臺北高等行政法院判決
109年度訴字第887號109年10月29日辯論終結原 告 袁江龍被 告 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 李冠德（大隊長）訴訟代理人 曾三展（兼送達代收人）
孫瑞鴻黃順風上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國109年7 月23日新北府訴決字第1090755302號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第
2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…。訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。…。」行政訴訟法第111 條第1項、第2項及第
3 項第2款、第3款分別定有明文。本件原告袁江龍起訴時訴之聲明為「訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。」（本院卷第12頁），然因系爭構造物（詳後述）業經被告新北市政府違章建築拆除大隊於民國109年9月15日拆除完畢（本院卷第79頁），原處分已因執行完畢而無回復原狀之可能，是原告於同年10月7 日準備程序時變更訴之聲明為：「確認原處分違法。訴訟費用由被告負擔。」乃係因原處分作成後情事已有變更，且其請求之基礎不變，被告亦無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，其訴之變更於法並無不合，此合先敘明。
二、事實概要：原告所有坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上之構造物（位於新北市○○區○○路OO號1 樓左側，下稱系爭構造物），經被告於109年4月16日派員實地勘查結果，認係未經申請審查許可並發給執照，擅自建造之違章建築，已違反建築法第25條第1 項前段規定，乃以109年4月22日新北拆認二字第1093246486號違章建築認定通知書通知原告，系爭構造物係屬實質違建，限期命原告自行拆除，逾期未拆除者，將強制執行拆除（下稱原處分），嗣並以109年6月10日新北拆拆一字第1093249598 號拆除時間通知單（下稱109年6 月10日拆除通知單）通知原告，將排程執行拆除。原告不服原處分及109年6月10日拆除通知單，提起訴願，經新北市政府以109年7月23日新北府訴決字第1090755302號訴願決定書，分別為訴願駁回及訴願不受理之決定。原告就原處分部分仍表不服，乃於同年7 月30日（本院收文日）提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠內政部85年8月6日台內營字第8584274號、67年9月19日台內
營字第818116號函釋，沒有經立法機關公告。新北市政府與內政部是不同單位，系爭構造物是在新北市政府的指揮中，所以內政部管不到新北市政府。再說如果可以，那應由內政部來決定，被告已經是一個主管機關，不需要依照內政部上開函釋來解釋。
㈡系爭構造物只是堆放雜物並沒有使用，沒有門、窗，沒有經
濟的目的，也沒有定著於土地。巡守隊的崗亭沒有定著於土地，卻可以不予查報，被告認定系爭構造物為違建並予以拆除，顯然違法，且被告在9 月15日拆除後一併帶走拆除後之建築材料，也沒有依違章建築處理辦法（下稱違建處理辦法）第8條通知原告。
㈢聲明：確認原處分違法。
四、被告答辯及聲明：㈠新北市政府100年1 月19日北府工拆字第1000002514號及104
年7 月17日新北府工拆字第1043063917號公告，已將建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予被告，以被告之名義執行，故被告就上開業務具有事務之權限。
㈡建築物之建造本應先經主管建築機關之審查許可，並發給執
照後始得為之，未經許可擅自建造之建築物者，即謂為違章建築，此有建築法第4條、第25條及違章建築處理辦法第2條足資為據。故標的物符合定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物態樣，增加建築面積者，其建造即應向建築主管機關申請，未為申請者，該構造物即係屬違章建築。本件系爭構造物既符合前開要件，又經調閱案址土地建物查詢資料，顯示其地上建物建號之登記為空白，亦查無系爭構造物合法存立之相關事證，故系爭構造物顯屬違章建築無疑，原處分當屬適法有據。
㈢原告主張系爭構造物沒有使用、沒有門窗、無法遮風避雨及
沒有連著土地等語，然觀諸勘查紀錄表及現場勘查照片，系爭構造物明顯係定著於土地上，有開門及開窗，且裝設有冷氣設備，並供作服飾修改之營業用途，如此一望即知之事實狀態，原告無視而為悖於勘查現況之主張，洵無足採。
㈣聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠按「（第1 項）行政機關得依法規將其權限之一部分，委任
所屬下級機關執行之。…。（第3 項）前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」行政程序法第15條第1項、第3項分別定有明文。次按建築法第2條第1項、第97條之2 規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」而本於建築法第97條之2授權訂定之違建處理辦法第2 條、第3條第1項明訂：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」可見關於違章建築認定、處理業務，在直轄市乃為直轄市政府之法定權限。然依新北市政府104年7月17日新北府工拆字第1043063917號公告：「主旨：本府關於建築法及違章建築處理辦法就違章建築處理業務部分所定主管機關權限，劃分予本府違章建築拆除大隊，以該大隊名義執行，…，均自000年0月00日生效。」（本院卷第50頁），可見關於違章建築認定、處理業務，業經新北市政府委任其所屬違章建築拆除大隊執行並經公告，本件被告自得以自己名義作成本件認定違章建築之行政處分（即原處分），合先敘明。
㈡如事實概要欄所載之事實，除系爭構造物是否屬於違章建築
外，餘均為兩造所不爭執，並有土地建物查詢資料（本院卷第51頁）、原處分（附現場照片，本院卷第37頁至第39頁）、現場照片（本院卷第53頁）、109年6月10日拆除通知單（訴願卷第36頁）及訴願決定書（本院卷第15頁至第21頁）在卷可稽，此部分之事實，可以認定。
㈢按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、
樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第4 條、第9條第1款、第25條第1 項前段及第86條分別定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」亦分別為違建處理辦法第2條及第5條所明訂。該違建處理辦法係內政部依建築法第97條之2規定之授權所訂定，就違章建築之處理程序（包括查報、勘查、拆除、清理等）所為細節性、執行性規定，經核並未逾越授權範圍，且合於建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之規範目的，自得予以援用。
㈣原告固主張系爭構造物只是堆放雜物並沒有使用，沒有門、
窗，沒有經濟的目的，也沒有定著於土地，不符合建築法第4條關於建築物之定義等語。然：
⒈按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋
、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」建築法第4 條定有明文。而所謂違章建築，參諸前揭違建處理辦法第2 條所訂，則係指依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之「建築物」，是違章建築自應合於建築法第4 條關於建築物（構造物或雜項工作物）之定義，方足當之。因此，違章建築於形式外觀上，必須是「定著於土地上或地面下」、「具有頂蓋、樑柱或牆壁」，而其經濟目的則在於「供個人或公眾使用」。
⒉茲兩造爭執所在，乃系爭構造物是否屬於「定著於土地上
或地面下」之建築物？按所謂「定著」，於建築法或違建處理辦法內固均未見明文定義，然參諸司法院釋字第93號就民法第66條第1 項「定著物」規定所為之闡釋謂：「民法第六十六條第一項所謂定著物指非土地之構成分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的不易移動其所在之物而言，輕便軌道除係臨時敷設者外，其敷設出於繼續性者，縱有改建情事，有如房屋等，亦不失其為定著物之性質，故應認為不動產。」等語，可見大法官於該號解釋中就定著與否之判定，並不以物理事實或技術斷之，毋寧乃在於必須考量其使用上之持續性，因此同樣是輕便軌道，若係臨時敷設者，則非定著物；如具有繼續性者，即使於技術上並未加諸固定基礎或設施（例如施打鋼釘入地予以加固），亦屬定著物。上開解釋固係就民法關於定著物之規定而發，而民法主要係在規範私法上權利義務關係，與建築法旨在實施建築管理之公益目的，性質上亦有所不同，惟「定著」既同為民法、建築法針對物體特性之法制用語，上開解釋復未逸脫一般人就該用語之文義通常理解範圍，則於解釋適用建築法、違建處理辦法關於違章建築之概念時，尚非不得參考援用，是所謂定著，應視其是否具有「附著繼續性」、「不易移動性」而定。
⒊經查，系爭構造物為高約2 公尺、面積約16平方公尺之四
方形單層立體構造物（本院卷第38頁），量體非小，原告於本院準備程序時雖陳稱系爭構造物是用組裝的方式完成的，並沒有用任何材料將之固定在地面上，隨時都可以將之拆卸等語（本院卷第75頁），惟其亦自承除拆卸外，如要移動系爭構造物，必須用吊車吊走等語（本院卷第75頁）；而被告訴訟代理人亦於本院審理時陳稱是以氧乙炔將系爭構造物之支點燒斷，將支架放倒後再逐一拆解之方式，拆除該構造物等語（本院卷第107 頁），可見系爭構造物必須耗費相當之人力、物力方得移除，並非得以任意移動之物體，是其具有「不易移動性」之情，應可認定。又原告固陳稱系爭構造物旁有一家當歸鴨肉麵線店，因伊擁有部分持分，但該店未支付店租給伊，所以伊才放置系爭構造物讓該店不方便做生意，目的是希望店家能出面與伊好好談等語，系爭構造物不僅設有門、窗及冷氣，且門外並張貼書寫「修改衣服換拉鍊」、「時間9AM～8PM」及聯絡電話等內容之廣告（本院卷第53頁），原告亦自承：「我有一個朋友因為經濟狀況不好，我有免費借給他作為修改衣服、換拉鍊營業之用」等語（本院卷第76頁），客觀上均足以表彰系爭構造物持續性係供一定經濟目的使用，而非僅係短暫性置放而已，是其具有「附著繼續性」，亦屬無疑。此外，系爭構造物周圍、頂蓋均以建材包覆（本院卷第38、39、53頁），可以遮風避雨，復供「修改衣服換拉鍊」之營業用途，合於前揭所定「具有頂蓋、樑柱或牆壁」、「供個人或公眾使用」等建築物之要件，是系爭構造物自屬違建處理辦法第2條、建築法第4條所稱之違章建築無訛，原告主張系爭構造物只是堆放雜物並沒有使用，沒有門、窗，沒有經濟的目的，也沒有定著於土地等語，自不足採。
㈤另原告主張被告在9 月15日拆除後一併帶走拆除後之建築材
料，並未依違建處理辦法第8 條規定執行等語。然按違章建築之拆除，性質上屬作成應予拆除違章建築之行政處分後，為執行該行政處分之事實行為，縱被告有原告所指於拆除程序中未依違建處理辦法第8 條規定，公告或以書面通知原告限期自行清除違章建築拆除後之建築材料，亦屬公務員是否因故意或過失侵害不法侵害原告權利而生損害賠償之問題，與原處分是否違法，乃屬二事，是原告上開主張，亦不足為其有利之認定。
㈥綜上所述，原告主張均無足採。系爭構造物置放於土地上，
量體非小，須耗費相當之人力、物力方得移除，且周圍、頂蓋均以建材包覆而足以遮風避雨，復設有門、窗及冷氣並供為營業使用，已合於違建處理辦法第2條、建築法第4條關於違章建築之「定著於土地上或地面下」、「具有頂蓋、樑柱或牆壁」、「供個人或公眾使用」等要件，原告未經審查許可並發給執照，即擅自設置（新建），被告將之認定為違章建築，認事用法均無違誤，訴願決定就此部分予以維持，並無不合，原告訴請本院判命如其聲明所示事項，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 羅 月 君法 官 李 明 益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
書記官 劉 育 伶