(本院卷第137頁)，足認系爭巷道向來均使用原告所有系爭土地之部分；再參原處分所附建築線指示圖（本院卷第27頁），自柑園街一側沿系爭巷道進入，會與民權街自然連接，到達申請基地，續沿民權街會連接至馬路而貫通，益見系爭巷道確供不特定人通行所必要，非僅為通行之便利或省時，並持續供不特定人通行使用中，已成立公用地役關係；末查，原告於104年系爭土地實施地籍圖重測時，曾到場指界，系爭土地於系爭路段一側之相關界址點，均有埋設鋼釘以識別，且原告並當場同意協助指界之結果，有新北市樹林地政事務所110年2月26日新北樹地測字第1106142673號函所檢送之地籍圖重測地籍調查表可參(本院卷第157頁、165頁)，核無原告所指於104年實施土地重測時，曾提出異議並要求刨除不當占用之路面之事，原告主張，尚無依據。
㈦原告另主張申請基地沿線寬度達2公尺以上即可指定建築線，
然系爭巷道於系爭土地之系爭路段，最寬處達4.18公尺，顯大於既成道路供公眾通行所需最小寬度2公尺，原處分之認定違反比例原則云云。惟按具有公用地役關係之現有巷道，係因符合一定要件而成立，行政機關基於行政目的，認定私有土地為具備公用地役關係之現有巷道，屬確認性質之行政處分。而建築法有關建築線之規範，係為確保建築基地與道路出入口之連接，並明確界定公共領域與私有財產之界限，以維護良好都市景觀；基此，同法第48條規定，地方主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線，並授權地方主管建築機關對於現有巷道，得於建築管理規則另定建築線。據此，系爭建管規則第14條第1項第1、2款規定：「實施都市計畫範圍內之建築基地，其正面臨接寬度2公尺以上之現有巷道者，應以巷道中心線為準，兩旁均等退讓合計達下列標準之邊界線為建築線：單向出口巷道長度在40公尺以下，或雙向出口巷道在80公尺以下，且其寬度不足4公尺者，4公尺。巷道長度超過前款規定者，6公尺。……」及系爭作業要點第2點第2項第１款規定：「……申請基地臨接現有巷道者，退縮寬度依下列原則指定：㈠巷道現有寬度未達6公尺時，自巷道中心線退縮3公尺之邊界線指定為建築線。……」旨在規範申請基地臨接現有巷道者，應如何指定建築線之原則，經核與原處分依現況認定系爭巷道為現有巷道是否合法無涉，亦不涉有無違反比例原則之問題，原告據以指摘原處分違法，即無足採。
㈧綜上所述，原告之主張，均無可採。原處分核無違誤，訴願
決定予以維持，亦無不合，原告起訴論旨，請求撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，附予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 林 學 晴法 官 郭 淑 珍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
書記官 蕭 純 純