臺北高等行政法院判決
109年度訴字第865號109年11月12日辯論終結原 告 陳登翔被 告 考選部代 表 人 許舒翔（部長）訴訟代理人 周麗珠
程培茜白又謙上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國109年6月1日109考臺訴決字第118號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告報考民國109年第一次專門職業及技術人員高等考試物理治療師考試（下稱系爭考試），總成績62.29分，因「骨科疾病物理治療學」筆試科目（下稱系爭科目）成績為58.75分，未滿60分，有專門職業及技術人員高等考試醫事人員考試規則（下稱醫事人員考試規則）第12條規定不予及格的情形，經被告於109年3月30日公告系爭考試結果，並以系爭考試成績通知（下稱原處分）通知原告系爭考試為不及格。原告於榜示後申請複查系爭科目成績，經被告調出原告的系爭科目作答情形一覽表，核對座號無誤，再以電子計算機列印電腦檔案，重新比對並無不符或遺漏情事，其成績與原處分所載分數亦相符，即於109年4月8日檢附成績複查表復知原告。原告不服，提起訴願，經考試院以109年6月1日109考臺訴決字第118號訴願決定駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
系爭科目第42題（下稱系爭試題）原公布答案為「C」，原告並無異議，嗣因其他應考人對之提出試題疑義，經被告召開試題疑義會議審議後，更正答案為「A」，但系爭試題未明確表明主詞為物理治療師或病人，造成題意不清，而依原入闈審題的參考資料及答題邏輯，選項中原答案「C」雖無動詞，但仍為最適當的答案，而非以選項「A」之有誤動詞為更正後的答案，故系爭試題應維持原公布答案「C」或一律給分，原告就系爭科目的成績應為60分，就系爭考試亦應為及格，原處分不予原告及格，顯然違法，並致原告至少受有自榜示翌日至109年10月31日止之訴訟期間，均無法執行物理治療師業務，受有薪資新臺幣（下同）16萬8,000元〔300（時薪）×20（小時，每週工作時數上限）×4（週數）×7（月數）＝16萬8,000元〕的損失，被告應予國家賠償。
㈡聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就原告報考系爭考試，應作成予以及格之行政處分。
⒊被告應給付原告16萬8,000元。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
系爭考試試題疑義受理期間（109年2月10日至109年2月14日），因有其他應考人檢具系爭科目參考書目所列Management
of Common Musculoskeletal Disorders：Physical Therap
y Principles and Methods,（4thed.,2006）,p.295關於Muscle Tests的論述，向被告提出系爭試題疑義，經被告依法定程序送請原命題委員及審查委員重新檢視系爭試題及其答案的正確性，並研擬處理意見，提請系爭考試典試委員會「物理治療組」召集人邀集典試委員及其他具典試委員資格的專家學者於109年3月11日召開試題疑義會議審議，經與會委員參據上開試題疑義佐證資料，依據系爭試題題幹：「有關手臂阻力測試之阻力方向與主要肌肉配對，下列何者正確？」所示「阻力方向」，詳加充分討論，獲致共識作成決議：「依題目原意」，系爭試題原公布答案「C」有誤，正確答案更正為「A」。被告嗣依規定程序送請典試委員長核定，於109年3月23日公告，並提報典試委員會，據以作為系爭試題的評分標準，是系爭試題疑義的處理，悉依法定程序及處理方式為之，並無違誤。況原告就系爭試題所提佐證資料：Danels and Worthingham's Muscle Testing Techniques
of Manual Examination and Performance Testing一書，係系爭考試另一應試科目「物理治療技術學（包括電療學、熱療學、操作治療學與輔具學）」的參考用書，並非系爭科目的參考用書，與系爭試題題意所詢內容並無關係。又原處分係依專門職業及技術人員考試法（下稱專技人員考試法）及典試法的各項規定作成，國家考試的命題、評分、測驗式試題答案的決定或更正，依法不受應考人的主張所拘束，是原告對於系爭試題疑義究應如何處理，並無公法請求權，故其請求國家賠償，亦無理由。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：㈠系爭試題由原公布正確答案「C」更正為「A」，是否違法？
原告據此請求被告就其報考系爭考試，應作成予以及格之行政處分，是否合法有據？㈡原告依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告賠償原告
16萬8,000元，是否有理由？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有原告報考系爭考試之報名履歷表（乙證1）、原處分（乙證2）、系爭科目試題、標準答案更正清冊公告（乙證3）、原告複查成績申請資料及被告複查通知（乙證4）、訴願決定（乙證5）可查，堪信為真。
㈡系爭試題由原公布正確答案「C」更正為「A」，並未違法，
原告請求被告就其報考系爭考試，應作成予以及格之行政處分，於法無據：
⒈應適用的法令及其說理：
⑴典試法第1條第2項規定：「依法舉行之國家考試，其典試事
宜，依本法行之。」第2條規定：「（第1項）考試之舉行，應由考選部報請考試院核定設典試委員會。同一年度同一考試舉辦二次以上者，得視需要設常設典試委員會。（第2項）典試委員會由下列人員組成：一、典試委員長。二、典試委員。三、考選部部長。」第13條第1項第3款規定：「典試委員之職責如下：……三、主持或擔任試題命擬、審查、試題疑義處理及試卷評閱之有關事項。……」第15條第1項規定：「各種考試之命題、閱卷、審查、口試、心理測驗、體能測驗或實地測驗，除由典試委員擔任者外，必要時，得分別遴聘命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員、心理測驗委員、體能測驗委員或實地測驗委員辦理之。」第24條規定：「（第1項）應考人於考試後對試題或公布之測驗式試題答案如有疑義，應於規定期限內提出，逾期不予受理。（第2項）試題疑義提出之期限、程序、處理原則及其他有關事項之辦法，由考選部報請考試院定之。」第28條第1項、第3項規定：「（第1項）閱卷委員應依據法定職權，運用其學識經驗，就應考人之作答內容為客觀公正之衡鑑。……（第3項）考試成績評定開拆彌封後，除有違法情事或下列各款依形式觀察有顯然錯誤情事者外，不得再行評閱：一、試卷漏未評閱。二、申論式試題中，計算程序及結果明確者，閱卷委員未按其計算程序及結果評閱。三、試卷卷面分數與卷內分數不相符。四、試卷成績計算錯誤。五、試卷每題給分逾越該題配分。……」又司法院釋字第319號解釋：「考試機關依法舉行之考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，不應循應考人之要求任意再行評閱，以維持考試之客觀與公平。……」⑵考試院依典試法第24條第2項授權訂定之國家考試試題疑義
處理辦法（下稱試題疑義處理辦法）第2條第1項規定：「應考人對筆試試題或公布之測驗式試題答案（以下簡稱答案）如有疑義，應於該次考試全部筆試結束之次日起5日內，登入考選部國家考試網路報名資訊系統，填具申請試題疑義相關資料，必須載明試題或答案不當或錯誤之處，並敘明理由及上傳佐證資料，同一道試題以提出1次為限。」第3條第1項規定：「應考人所提疑義除有非試題實質內容疑義，由試務機關逕行復知應考人外，依下列程序處理：一、將應考人所提疑義資料、試題及答案，送請典試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員於7日內提出書面處理意見。二、將書面處理意見提請各組召集人邀集典試委員、命題委員、試題審查委員、閱卷委員或其他具典試委員資格之學者專家，召開會議研商之。三、將會議處理結果送請典試委員長核定，據以評閱試卷並復知應考人。四、將會議處理結果提報典試委員會。」第4條第1項規定：「（第1項）測驗式試題或答案之疑義經確認後，依下列規定處理：一、試題及公布之答案無錯誤或瑕疵時，依原正確答案評閱。二、試題有瑕疵但不影響原正確答案時，依原正確答案評閱。三、試題有瑕疵致影響原正確答案或公布之答案錯誤時，依更正之答案重新評閱。四、試題錯誤致無正確答案時，該題一律給分。」上開規定核屬關於國家考試試題疑義提出之期限、程序、處理原則等細節性及執行性事項，其內容與母法典試法之規定無違，自得適用。
⑶由上述規定可知，考試機關依法舉行之考試，設典試委員會
以決定試題命擬、審查、試題疑義處理及試卷評閱等有關事項。又國家考試的命題及評分，乃典試委員、命題委員或閱卷委員基於法律規定，依據其個人學識素養與經驗所為專門學術上的智識判斷。另關於國家考試的試題實質內容疑義，依試題疑義處理辦法第3條規定，程序上除先送請典試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員提出書面處理意見外，並應將書面處理意見提請各組召集人邀集典試委員、命題委員、試題審查委員、閱卷委員或其他具典試委員資格之學者專家，召開會議研商後，將會議處理結果送請典試委員長核定，始據以評閱試卷並復知應考人，並提報典試委員會；可知，試題實質內容疑義，更是經由具有專業化、多元化的人員臨時組成一個獨立不受監督之委員會，召開會議決定之；加以考試並含有機會均等及具有考試內容與考試目的一致性之考量，且不涉及人民基本權之限制，故關於國家考試的命題及評分，並經召開試題疑義會議研商且經核定的處理結果，除非有未遵守規定之程序或就形式觀察具有顯然錯誤或判斷有恣意濫用等違法情事外，行政法院為審查時原則上應予尊重（最高行政法院95年度判字第709號、98年度判字第802號判決參照）。
⒉原告雖主張系爭試題題意不清，應維持原公布答案「C」或一律給分等語。惟：
⑴系爭考試試題疑義受理期間（109年2月10日至109年2月14日
），因有其他應考人檢具系爭科目參考書目所列Management
of Common Musculoskeletal Disorders：Physical Therap
y Principles and Methods,（4thed.,2006）,p.295關於Muscle Tests的論述，向被告出系爭試題疑義，經被告送請原命題（審查）委員重新檢視系爭試題及其答案的正確性，並研擬處理意見，其釋復意見為：「依題目原意，阻力方向與肌肉配對，答案A為正確，小圓肌做外轉，阻力應為內轉。肱二頭肌做前臂旋後，阻力為前臂旋前，C答案不正確。」並由系爭考試典試委員會「物理治療組」召集人邀集典試委員及其他具典試委員資格的專家學者於109年3月11日召開試題疑義會議審議，經與會委員參據上開試題疑義佐證資料，依據系爭試題題幹：「有關手臂阻力測試之阻力方向與主要肌肉配對，下列何者正確？」所示「阻力方向」，討論後作成決議：系爭試題原公布答案「C」有誤或不完整，正確答案更正為「A」，經被告送請典試委員長核定，於109年3月23日公告，並提報典試委員會，據以作為系爭試題的評分標準等情，有系爭考試物理治療組試題疑義會議紀錄、試題疑義彙整表、測驗式試題疑義處理表可稽（原處分不可閱卷第1-3、5-7、9頁），足見系爭試題疑義的處理，係依前揭試題疑義處理辦法第2條第1項、第3條第1項、第4條第1項規定的法定程序及處理方式為之。
⑵被告曾以103年4月15日選專四字第10333005952號公告修正
刪除參考用書出版年次及版次，並以104年7月30日選專四字第1043301476號公告關於自106年第二次專門職業及技術人員高等考試物理治療師考試起開始實施之命題大綱暨參考用書（乙證8），以作為命擬試題及審查試題之參據。系爭試題為單一選擇題，係就各選項中選出一個正確或最適當的答案，其題目為：「有關手臂阻力測試之阻力方向與主要肌肉配對，下列敘述何者正確？A.手臂置於外展75度，作內轉（internal rotation）—小圓肌；B.手臂置於體側，作外展（abduction）—棘下肌：C.前臂旋後（supination）—肱二頭肌；D.手臂置於體側，作外轉（external rotation）—棘上肌。」（乙證3）。而依系爭科目所列參考書目中Management of Common Musculoskeletal Disorders：Physica
l Therapy Principles and Methods,（4thed.,2006）,p.295關於F.Muscle Tests的論述：「Muscle Tests include examining muscle strength,control,length,isometric contraction,and muscle and specific diagnostic tests.W
hen testing for muscle lesions,it is more appropriat
e to test for resisted isometric movement first to determine which movements are painful,then perform individual muscle teseing.⒈Resisted isometric movements（supine）a.Strong isometric contractions with the
arm close to the side（material in parentheses indicates tendons most commonly involved if test is positive）i.Internal rotation（subscapularis）ii.Externalrotation with arm close to side（infraspinatus）iii.Eexternal rotation with arm at 75°abduction（teresminor）……」（乙證7），及系爭試題命題（審查）委員的釋復意見：「依題目原意，阻力方向與肌肉配對，答案A為正確，小圓肌做外轉，阻力應為內轉。肱二頭肌做前臂旋後，阻力為前臂旋前，C答案不正確。」（原處分不可閱卷第9頁）可知，依系爭試題題幹：「有關手臂阻力測試之阻力方向與主要肌肉」原意，小圓肌做外轉，阻力應為內轉，復以系爭試題為單一選擇題，則對於有詳加閱讀上述參考書目的應考人而言，應足以判斷系爭試題的之出處及其正確答案，而不致於產生無法理解系爭試題原意，致無法選出正確答案的情況。是系爭試題命題（審查）委員本於其專業素養及經驗，表明依題目原意，阻力方向與肌肉配對，答案A為正確，答案C不正確，並附具具體理由的釋復意見，經試題疑義會議綜合各情及上開釋復意見，所為更正正確答案為「A」之決定，並無就形式觀察具有顯然錯誤或有恣意濫用等違法情事，則依前所述說明，此經核定之試題疑義會議處理結果，行政法院自應予以尊重。
⑶況且，被告於原告提起訴願後，為求審慎，尚再轉請試題疑
義會議與會委員再行審視原告上開主張，3位委員所提出之專業意見亦表示：
①A委員：⒈阻力測試（resisted test）非肌力測試（manual
muscle test）；⒉施測者（PT）作內轉，欲測試個案之外轉動作，即小圓肌；⒊考生舉肌力測試參考書，不宜〔Dane
ls and Worthingham's Muscle Testing Techniques of Manual Examination and Performance Testing（此書為物理治療技術學（包括電療學、熱療學、操作治療學與輔具學）參考用書〕。因阻力測試為骨科物理治療測試手法；⒋本題考施作「阻力測試」，在各選項中，前項指施測者所為（考生提供不應使用「作」），後項則是受測肌肉。⒌答案C是作旋後（supination）的肌肉是肱二頭肌（肌肉與動作的配對）非阻力方向與受測肌肉的配對；F.題幹已提出作「阻力測試」的方向，指治療師之施力方向。
②B委員：本案癥結點是指施測者或受試者的角度想阻力測試
。題意是阻力測試之「阻力」方向，阻力一定是指施測者，而受試者是「用力」或「抵抗阻力」。學生用原文書英文字句做「事後字典翻譯」，並沒有讀出中文考題原意。
③C委員：同意A與B委員意見，本題題意單純就測試時所提供
的阻力方向來作答，無關於參考資料的英文用詞（原處分不可閱卷第10頁）。
⑷是原告援引系爭考試另一應試科目「物理治療技術學（包括
電療學、熱療學、操作治療學與輔具學）」的參考用書Dane
ls and Worthingh am's Muscle Testing Techniques of Manual Examination and Performance Testing中Chapter 5Testing the Muscles of the Upper Extremity的測試方法，用以解釋系爭試題，而認系爭試題未明確表明主詞為物理治療師或病人，致題意不清，系爭試題應維持原公布答案「C」或一律給分的主張，自非可採。原告另聲請將系爭試題送請新光醫院劉永輝神經外科醫師鑑定，及聲明人證即振興醫院復健醫學部物理治療師黃安華說明阻力測試原則，亦無調查之必要。
⒊原告參加系爭考試，總成績62.29分，因系爭科目成績為58.
75分，未滿60分，有醫事人員考試規則第12條所定不予及格的情形，被告以原處分通知原告系爭考試不及格後，原告申請複查系爭科目成績，經被告調出原告之系爭科目作答情形一覽表，核對座號無誤，再以電子計算機列印電腦檔案，重新比對並無不符或遺漏情事，其成績與原處分所載系爭科目成績為58.75分，未滿60分相符，是原處分不予原告及格，並無違誤，原告訴請撤銷，並請求被告就其報考系爭考試，應作成予以及格之行政處分，於法無據。
㈢原告依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告賠償原告16萬8,000元，無從准許：
按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。原告所提課予義務之訴，並無理由，業經本院認定如上，是其依行政訴訟法第7條規定合併請求國家損害賠償，自無從准許。
㈣綜上所述，系爭試題並無應維持原公布答案「C」或一律給
分的情形，原告就系爭考試之系爭科目成績因未滿60分，而未達系爭考試應的及格標準，原處分不予原告及格，於法有據，訴願決定予以維持，亦無不合。是原告主張其就系爭科目的成績應為60分，就系爭考試應為及格，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告就其報考系爭考試，應作成予以及格之行政處分，為無理由，應予駁回；又原處分並無違誤，故原告聲明第3項合併提起之國家賠償訴訟，即失所依附，不應准許，應併予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 陳雪玉法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
書記官 李虹儒