臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第四庭109年度訴字第891號115年1月14日辯論終結原 告 林承家（原名：林帝志）訴訟代理人 陳佳鴻律師被 告 國防部代 表 人 顧立雄訴訟代理人 王盈舜（兼送達代收人）
許佑銓蔡智翔公職律師上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服行政院中華民國109年5月28日院臺訴字第1090174924號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、本件原告起訴時，被告代表人原為嚴德發，先後變更為邱國正、顧立雄，茲據被告之現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第339頁、本院卷二第65頁），核無不合，應予准許。
二、按行政訴訟法第111條規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本件之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」。查原告起訴時，訴之聲明原為：「原處分及訴願決定均撤銷。」（本院卷一第10頁），復於民國109年11月18日、110年2月24日具狀變更訴之聲明（本院卷一第186、303頁），於114年9月18日具狀變更訴之聲明為：「確認原處分（即被告國防部108年12月25日國人勤務字第0000000000號令【下稱原處分1】、108年12月25日國人管理字第0000000000號令【下稱原處分2】、108年12月25日國人管理字第0000000000號令【下稱原處分3】，以上合稱原處分）及訴願決定（即行政院109年5月28日院臺訴字第0000000000號訴願決定）均無效。」（本院卷二第198頁），嗣於115年1月14日當庭變更訴之聲明為：「一、先位聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。二、備位聲明：1.確認原處分違法。2.訴訟費用由被告負擔。」（本院卷三第35頁），因原告請求基礎事實未改變，本院審認無礙於對造所為攻擊防禦方法，依前揭規定，應予准許。
三、又按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。」「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第113條第1項、第111條第1項分別定有明文。原告於115年1月14日當庭撤回對國防部陸軍司令部（下稱司令部）之起訴，核其撤回，請求之基礎不變，且經被告表示同意（本院卷三第35至36頁），尚無礙於公益之維護，應予准許，合先敘明。
貳、事實概要：
一、原告原係司令部陸軍砲兵少將委員。司令部認原告前任職司令部陸軍金門防衛指揮部（下稱金防部）少將參謀長時，因有「於107年1月期間，命不知情駕駛，將購置撥發官兵生活設施公務洗衣機運往金城鎮嘉里大榮貨運，透過該所物流系統寄運返家」（下稱系爭違失行為1）、「於108年6月24日，接待軍醫局晚宴餐會前，將購置一箱公務晚宴高粱酒，先行扣留6瓶，並搬至參謀長辦公室內」（下稱系爭違失行為2）、「於108年7月初，命官兵取走單位陳展於艦潭山莊之公務木雕藝品，並載運回臺」（下稱系爭違失行為3）、「於108年4月3日藉單位於『安哲甕仔雞』舉辦慶生餐會之時機，宴請民間友人，並食用官兵餐會部分菜品」（下稱系爭違失行為4）、「於108年8月5日以『試菜』名義，邀約同仁至『金沙湖畔餐廳』用餐，並將費用納入伙食費支應」（下稱系爭違失行為5）、「於108年6月17日命官兵於公務時間駕駛軍車附載其民間友人伴遊金門景點」（下稱系爭違失行為6）、「於108年8月7日至9日命官兵於公務時間駕駛租賃車附載友人期間亦併用官兵私人車輛附載其子及友人伴遊金門景點」（下稱系爭違失行為7）、「於108年9月27日至10月1日命官兵於公務時間擔任親屬所租汽車之駕駛，並伴遊金門景點」（下稱系爭違失行為8）等違失行為，遭司令部於108年12月16日召開評議會議決結果，以108年12月18日國陸人勤字第0000000000號令（下稱108年12月18日懲處令）及108年12月25日國陸人勤字第0000000000號令（下稱108年12月25日懲處令）計核予懲罰大過3次、記過9次及申誡1次如附表所示。原告對108年12月18日懲處令、108年12月25日懲處令申請審議，經司令部以109年審字第020號決議駁回申請。原告不服，申請權益保障再審議，經被告以109年再審字第56號再審議決議關於附表編號1至6之原懲罰及決議相關部分，再審議申請均駁回，關於附表編號7至8之原懲罰及決議相關部分，撤銷原懲罰及決議相關部分，由司令部於2個月內另為適法之處理。
二、司令部復以原告因於1年內累計記大過3次，依陸海空軍懲罰法第17條、第20條第2項、陸海空軍懲罰法施行細則第2條等規定，呈報被告，被告再以原處分1，核定懲罰原告撤職，並停止任用3年外，且依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第10條第4款、任職條例施行細則第55條第1項第4款等規定，以原處分2，核定原告撤職，與依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第14條第1項第6款、服役條例施行細則第9條第1項第6款之規定，以原處分3，核定原告停役。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，原告仍不服，提起本件行政訴訟。
參、原告主張：
一、司令部先後於108年12月18日及25日核予「大過3次」、「記過9次」及「申誡乙次」等懲罰，訴願決定認定不屬訴願審究範圍，駁回原告訴願，顯然違法。原告提起訴願，主張司令部未盡調查義務，懲罰事實不實，司令部對原告核予「大過3次」、「記過9次」及「申誡乙次」等懲罰，被告據此核定撤職並停止任用3年。可見記過及申誡處分已嚴重影響原告軍人身分存續與服公職權利，干預程度非屬輕微，訴願決定應審議原告訴願理由，卻未予處理，顯然違法。
二、司令部以108年12月18日懲處令及108年12月25日懲處令，認定原告違失行為，惟原告均否認。司令部認定內容與事實不符，未審酌有利事證，調查義務未盡，違法情事明確，被告與訴願決定均未予糾正，顯然違法：
（一）原告於106年7月1日調任金防部參謀長後，鑑於副參謀長鄭有為與傳令、駕駛共用洗衣機，遂於同年10月申請改善官兵生活設施經費，並調查彈藥連需求。調查於11月完成後，利用餘額增購1台大同TAW-A105A洗衣機，價約新臺幣（下同）6,000至7,000元。彈藥連共採購10台，其中1台分配予鄭有為，因其房間狹小暫不使用，遂暫置於坑道外庫房。至107年6月，原告擬購金門套房出租，因促銷活動將結束，請士兵蘇家玄代訂洗衣機，惟因房價與預算不符未能購成，蘇家玄誤解原意將洗衣機購回並暫放同處，致庫房內有2台同型號洗衣機。後因友人陳瑞堂赴金門蓋房並照顧女兒，原告遂將自費購置之洗衣機寄放湖下工務所供其使用，並有切結書為證。原告另購泡茶桌及底座，擬運回臺灣，遂借用洗衣機紙箱與保麗龍打包，並向許建中議員借打包機協助包裝，完成後置入戰督車後車廂，由嘉里大榮貨運送回臺灣。惟司令部僅因包裝使用洗衣機紙箱，即認定原告運送公務洗衣機，未實際測量確認該型洗衣機是否能置入車廂，純屬臆測。訪談人員僅見紙箱未拆封且標示洗衣機，未查驗箱內物品即斷定為洗衣機，亦屬不當。且嘉里大榮貨運託運條款載明不載家電且限重30公斤，並表示未提供運送該型洗衣機服務，故司令部之認定顯然錯誤。
（二）於108年6月24日，軍醫局與金門縣政府簽署協議，委由署立金門醫院執行軍職金門籍人員體檢作業，當日晚宴約有25人參與。席間高粱酒數量不足，原告遂自費提供2瓶102年份高粱酒供賓客飲用。鑒於餐會人數眾多，原告指示統一將酒品置放於鑑潭山莊貴賓廳，由營務組調度使用。依常理推斷，若僅有6瓶高粱酒（共3,600cc），平均每人僅得140cc，以一般杯容量200cc計算，顯然不足以支應整場餐會需求。另依金門地方習俗，來賓參與餐敘常攜伴手禮如高粱酒致贈主辦人員，原告亦常於餐敘結束後攜回受贈酒品，並無先行扣留6瓶酒並搬至參謀長辦公室之情事。
（三）鑑潭山莊之木雕藝品由指揮官辦公室統一保管，原告僅負責指導玻璃陳列櫃之製作，陳列物品則由營務組依指揮官辦公室指示擺設，原告未參與或指導木雕藝品之製作過程。原告任職金門期間，常於假日自費購買木工藝品，並提供部分藝品陳展於鑑潭山莊。因製作玻璃陳列櫃需樣品參考，原告曾將自費購買之藝品暫置櫃中以利施工與驗收，驗收完成後即取回。另指揮官曾將颱風吹倒之樹木製作成文昌筆、聚寶盆等贈予高階官員，原告亦曾獲贈文昌筆，所運回者皆屬自費購買或受贈之個人物品，並無侵占公物之情事。惟司令部未曾清點鑑潭山莊木雕藝品是否短缺，且該等藝品並未列入財產清冊，無明確數量與樣式紀錄，僅憑第三人片面陳述，未經實質調查即認定原告不利，實屬可議。
（四）於108年4月3日，為軍官連暨司令部連慶生餐會，原告因友人來訪金門，考量自身應出席餐會且不宜中途離席，遂自費安排友人於同餐廳其他包廂用餐。金防部餐會共設11桌，所支付金額與人數均符合當日實際情況。惟原告因公務行程延誤，與友人於19時50分抵達餐廳，原訂自費桌次因人數計算不精確及輔導長未詳加查核而遭他人佔用，原告遂改帶友人至隔壁包廂用餐。因臨時人數增加，餐廳食材不足，友人桌次僅能以剩餘食材簡單製作，無法提供正式桌菜，餐費則依實際點菜內容計算，並由原告自費支付。原告與友人到場時間已近餐會尾聲（18時至20時），餐點多已食用或打包完畢，原告與友人並未食用餐會菜餚，且原告絕不以剩菜招待友人，全程自費安排，並無不當。
（五）於108年8月5日，金沙湖畔大飯店楊總經理自臺灣返抵金門，邀原告泡茶聊天。適逢司令部週四中午慶生餐會外購該飯店火鍋加菜，原告基於好意及節省伙食費，邀請司令部連副連長、辦伙士官長、政戰副主任及處、組長等人共同研擬菜色。楊總經理親自烹煮後好意留餐，原告考量現場氣氛及部分人員即將返臺休假，遂答應用餐。當時用餐人員僅限上述同仁及楊總經理與其友人（警察），並無其他外賓；且楊總經理與其友人僅飲酒未用餐，停留時間約15分鐘即離去。餐畢，原告原擬自費支付，惟主計組長黃正吉中校建議以「先行用餐」方式結帳，理由為多人因公未能參加當日慶生餐會。原告非財會專業，歷次慶生餐會未出席人員均以發餐券方式保障權益，遂依建議辦理結報。當日用餐人員（含原告）並未於8月8日慶生會重複用餐，且本次結報經年度稽核，司令部主計處認定屬「先行（事後）用餐」，並無不法。另金沙湖畔飯店林美玲副董事長明確表示，未曾向司令部調查人員稱原告帶10位身分不詳民間人士用餐並併入伙食費結報，且其於慶生餐會當日親自點算人數及餐券數，確認無誤後方始結帳，此為有利原告之事證，惟司令部未予採納，已有違失，被告亦未詳加研析予以糾正，實屬欠洽。
（六）原告於108年6月11日至20日返臺休假並參加會議，期間駕駛亦同時休假，原告既不在金門，亦無可能於公務時間指示官兵駕駛軍車載友人，更無從親自駕駛軍車伴遊金門，相關指控顯然與事實不符。依規定，公務車輛派遣須於「發車前一日」透過電子系統製作派車單，金防部權責長官（包括原告）因常需外出，故將電子職官章授權予傳令或秘書代為處理。即使派車單上蓋有原告電子職官章，亦不得據此推論為原告親自指示派車。司令部僅憑派車單鈐印及第三人供述即認定係原告指示，未經查證即作結論，實屬速斷。
（七）依國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法第12條規定，軍車原則上限國軍人員乘用，惟特定情形得例外使用。蕭錦郎係為辦理「金門823砲戰61週年」及「古寧頭70週年」藝術美展前往金防部，屬學術與參訪活動，符合例外乘用規定，且派車程序經權責長官核准，並無違法。原告之子及友人平日均騎乘原告自費租賃之機車進行旅遊，途中曾與參辦室人員相遇，餐後一同騎回山外地區，並無指示官兵以私人車輛載送之情事。僅於某日晚間，因金門地區常有酒駕事件，原告基於安全考量禁止夜間騎乘機車，遂商請呂瑋霖順路載送返營，屬合理安排，並無不法行為。
（八）原告父母及叔伯前往金門旅遊，惟原告因公務繁忙無法全程陪同，遂自費租賃車輛供家人代步。考量家人年事已高，為確保行程安全，原告經侍從士及傳令同意後請假，於非公務時間協助駕駛，並未於執行公務期間擔任駕駛。原告所請假單係經相關人員核准，全程屬個人行為，並無利用官兵公務時間圖利自己或家屬，亦未涉濫用職權，行為合於規定。
三、司令部以108年12月18日懲處令及108年12月25日懲處令，認定原告違失行為，並認為涉有刑事犯罪而移送福建金門地方檢察署（下稱金門地檢署）。原告違失行為是否成立，與刑事犯罪構成要件息息相關，應待刑事案件判斷後方可認定，然司令部逕予懲罰，被告未予糾正，顯然違法：
（一）依陸海空軍懲罰法第15條，現役軍人有列舉違失行為者應受懲罰。司令部以調查未盡且與事實不符之結果，認定原告違失情節，並依陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」核予懲罰。
（二）陸海空軍懲罰法第15條第14款為概括條款，未定具體行為要件。司令部以原告違反國軍人員廉政倫理須知、公務員服務法、國軍官兵止伙作業規定、國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法、國軍臨時租賃民車管理及使用作業規定為內涵，認定原告「假借職務圖利」、「不清廉」、「私用公物、公款」，即認定原告涉「貪污」、「圖利」等刑事犯罪行為。原告行為是否構成犯罪，須經刑事訴訟程序確認，行政責任成立與否應以刑事責任成立為前提。故原告違失行為是否成立，應俟刑事犯罪認定後始能論斷，方符法制。司令部逕予懲罰，被告未予糾正，顯然違法甚明。
四、原告於軍旅奉獻三十餘年，歷任主官皆恪遵依法行政，執行救災任務，救人無數，無不盡忠職守。然於108年間，因不願配合不實簽呈作業，遭誣指違失，司令部依調查報告指控原告指示伙食團採買廣東粥接待外賓與女性官兵泡茶，以及與友人至金沙湖畔餐廳用餐並由商家向單位報帳，均與事實不符。被告官兵權益保障委員會調查108年7月及8月間兩案，均認定與原告無關，撤銷行政處分。司令部未完備調查即於同年12月2日將案件移送金門地檢署，違反行政程序法第1、9、10條，致原告陷入司法漩渦。法務部調查局金門調查處調查4案，包括宴請民間友人、扣留公務高粱酒、軍車載友人及虛報禮券數量，均認定內容與事實不符，無不法，予以行政簽結。金門地檢署偵辦3案，亦認定與原告無關，予以不起訴。福建高等法院金門分院（下稱金門高分院）再審中，原告堅稱未侵占洗衣機。另於108年9月27日至10月1日，原告自費租車與住宿供親屬旅遊，未使用公務資源，足證清廉。原告並非貪官污吏，所有案件經被告、法務部及金門地檢署調查，皆屬誣陷。今遭不實指控與上級卸責，致遭撤職，實屬不公。原處分與訴願決定均應撤銷。
五、原告遭被告所認如附表所示系爭違失行為，另由監察院移送懲戒法院，業經懲戒法院113年度澄字第16號判決（下稱懲戒法院判決）免議確定，依公務員懲戒法第22條第3項規定，原行政懲處處分即原處分失其效力，且原處分已自始無效，確認原處分違法等語。
六、爰聲明：如變更後之聲明所示。
肆、被告答辯：
一、原告因一年內累計記大過三次，被告依權責核予撤職並停止任用三年，續依相關法令辦理撤職及停役，屬依法行政，原告請求無法律依據。依據陸海空軍懲罰法第17條及第20條規定，軍官、士官於一年內累計記大過三次者，應予撤職，並停止任用一年以上五年以下；另依任職條例第10條及服役條例第14條規定，凡有依法應撤職或停止任用情形者，應依法辦理撤職及停役。原告於107、108年間涉有多項違失，包括：將官兵生活所需洗衣機寄運回家、公務餐會酒品納為私用、指示人員取列管木雕藝術品託運回臺、與友人及同僚至營外餐廳用餐並由商家向伙食團核支、命所屬人員於公務期間擔任親友租車駕駛、使用軍車及公費租賃車輛、徵用私人交通工具未支付油資等系爭違失行為。經司令部懲罰評議會審議，核予原告「大過3次」、「記過9次」、「申誡1次」之懲罰。被告依相關法令，因原告1年內累計記大過3次，核定撤職並停止任用3年，並依任職條例及服役條例辦理撤職及停役，程序合法。
二、原告否認系爭違失行為，主張被告未盡調查義務，未注意對其有利事項，且懲罰與否須以犯罪成立為斷，應停止懲罰程序，顯然違法。惟：
（一）原告除否認違失外，並未具體指出被告有何未盡調查之處，或與事實有何不符。其所提各項答辯是否構成有利證明，屬事實認定問題。全案已依法召開懲罰評議會審酌，並有相關證人及證物佐證，原告僅泛指未盡調查義務及未注意有利事項，被告難以採認。
（二）原告於補充訴願理由中表示：「原處置機關（即司令部）僅以原告曾將洗衣機紙箱包裝物品送回臺灣……」、「金門習俗中，來賓參加餐會常攜帶伴手禮（如高粱酒）致贈相關人員，原告常於餐敘後將受贈酒類攜回寢室……」、「原告僅將自費購買與受贈之木製工藝品運回臺灣，無侵占公物情事」、「原告與友人抵達餐廳時間為晚上19時50分，當時慶生餐會已接近尾聲……」、「餐畢原擬自費支付餐費請同仁用餐，惟主計組長黃正吉中校表示000年0月0日慶生餐會多人因公無法參加，建議以先行用餐方式結帳……」、「派車單雖蓋有原告電子職官章，然不得據以認定係原告命令」、「原告兒子及其友人均騎乘原告自費租賃機車旅遊，僅某日晚間因常有酒駕，原告禁止夜間騎乘，遂商請呂瑋霖順路載送……」、「家人年事已高，為避免危險，經侍從士暨傳令同意後請假幫忙駕駛，並支付6,000元駕駛費用」等語，上述內容顯示，原告對於系爭違失行為，包括「將洗衣機紙箱包裝物品送回臺灣」、「餐敘後攜回酒類」、「運送木製工藝品回臺」、「參與慶生餐會」、「以先行用餐方式結帳」、「派車單蓋有電子職官章」、「商請呂瑋霖順路載送」、「經傳令同意後請假駕駛」等事實，均予以承認，堪認為真實無誤。
（三）綜合各項證人證詞與佐證資料，其中原告涉及「將基層官兵生活所需之洗衣機寄運回家」部分，有證人證詞，並附有原告核示改善官兵生活設施經費資料影本及洗衣機包裝照片為佐；「公務餐會酒品納為私用」部分，有證人證詞支持；「命人拿取列管木質藝術品託運回臺」部分，亦有證人證述；至於「與友人及同僚至營外餐廳用餐，經費由商家向伙食團核支等三案」，則有證人證詞，並有副食費撥款簽呈影本、LINE截圖、發票、座位圖及餐費收據等資料為證；另「命所屬於公務期間擔任親友自租車輛駕駛」、「駕駛軍車並由公費租賃公務車」、「徵用私人交通工具且未支付油資」部分，亦有證人證詞可資佐證。是原告違失情節具體，相關證據充足，洵堪認定。
（四）本件撤職懲罰處分之事實，業經司令部調查，依規定召開評議會，依法踐行法定程序保障後，由評議會成員本其自由確信，表達不同意見形成多數共識。原告對系爭違失行為所提答辯，係由懲罰評議會討論審酌後認定，是否採納屬評議會判斷範疇。答辯之取捨與當事人期望不同，致事實認定與主張不符，並不構成違法。原告僅因辯詞未被採納，即認被告未盡調查義務、未注意有利事項，被告難以採認。
（五）同一違失行為進入刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。陸海空軍懲罰法第30條第3項定有明文。其立法理由載明：採刑懲併行原則，刑先懲後為例外，因軍人過犯行為可能同時負擔行政與刑事責任，軍人與國家間屬公法上職務關係，與公務人員相同，為求一致，改採刑懲併行原則，以避免部隊管理問題及社會誤解，並收罰當其時之效果。但書規定懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序，以符實需。故軍人過犯行為採刑懲併行原則，被告依此原則核予懲罰，並無違法。原告先前援引陸海空軍懲罰法第30條，認本件應停止懲罰程序，恐有誤解。
三、懲戒法院判決考量原告已不得任用為公務人員，故予免議判決，未為任何懲戒處分：
（一）按102年5月7日陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）第15條第1項第1款規定，軍官、士官如因罪處刑並受褫奪公權之宣告者，應予免官；又依108年3月19日任職條例第10條第1款及第12條規定，軍官、士官如受有期徒刑以上刑之判決確定，未宣告緩刑或未准易科罰金者，應予撤職；其撤職原因消滅或屆滿一年，除因叛亂、貪污及其他重大原因不得復職外，經調查確已悔改並符合回役規定者，得申請復職。
（二）按公務人員任用法第28條第1項第4款、第8款及第4項前段規定，曾服公務有貪污行為並經有罪判決確定或通緝未結案者，以及褫奪公權尚未復權者，均不得任用為公務人員；若於任用後發生上述情事，應予免職；若於任用時即有該等情事，則應撤銷任用。
（三）再按公務員懲戒法第56條第2款規定，懲戒案件如已受褫奪公權之宣告確定，認為無再受懲戒處分之必要者，應作成免議判決。
（四）原告於107、108年間有「將公用洗衣機寄運回家」、「藉單位慶生餐會宴請民間友人並食用餐會菜品」、「將公務餐會酒品納為私有」、「以試菜名義邀同仁用餐並以伙食費支應」、「命官兵於公務期間擔任親屬租車駕駛並伴遊金門景點」等違失行為，經司令部108年12月18日及25日懲處令，核予大過3次、記過9次及申誡1次，因一年內累計大過3次，被告遂核定撤職並停止任用3年，並停役。原告另侵占洗衣機，經金門高分院判處有期徒刑6年8月、褫奪公權3年，最高法院113年度台上字第4877號判決駁回上訴，於114年1月8日確定。懲戒法院認定原告「將公用洗衣機寄運回家」之違失行為，經刑事法院判決確定並調閱卷證屬實，堪予認定；「藉單位舉辦慶生餐會宴請民間友人並食用餐會菜品」及「將公務餐會酒品納為私有」部分，前者屬利用單位餐會夾帶招待友人之違失，後者違反國軍人員廉政倫理須知第3點，均可認定；「以試菜名義邀同仁用餐並以伙食費支應」未依規定請購，違反公務員應謹慎之旨，亦屬違失；「命官兵於公務期間擔任親屬租車駕駛並伴遊金門景點」部分，違反「國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法」及「國軍臨時租賃民車管理及使用作業規定」，均屬事實。
（五）原告雖經懲戒法院判決免議，惟判決理由載明：原告因服公務有貪污行為，經判刑並褫奪公權確定，應撤職並不得復職，已不得任用為公務人員，任用後應予免職。其法律效果相當於懲戒法中最重之「免除職務」處分，認再為懲戒已無必要，故為免議判決。
四、原告因實質上未受任何懲戒處分，不適用公務員懲戒法第22條第3項規定：
（一）按公務員懲戒法第22條第3項：「同一行為經主管機關或其他權責機關為行政懲處後，復移送懲戒，經懲戒法院為懲戒處分、不受懲戒或免議之判決確定者，原行政懲處失其效力。」立法目的在於一行為不二罰，避免司法懲戒與行政懲處競合，故司法懲戒效力優於行政懲處。此規定僅於當事人同時受司法懲戒與行政懲處，且存在競合情形時適用。
（二）懲戒法院判決免議，惟未再另為懲戒處分。原告既未受懲戒處分，自無司法懲戒與行政懲處競合情形，應無公務員懲戒法第22條第3項之適用，原行政懲處不因此失效。
（三）縱認本件仍有公務員懲戒法第22條第3項之適用，惟依銓敘部103年11月10日部銓四字第0000000000號函，合法行政處分並無溯及失效疑義；行政懲處與懲戒處分競合，僅於懲戒處分為實體議決後，行政懲處始失效。是以，合法行政懲處於懲戒法院為實質懲戒處分後，僅發生向後失效，無溯及失效。懲戒法院判決認原處分均符合法令，並無違誤，屬合法行政處分。依上揭函釋及舉重以明輕之法理，免議判決效力應自懲戒法院判決確定後始發生向後失效。據此，被告所為原處分，均不因公務員懲戒法第22條第3項規定而失效。
五、本件如認有公務員懲戒法第22條第3項之適用，恐違反立法目的，且與未送懲戒之他案相比，顯失公平：
（一）按公務員懲戒法第2條第1款規定：「公務員有下列情事之一，有懲戒必要者，應受懲戒：一、違法執行職務、怠於執行職務或其他失職行為。二、非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府信譽。」立法理由指出，懲戒目的在追究公務員違法失職行為之行政責任，以維持公務紀律。
（二）本件若適用公務員懲戒法第22條第3項規定，將違背追究行政責任、維護紀律之立法目的，並造成與未送懲戒案件不公平。依服役條例第24條第1項第2款規定，軍官、士官在現役期間如依陸海空軍懲罰法受撤職處分者，不得領取退除給與，但因過失或連帶處分而撤職者不在此限。原告因系爭違失行為，依陸海空軍懲罰法受撤職處分，亦依服役條例不得退除給與；若因懲戒法院判決免議而適用公務員懲戒法第22條第3項，使原處分失效，原告反得退除給與，與未移付懲戒案件相比顯失公平，顯然違背懲戒法追究行政責任之立法意旨。
（三）是以，原告雖經懲戒法院判決免議，理由係其已不得復職或任用，無再受懲戒必要。原告既未受不利懲戒處分，與公務員懲戒法第22條第3項所欲解決之「司法懲戒與行政懲處競合」及「一行為不二罰」情形無涉。若使原處分失效，致原告仍得領取退除給與，將本末倒置，違背懲戒法院判決本意。原處分應予維持，以昭法紀。
六、爰聲明：原告之訴駁回。
伍、本院之判斷：
一、前開事實概要欄之事實，有司令部108年12月18日懲處令（本院卷一第31-33頁）、司令部108年12月25日懲處令（本院卷一第35-39頁）、原處分1（本院卷一第103-105頁）、原處分2（本院卷一第107-108頁）、原處分3（本院卷一第109-110頁）、司令部109年審字第020號決議書（訴願卷第24-42頁）、訴願決定（本院卷一第53-61頁）、金門地檢署109年度軍偵字第43號、第46號不起訴處分書（本院卷一第541-548頁）、金門地檢署109年度軍偵字第43號、第46號起訴書（本院卷一第549-560頁）、福建金門地方法院（下稱金門地院）111年度軍訴字第1號刑事判決（本院卷二第41-51頁）、最高法院113年度台上字第4877號刑事判決（本院卷二第83-88頁）、懲戒法院判決（本院卷二第201-223頁）等在卷可稽，堪認屬實。
二、本案應適用法令：
（一）陸海空軍懲罰法
1、第15條規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：一、怠忽職責或託故圖免勤務、訓練。二、辦理業務不遵法令程序。三、誤傳命令或誤解書面命令。四、藉勢、藉端發生不相當對價之債權債務關係。五、無正當事由逾假或不假離營。六、不遵法令兼職、兼差。七、違反政治中立規定。八、規定應回報事項，隱瞞不報或具報不實。九、違反保密規定。十、未依規定保管、購買、收藏、搬運、發給公物或操作、維護裝備、設施，致有損害。十
一、毆人、鬥毆或任意滋事。十二、無照駕駛動力交通工具或服用酒類而違法駕駛交通工具。十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」
2、第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為一年以上五年以下。」
3、第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過三次，視為記大過一次；在一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」
4、第29條規定：「中將以下懲罰之權責及程序，於施行細則中定之。」
5、第30條規定：「……（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第十五條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第十六條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前二項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員五人至十一人組成，並指定一人為主席。……」
6、第32條規定：「（第1項）被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。……」
（二）陸海空軍懲罰法施行細則第2條規定：「（第1項）本法第二十九條所定之中將以下之懲罰權責，區分如下：一、將級重要軍職之撤職、降階，由總統核定，將級一般軍職之撤職、降階，由國防部部長核定。……」
（三）任官條例第15條規定：「（第1項）軍官、士官有左列情形之一者免官：一、因罪處刑並受有褫奪公權之宣告者。
二、喪失中華民國國籍者。（第2項）前項免官原因消滅後，得核予復官。」
（四）任職條例
1、第10條規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：一、受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金。二、受保安處分、觀察、勒戒或強制戒治裁判確定。但付保護管束者，不在此限。三、因案通緝。四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。五、其他重大原因必須撤職。」
2、第12條規定：「（第1項）軍官、士官撤職後，撤職原因消滅或停止任用期間屆滿，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及下列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件。（第2項）前項申請核予復職，因判決有罪經再審或非常上訴改判無罪確定者，不受員額及編制限制。」
（五）任職條例施行細則第55條規定：「（第1項）本條例第十條所定撤職，規定如下：一、受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金者，自判決確定之日起撤職。二、受保安處分、觀察、勒戒或強制戒治者，自裁判確定之日起撤職。但因緩刑而付保護管束或刑法第九十二條規定，以保護管束代保安處分者，不在此限。三、因案通緝者，自通緝之日起撤職。四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。五、其他重大原因必須撤職者：（一）有嚴重敗壞軍紀行為，經調職察看結果，仍不堪任用，自核定之日起撤職。（二）無故曠職廢弛公務導致嚴重不良後果者，自核定之日起撤職。（三）受褫奪公權之宣告者，自判決確定之日起撤職。（第2項）前項人員，如已因停職屆滿三個月而免職者，其撤職日期應追溯至免職之日起生效。」
（六）服役條例
1、第14條規定：「（第1項）常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：一、失蹤逾三個月。二、被俘。三、休職。四、因案羈押逾三個月。五、判處徒刑在執行中。六、依法停止任用或不得再任用。七、受觀察、勒戒、強制戒治或其他保安處分之裁判確定。但付保護管束者，不在此限。八、因其他事故，由當事人申請，並經人事評審會審核，必須予以停役。（第2項）前項各款人員於停役原因消滅時，未申請回役復職者，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」
2、第15條規定：「（第1項）常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：一、服滿現役最少年限，志願退伍。二、屆滿現役最大年限或年齡。三、因病、傷，經檢定不適服現役。四、逾越編制員額。五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。六、退撫新制施行後，晉任將官本階停年屆滿十年，未占上階職缺者。七、停役原因消滅或停止任用期間屆滿，經核定免予回役。八、依前條第一項第三款至第五款、第六款依法停止任用、第七款及第八款規定，停役滿三年未回役。九、依公務員懲戒法規定，受免除職務處分。十、任官服現役滿一年提出申請，並經人事評審會審定。（第2項）前項第十款人事評審會之審定，自收受申請書之次日起，應於三個月內為之。（第3項）依第一項第十款提前退伍之人員，未依招生簡章服滿役期者，應予賠償；其賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部定之。（第4項）常備軍官、常備士官，因案依法移送懲戒或送請監察院審查中，或已依法為懲戒判決但尚未確定，不予受理申請退伍。」
3、第24條規定：「（第1項）軍官、士官在現役期間有下列情形之一者，除其他法律有特別規定外，不發退除給與：
一、犯內亂、外患、刑法瀆職罪章、國家安全法第五條之
一、國家機密保護法第三十二條第一項、第三十三條第一項、第三十四條第一項或第二項、國家情報工作法第三十條第一項或第二項、第三十條之一第一項或第二項、第三十一條第一項或貪污治罪條例之罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，或因案判處死刑、無期徒刑確定。但犯刑法瀆職罪章之罪，經判處有期徒刑未滿七年確定者，依第二十五條第一項第二款至第四款規定，減少退除給與。
二、依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分。但因過失或連帶處分而撤職者，不在此限。三、依公務員懲戒法規定，受免除職務處分。四、褫奪公權終身。五、喪失或未具中華民國國籍。（第2項）軍官、士官依第十五條第一項第五款規定退伍者，僅得支領退伍金。」
（七）服役條例施行細則
1、第9條規定：「（第1項）本條例第十四條第一項各款所定停役，起算日期如下：一、第一款所定失蹤逾三個月者，於失蹤屆滿三個月之翌日起算。二、第二款所定被俘者，自被俘之日起算。三、第三款所定休職者，自休職之日起算。四、第四款所定因案羈押逾三個月者，於因案羈押屆滿三個月之翌日起算。五、第五款所定判處徒刑在執行中者，自入監執行之日起算。六、第六款所定依法停止任用或不得再任用者，自停止任用或不得再任用之日起算。七、第七款所定受觀察、勒戒、強制戒治或其他保安處分之裁判確定者，自裁判確定之日起算。八、第八款所定因其他事故，必須予以停役者，自核定之日起算。（第2項）前項各款停役人員由所隸單位造具停役名冊，層報國防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部（以下簡稱各司令部）核定後，依法送達並通知後備軍人管理機關，納入後備軍人管理。」
2、第10條規定：「（第1項）本條例第十四條第一項第六款所稱依法停止任用，指常備軍官、常備士官依陸海空軍懲罰法第十七條規定受撤職懲罰、第十八條規定受降階懲罰、第二十條第二項規定一年內累計記大過三次，受撤職懲罰，或公務員懲戒法第十二條規定，受撤職處分者。（第2項）本條例第十四條第一項第六款所稱依法不得再任用，指常備軍官、常備士官依公務員懲戒法第十一條規定，受免除職務處分者。」
（八）公務員懲戒法
1、第22條規定：「（第1項）同一行為，不受懲戒法院二次懲戒。（第2項）同一行為已受刑罰或行政罰之處罰者，仍得予以懲戒。其同一行為不受刑罰或行政罰之處罰者，亦同。（第3項）同一行為經主管機關或其他權責機關為行政懲處處分後，復移送懲戒，經懲戒法院為懲戒處分、不受懲戒或免議之判決確定者，原行政懲處處分失其效力。」
2、第39條規定：「（第1項）同一行為，在刑事偵查或審判中者，不停止審理程序。但懲戒處分牽涉犯罪是否成立者，懲戒法庭認有必要時，得裁定於第一審刑事判決前，停止審理程序。（第2項）依前項規定停止審理程序之裁定，懲戒法庭得依聲請或依職權撤銷之。」
三、按提起訴訟請求法院裁判，應以有權利保護必要為前提，亦即尋求權利保護者，得以經由向法院請求裁判的方式，以實現其法律所保護之利益，此乃基於誠實信用原則，主要在維護法院訴訟功能不被濫用。是如請求人之請求於法律上並無實益時，其訴即無值得保護之利益，即屬欠缺權利保護必要，即無再請求法院裁判之必要。又權利保護必要屬於一般實體裁判要件，其具備與否，行政法院不問訴訟進行至何階段，均應依職權調查，如有欠缺，即應予駁回（最高行政法院111年度上字第721號判決可參）。我國行政訴訟基本上是以保障主觀公權利為其功能取向，以落實憲法第16條保障人民訴訟權，使人民權利受侵害時，均得依法定程序提起訴訟接受公平審判的訴訟制度，故行政訴訟法第2條規定，公法上之爭議，除法律別有規定外，均得依本法提起行政訴訟。但行政訴訟係為有效提供人民主觀公權利保護之法律途徑而設，故皆須以原告有主觀公權利或法律上利益受損害為前提，方有提起訴訟，利用此程序救濟其權利的訴訟權能。至於是否有主觀公權利或法律上利益受損害而有訴訟權能，是「實體判決要件是否具備」的問題，並非「本案實體權利有無」進而為訴訟有無理由的判斷，雖不以實體法律關係經職權調查證據形成確信之心證為必要，但也不是以原告單方認為（主張）權利或法律上利益有受損害就足夠（學理上所謂「主張理論」），應由原告向法院陳述之事實關係中顯示，原告有可能因國家行為致其所述權利或法律上利益受損害為前提（學理上所謂「可能性理論」）。
四、次按任官條例第15條規定：軍官有因罪處刑並受有褫奪公權之宣告者免官；任職條例第10條規定：軍官受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金者，撤職；第12條第1項規定：軍官撤職後，撤職原因消滅或停止任用期間屆滿，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及條件者，得依申請核予復職。
五、經查，原告於107年1月期間，命不知情駕駛，將購置撥發官兵生活設施公務洗衣機運往金城鎮嘉里大榮貨運，透過該所物流系統寄運返家之系爭違失行為1，受司令部核定記大過2次，而原告上開行為涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項及貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用暨公有財物罪部分，經金門地院判處有期徒刑12年，褫奪公權3年，原告不服，提起上訴，嗣經金門高分院112年度軍上訴字第1號判處有期徒刑6年8月，褫奪公權3年，原告仍不服，提起上訴，復經最高法院113年度台上字第4877號於114年1月8日判決駁回上訴確定，有上開刑事案件之起訴書、刑事判決(本院卷一第549至560頁、本院卷二第41至51、83至88頁)在卷可稽，已如前述，刑事判決業已確定，並為兩造所不爭執，又原告另經被告認不得回役，經訴願駁回確定，有被告111年12月8日國人管理字第00000000000號令、行政院112年7月6日院臺訴字第0000000000號訴願決定附卷可稽（本院卷二第407至409頁、本院卷三第39至47頁），則原告既因服公務有貪污行為，經刑事法院判刑並褫奪公權確定，則依上開法律規定，其既應撤職並不得予以復職，原告既已不具軍職，亦不得復職或回役，其再就相同原因事實所為之原處分再行爭訟，無論訴訟結果如何，已無法改變原告依法不得任官、任職或回役之情事，則本件訴請撤銷原處分與訴願決定、或請求確認原處分違法，顯已欠缺權利保護之必要。
六、況查，懲戒法院判決免議，判決理由認原告已不得任用為公務人員，任用後應予免職，就公務員關係之存否而言，其法律效果相當於公務員懲戒法中最重之「免除職務」處分，而懲戒訴訟之目的主要在於確認原告是否適任公務員，或得施予適當之懲戒措施而改善其行為，依公務員懲戒法第56條第2款，認對原告再為懲戒已無實益，而無受懲戒處分之必要，故為免議之判決。依公務員懲戒法第22條第3項規定，系爭違失行為經懲戒法院為免議之判決確定，原處分失其效力，且屬無效或得撤銷之無權限行為，依行政程序法第110條或第118條規定，自應溯及作成處分時失其效力（懲戒法院109年8月20日法律座談會決議第133案參照）。則原處分既已無效，原告訴請撤銷原處分與訴願決定、或請求確認原處分違法，均已欠缺權利保護之必要。
七、綜上，原告起訴欠缺權利保護必要，訴願決定亦予維持，固然理由與本院判斷尚有差異，然結論並無不合，依前述法條，仍應予維持，原告先位請求撤銷原處分與訴願決定、備位請求確認原處分違法，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡鴻仁法 官 林常智
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 陳又慈附表：
編號 遭懲罰行為事實 原懲罰 法條依據 司令部懲罰令 司令部109年審字第020號決議書 被告109年再審字第56號再審議決議書 1 系爭違失行為1 大過2次 陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍人員廉政倫理須知、公務員服務法 108年12月18日懲處令 審議申請駁回 再審議申請駁回 2 系爭違失行為2 記過2次 陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍人員廉政倫理須知、公務員服務法 審議申請駁回 再審議申請駁回 3 系爭違失行為3 大過1次 陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍人員廉政倫理須知、公務員服務法、國軍官兵止伙作業規定 108年12月25日懲處令 審議申請駁回 再審議申請駁回 4 系爭違失行為4 記過2次 同上 審議申請駁回 再審議申請駁回 5 系爭違失行為5 記過1次 陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍人員廉政倫理須知、公務員服務法、國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法、國軍臨時租賃民車管理及使用作業規定 審議申請駁回 再審議申請駁回 6 系爭違失行為6 申誡1次 同上 108年12月25日懲處令 審議申請駁回 再審議申請駁回 7 系爭違失行為7 記過2次 陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍人員廉政倫理須知、公務員服務法 審議申請駁回 撤銷原懲罰及決議相關部分，由司令部於2個月內另為適法之處理 8 系爭違失行為8 記過2次 陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍人員廉政倫理須知、公務員服務法、國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法、國軍臨時租賃民車管理及使用作業規定 審議申請駁回 撤銷原懲罰及決議相關部分，由司令部於2個月內另為適法之處理