01臺北高等行政法院判決臺北高等行政法院判決109年度訴字第894號0203 110年9月2日辯論終結04原 告 盧又誠05訴訟代理人 黃馨雯律師蘇敬宇律師0607被 告 國防部陸軍司令部08代 表 人 徐衍璞（司令）09訴訟代理人 張一屏（兼送達代收人）10 謝承哲11 葛志學12上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部13中華民國109年6月5日109年決字第99號訴願決定，提起行政訴14訟，本院判決如下：
15主 文16訴願決定及原處分均撤銷。
17被告就原告民國一０八年十月二十九日回役復職之申請案，應依18本判決之法律見解另為適法之行政處分。
19原告其餘之訴駁回。
20訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
21 事實及理由22一、程序事項
23 本件原告起訴後，被告代表人於訴訟進行中由陳寶餘變更為24徐衍璞，並具狀聲明承受訴訟，應予准許。
25二、事實概要
26 原告原係陸軍步兵訓練指揮部（下稱步訓部）學生四大隊中27士分隊長，前經步訓部醫務所於民國107年9月10日實施收假101例行檢驗，測得其尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反02應。步訓部遂以107年10月19日陸教步總字第1070005397號03令（下稱懲罰令）核定其懲罰為撤職，並停止任用1年（自10407年10月19日生效，懲罰令誤載為「撤職1年」），且同日05另以陸教步總字第1070005398號令（下稱撤職令）核定原告06撤職（自107年10月19日24時生效）。而被告亦以107年10月0719日國陸人勤字第1070036234號令（下稱停役令），核定原08告停役（自107年10月19日生效）。嗣原告停止任用期滿，09即於108年10月29日以其停役原因消滅為由，向高雄市後備10指揮部（下稱高雄市後指部）申請回役復職，經該部造具後11備軍人停役原因消滅回役人員名冊層報被告核定，被告審認12原告服役期間所犯過錯，違反部隊紀律及任務推行，且不符13陸軍軍事需要之召集回役對象，遂依陸海空軍官士官服役條14例（下稱服役條例）第14條第2項規定，以109年1月15日國15陸人整字第1090001365號函（下稱原處分）核定原告免予回役。原告不服，提起訴願，經輔助參加人國防部決定駁回，1617遂向本院提起行政訴訟。
18三、原告主張：
19（一）被告應核定原告回役
原告係經被告以107年8月8日國陸人整字第1070018243號2021令（下稱入營令）核定志願入營服現役3年，依服役條例22第4條規定於107年9月1日起役，原告依入營處分而有服役23之權利及義務，此為原告公法上之請求權，僅有依法停役之事由，該權利義務始停止。原告停役期間既於108年102425月19日屆滿，停役原因消滅，被告自應核定原告回役。被26告雖依服役條例第14條第2項、服役條例施行細則第13條27第1項第5款作成原處分核定原告免予回役。惟依服役條例第14條第2項規定之文義，被告僅在原告「未申請回役復2829職」之情形，始有作成免予回役處分之裁量權，且服役條30例14條第2項107年6月21日修正之立法理由亦表明：「為31符實務所需，修正第2項，定明依第1項各款規定受停役之201人員，於停役原因消滅，仍未申請回役復職者，得由人事02權責部門主動辦理予以回役或免予回役等程序。」故不論03是依照文義解釋或依修法意旨，服役條例第14條第2項均04僅對於「未申請回役復職者」有所適用，而服役條例施行05細則第13條第1項第5款所定回役要件亦應為相同解釋，否06則即與母法規定牴觸，及違反法律保留原則，依憲法第2307條、第172條規定應屬無效，行政法院得拒絕適用。從08而，被告並無適用服役條例第14條第2項規定作成原處分09之餘地。被告雖引用本院98年度訴字第2286號判決，主張10其依服役條例第14條第2項具有核定原告回役與否之裁量11權，然上開判決係於服役條例第14條第2項修正前作成，12於本案無從比附援引。是以，依憲法第18條所定服公職13權、服役條例第4條、第14條第2項反面解釋及入營令，被14告應依原告之申請作成准予回役之處分。
15（二）服役條例第14條第2項、服役條例施行細則第13條第1項第165款違反法律明確性原則
17 縱然認為服役條例第14條第2項、服役條例施行細則第1318條第1項第5款所定回役要件對於「已申請回役復職者」亦19有適用，但此等「按其情節及軍事需要」、「無損軍譽」20之回役要件，皆難以使受規範者預見其行為之法律效果，21無從確保法律預先告知之功能，使人民無所措其手足，顯22已違反法律明確性原則。
23（三）原處分違反比例原則、有利不利一併注意原則
縱使認為服役條例第14條第2項、服役條例施行細則第132425條第1項第5款所定回役要件並未違反法律明確性原則，但26原處分之作成係依高雄市後指部108年11月7日後高雄管字27第1080010851號函（下稱108年11月7日函）辦理，該函表28示原告已經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察29官以108年度軍毒偵字第39號為緩起訴處分。緩起訴處分30書中，明確記載原告前案已按時繳納緩起訴處分金，復全31程參與社會復健治療課程，且5次採尿檢驗均呈毒品陰性301反應，為鼓勵原告持續戒毒以獲新生，進而裨益家庭及復02歸社會，故再為緩起訴處分等旨。原告遭停役前，於軍中03未受任何懲處，且授有一星寶星獎章，表現良好，且原告04僅受緩起訴處分，緩起訴處分期間亦已屆滿，警察刑事紀05錄證明更顯示原告無犯罪紀錄，原告如遭免予回役處分，06後續將遭強制退伍，無從達成緩起訴處分所欲達成之目07標。被告未考量上情，遽然以原處分核定原告免予回役，08顯未注意原告有利之部分，除違反行政程序法第9條有利09不利一律注意原則外，亦有違行政程序法第7條比例原則10之規定，顯屬濫用裁量權，原處分應予撤銷。
11（四）聲明：
12 1.訴願決定及原處分均撤銷。
13 2.被告應依原告申請作成准予原告回役復職之行政處分。
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四、被告則以：15（一）原處分並無違誤
原告於107年任職步訓部分隊長期間，因尿液篩檢呈安非1617他命類陽性反應，步訓部遂以懲罰令核定原告撤職，並停18止任用1年，被告則以停役令核定原告停役。嗣原告於停19役期間之108年7月16日在其住處內，再施用第二級毒品甲基安非他命，而遭高雄地檢署檢察官以108年度軍毒偵字2021第39號為緩起訴處分。原告以其於108年10月19日停止任22用期滿，停役原因消滅為由，透過國防部後備指揮部向被23告申請回役復職，經被告本於專業判斷，審認原告於停止任用期間，再施用甲基安非他命，有不良紀錄，且緩起訴2425期間曾數次未至指定場所履行緩起訴處分所附預防再犯之26必要命令，實已不符合陸海空軍軍官士官任職條例（下稱27任職條例）第12條「悔改有據」、「軍事需要」及服役條例施行細則第13條第1項第5款「停止任用期間無損軍譽，2829且考核合格」要件，且部隊人員若有涉毒事件再從事軍械30武器操作任務，恐生危害，遂依裁量權限，以原處分核定31原告免予回役。軍隊本身即為一武裝體，其組成份子「軍401人」本身即負有作戰任務，故原告遭停役前是否曾受懲02處，表現如何，並非回役復職之考量，被告對於原告有利03不利之情形均已考量，且合於比例原則，於法並無違誤。04（二）撤職停役期滿，並非當然回役復職，回役復職與否軍隊有05判斷餘地：
06 1.服役條例第14條第2項規定係關於「軍隊人事管理與勤07務」國軍統帥權之範圍，為具有高度屬人性之評定，行政08法院為裁判時應高度尊重其判斷餘地，司法院釋字第43009號解釋理由書即揭示軍人負有作戰任務，對軍令服從之義10務，有關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人與其他公11務員享有權益應有所差異，本院98年度訴字第2286號判決12足資參照。緩起訴處分制度係基於個別預防，鼓勵被告自13新及復歸社會。所謂「復歸社會」係指被告回歸社會正常14生活，並非「回歸軍中（回役復職）」。軍隊係確保國家15安全之組織，並非回歸社會之場所，原告所稱應核定復職回役使其復歸社會乙節，顯然有所誤會。
1617 2.服役條例第14條第2項於107年6月23日修法施行前原本即18規定得按其情節及軍事需要，核定回役或免予回役。服役19條例第14條第2項之修法目的，係停役人員於停役原因消滅後，未主動申請回役復職者，其服兵役（身分）懸而不2021定，故賦予人事權責機關得按情節及軍事需要，予以回役22或免予回役。至於已申請回役復職者，自亦適用服役條例23有關情節及軍事需要之規定，由被告依裁量權限予以准駁。原告稱服役條例第14條第2項僅適用於「未申請回役2425復職者」，顯有誤解。
26（三）聲明：原告之訴駁回。
27五、輔助參加人國防部陳述意旨略以：服役條例於84年8月11日制定公布時，已於第14條第2項明定「前項停役原因消滅2829時，第6款人員不予回役，其餘各款人員得按其情節及軍事30需要，予以回役或免予回役」，以應實際需要（參立法院公31報第84卷第24期院會紀錄）。嗣服役條例於107年6月21日配501合年金改革，修正第14條第2項，增列「未申請回役復職02者」之文字，是因為國軍目前已進入全志願役的時代，在改03採募兵制後，對於服役人員的篩選會特別著重在紀律及品04德，故針對停役人員於停役原因消滅時，未申請回役復職05者，得由用人機關按其情節及軍事需要，主動辦理予以回役06或免予回役等程序，以符實務所需（立法院公報第107卷第7074期院會紀錄參照）。又原告與被告間並非類似民法上勞動08契約，而是公法上職務關係。軍人特別重視紀律及考核，現09役軍人停役後即轉為後備軍人，受後備軍人管理。後備軍人10管理規則第41條雖有關於後備軍人申請回役之規定，但解釋11上服役條例第14條第2項、服役條例施行細則第13條第1項是12後備軍人管理規則第41條的特別規定，故應優先適用服役條13例第14條第2項、服役條例施行細則第13條第1項之規定。是14以，停役期滿已申請回役復職者，應依照服役條例施行細則15第13條第1項規定之回役要件予以審查，人事權責機關對於停役期滿申請回役復職者仍有核定其回役與否之裁量權。
1617六、本件爭點
18 如事實概要欄所載事實，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭19執，並有原告兵籍資料1份（見本院卷第135至142頁）、入營令（見本院卷第152至154頁）、懲罰令、撤職令及停役令2021影本各1份（見本院卷第221至223頁、第123至129頁）、高22雄市後指部108年11月7日函暨所檢附之後備軍人停役原因消23滅回役人員名冊、原告回役復職申請書各1紙（見本院卷第131至134頁）、原處分及訴願決定書各1份（見本院卷第1552425至156頁、第23至29頁）在卷可以佐證，堪信為真實。又兩26造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：
27（一）被告對於原告回役復職之申請有無裁量權限？28（二）被告以原處分核定原告免予回役，其適用法令是否有誤？29七、本院之判斷30（一）本件應適用法令及法理說明601 1.按中華民國憲法第18條規定：「人民有應考試服公職之02權。」第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務。」又03軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上職務關係，有04依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役05年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。另憲法第0620條雖然規定人民有依法律服兵役之義務，惟人民如何履07行兵役義務，憲法本身並無明文規定，故有關人民服兵役08之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需09要，以法律定之（司法院釋字第250號、第430號、第45510號、第490號解釋意旨參照）。立法者為就人民服兵役之11重要事項予以規範，於斟酌國家安全、社會發展之需要12後，制定了兵役法、兵役法施行法、國防法、任職條例、13服役條例等法律。兵役法第2條規定：「本法所稱兵役，14為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」；同法第6條第215項規定：「士官役分為常備士官役、預備士官役。」同法第14條明定：「軍官、士官之服役、除役，另以法律定1617之。」國防法第17條亦明定：「陸海空軍軍官、士官之教18育、任官、服役、任職、考績，以法律定之。」可知，我19國兵役分為軍官役、士官役、士兵役及替代役4種，而士官役又可區分為常備士官役及預備士官役。而有關軍官、2021士官之服役、除役、任職等事項，立法者既已依兵役法第2214條、國防法第17條規定，另行制定服役條例、任職條例23以資適用，則有關軍官、士官之服役、除役、任職等事項24自應優先適用服役條例、任職條之相關規定，合先敘明。25 2.服役條例第4條第1項第1款、第2款規定：「常備軍官、常26備士官，自任官之日起役；……；其服役區分如下：一、27現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。二、預備役：區分為第一2829預備役、第二預備役及第三預備役，以現役軍官、士官經30停役、退伍、解除召集者，或取得預備軍官、預備士官適31任證書，未在營服現役者服之，至免役、禁役、喪失國籍701或除役時為止。」第8條規定：「（第1項）常備士官役，02以適齡國民或現役或後備之士兵，依志願考取軍事校院或03國內外同等學校，完成常備士官教育，期滿合格者服之。04（第2項）服現役成績優良之士兵，得經甄選合格後，服05常備士官役。」又兵役法第12條第1項規定：「受常備軍06官或常備士官基礎教育期滿成績合格者，依法分別任官任07職，服常備軍官或常備士官之現役。」綜合上述法律規定08可知，我國現行兵役制度，就常備士官役而言，概屬志願09役，人民於自願入營依法任常備現役士官時，即與國家間10成立公法上職務關係，其不僅得依法服現役、任職，並進11而衍伸出身分保障權、薪俸權、津貼權及休假權等相關權12利。是以，對於常備現役士官而言，「服現役」及「任13職」，不僅是其義務，更屬於其權利，受憲法服公職基本14權之保障。
15 3.所謂「撤職」，乃是對於已受國家賦予職務之軍官、士官，撤除其現職；所謂「停役」，則係指停服現役，僅發1617生中斷服現役之效果，此兩者均未剝奪軍人身分。故遭撤18職停役之常備現役士官在撤職及停役原因消滅後，中斷服19現役之效果既已不復存在，其基於與國家間成立之公法上職務關係，自得請求回役復職，以回復其常備現役士官之2021身分，繼續執行軍事任務。準此，對於停役士官回役復職22所為之限制，性質上是對其「服現役」、「任職」權利之23嚴重干預，自須以法律或法律授權之命令加以規定，始符合憲法第23條之要求。人事權責機關於審查回役復職申請2425案件時，亦應遵守法令之規定，不得增加法令所無之限26制，否則即有違法律保留原則。
27 4.任職條例第12條第1項規定：「軍官、士官撤職後，撤職28原因消滅或停止任用期間屆滿，除因叛亂、貪污及其他重29大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定30及下列條件者，得依申請核予復職：一、員額狀況許可。31二、本人所具專長為軍中需要。三、合於任職條件。」可801知，常備現役士官遭撤職停役後，於停止任用期滿，且在02服現役期間者，必得依照任職條例第12條第1項復職。亦03即，停止任用之處分一經執行完畢，除因叛亂、貪污及其04他重大原因應不予復職外，人事權責機關於考量「是否已05悔改有據」、「員額狀況許可」、「本人所具專長為軍中06需要」、「合於任職條件」等要件後，如認申請回役復職07之停役士官合於上揭要件，即應核定其回役復職。
08 5.回役復職核定之作成，本質上為須經相對人申請始能合法09作成之處分。否則，即有瑕疵，而為無效。服役條例第1410條第2項規定：「前項各款人員於停役原因消滅時，未申11請回役復職者，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予12回役。」乃為確認兵役員額、戰鬥軍備因應實際需要之例13外規定，此觀乎該項規定107年6月21日修正理由：「……14五、為符合實務所需，修正第二項，定明依第一項各款規15定受停役之人員，於停役原因消滅，仍未申請回役復職者，得由人事權責部門主動辦理予以回役豁免予回役等程1617序。（服役條例107年6月21日修正草案對照表第14條說明18五參照，見本院卷第538頁）」即明。是以，服役條例第1194條第2項不論是從其文義、目的觀察，該項規定應僅適用於「未申請回役復職」之停役人員無疑。準此，服役條例2021施行細則第13條第1項第5款乃承服役條例第14條第2項所22為之規定，該款所設之「停止任用期間無損軍譽」、「考23核合格」等回役要件自亦僅適用在「未申請回役復職」之停役人員，對於申請回役復職人員，不得援用服役條例第242514條第2項及同條例施行細則第13條第1項規定免予回役。
26（二）被告就原告申請，應依任職條例第12條第1項為審核27 1.查原告係於107年8月8日經被告核定自107年9月1日起入營服現役3年，授予陸軍步兵中士八級之官階，並任步訓部2829學生學生四大隊分隊長之職，此有原告入營令1份在卷可30憑（見本院卷第152至154頁），是自107年8月8日起原告31即取得常備現役士官之身分，而有在營服現役、任職之權901利。又原告經步訓部以懲罰令核定撤職，並停止任用1年02之懲罰，並以撤職令確認自107年10月19日24時生效，而03被告亦因原告停止任用1年，故以停役令核定原告自107年0410月19日停役，此有懲罰令、撤職令及停役令影本各1份05在卷可參（見本院卷第221至223頁、第123至129頁）。另06原告係於108年10月29日申請回役復職等情，有原告回役07復職申請書1紙在卷可據（見本院卷第134頁），是本件原08告申請回役復職時，已逾停止任用期間（原告停止任用期09間至108年10月19日屆滿），堪認其停役原因已經消滅，10而本件原告既已提出回役復職之申請，自非屬「未申請回11役復職」之停役人員，依前述說明，被告不得適用服役條12例第14條第2項、服役條例施行細則第13條第1項5款規定13就原告回役復職申請案逕為免予回役處分。換言之，服役14條例及其施行細則既未就已申請回役復職之停役人員，於15停役原因消滅時未設有何回役限制，而原告又已提出回役之申請，故僅能就原告回役復職之申請，依照任職條例第161712條第1項規定加以審核。即使否准，並不當然免予回18役，逕行剝奪其服軍職之權利；亦即，即使原告本次申請19回役復職遭否准（如因軍中員額無缺），在其入營令所生服現役權利存續期間內，並非不得重為申請，如原否准復2021職原因消滅，仍得予以復職。
22 2.被告雖抗辯稱：服役條例第14條第2項於107年6月21日修23法前原本即規定得按其情節及軍事需要，核定回役或免予回役。服役條例第14條第2項之修法目的，係停役人員於2425停役原因消滅後，未主動申請回役復職者，其身分懸而不26定，故賦予機關得按情節及軍事需要，予以回役或免予回27役。至於已申請回役復職者，自亦適用服役條例有關情節及軍事需要之規定，由被告予以准駁云云，然此顯然與服2829役條例第14條第2項之文義不符，更與服役條例第14條第230項之修法目的相悖。質言之，現行服役條例第14條第231項、服役條例施行細則第13條第1項第5款規定既已明定僅1001就「未申請回役復職」之停役人員始得適用，被告即不得02任意擴張其文義，執該等規定核定原告免予回役。是以，03被告前揭抗辯顯然誤解服役條例第14條第2項、服役條例04施行細則第13條第1項第5款規定適用對象，且未注意服役05條例第14條第2項已經修正，自不可採。
06
（三）被告以原處分核定原告免予回役適用法令顯有錯誤
07 如前所述，本件原告撤職原因及停役原因消滅後，既已提08出回役復職之申請，被告即應依照任職條例第12條第1項09規定審核原告是否合於復職要件。換言之，被告僅得審酌10原告是否合於復職要件，並不得逕為免予回役之處分。申11言之，倘若被告認為原告不合於任職條例第12條第1項所12定復職之要件，即應否准其復職之申請。反之，被告若認13為原告合於復職之要件，即應核定其復職。然被告錯誤適14用服役條例第14條第2項、服役條例施行細則第13條第1項15第5款規定對原告作成免予回役之處分，而未就原告回役復職之申請依任職條例第12條第1項規定作成決定，原處1617分適用法令顯然有誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽。
18（四）結論
19 綜上所述，被告就原告回役復職之申請以原處分核定原告免予回役，有前述違法之處，訴願決定未予糾正，均有未2021洽。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准22許。惟本件原告是否符合任職條例第12條第1項所定復職23要件，所涉相關事證未臻明確，且被告就此部分亦尚未作24成准駁決定，有待被告本於權責，進行調查後，再依其調25查結果作成是否准予原告復職之決定，此核屬被告依職權26審查並裁量之範圍，尚非本院得逕行認定。是就原告請求27判命被告應作成如其訴之聲明第二項所示之行政處分部分，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第42829款規定，應命被告依照本院判決之法律見解另為適法之行30政處分，其餘部分則不應准許，應予駁回。
1101八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結02果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
03九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行04政訴訟法第104條、第200條第4款，民事訴訟法第79條，判05決如主文。
06中 華 民 國 110 年 10 月 14 日07 臺北高等行政法院第三庭08 審判長法 官 楊得君09法 官 周泰德10法 官 彭康凡11一、上為正本係照原本作成。
12二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表13 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判14 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
15三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）1617四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同18 條第1項但書、第2項）19得不委任律師為訴訟所 需 要 件代理人之情形㈠符合右列情形之一1.上訴人或其法定代理人具備律師資者，得不委任律師為格或為教育部審定合格之大學或獨立訴訟代理人 學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情1.上訴人之配偶、三親等內之血親、形之一，經最高行政二親等內之姻親具備律師資格者。
1201法院認為適當者，亦2.稅務行政事件，具備會計師資格得為上訴審訴訟代理者。
人3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
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03 書記官 陳可欣13