臺北高等行政法院裁定109年度訴字第896號原 告 蘇勇翰被 告 新北市政府警察局板橋分局代 表 人 許芳毅（分局長）訴訟代理人 張力元
楊麗俐上列當事人間警察職權行使法事件，原告提起行政訴訟，經臺灣新北地方法院109年度簡字第73號行政訴訟裁定移送前來，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告起訴時，被告代表人原為劉炯炫，本件訴訟進行中變更為許芳毅，業經新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第159至160頁），經核並無違誤，應予准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。但於公益之維護有礙者，不在此限」「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部」行政訴訟法第111條第1項、第113條第1項分別定有明文。查原告起訴時，原係聲明：「確認被告機關所屬公務員所為之行政處分為違法。被告應給付原告新臺幣(下同)10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（臺灣新北地方法院109年度簡字第73號卷第13頁），嗣於民國111年9月8日本院言詞辯論程序中，將前開第一項聲明變更為：「被告應依原告之請求交付被告警察行使職權民眾異議紀錄表予原告」，撤回前開第二項聲明，被告復表明同意(本院卷第306頁)，且經核認原告所為訴之撤回部分，無礙於公益之維護，訴之變更部分，洵屬適當，爰予准許。
三、次按起訴不備其他要件，且其情形又不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又依行政訴訟法第5條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是提起不為處分之課予義務訴訟，須以經過訴願為前提，未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法所許。
四、事實概要：緣被告所屬ＯＯ派出所員警曾祥軒、劉皓哲、陳佳妤於109年3月26日18時許，執行毒品查緝勤務時，以M-Police行動載具查詢原告所駕駛機車之車主刑案資料，發現原告有毒品案件前科，遂自新北市板橋區跟隨原告至新北市新莊區，並認原告疑似進行毒品交易，復跟隨原告至新北市中和區，於原告紅燈違規右轉後，在新北市ＯＯ區ＯＯ路OO巷O弄口攔停原告查證身分，員警曾祥軒拍觸原告身上口袋（下稱系爭拍搜行為），要求其將口袋內物品取出檢查，原告於提出身分證件及口袋內容物後，當場依警察職權行使法(下稱警職法)第29條第2項規定，請求被告所屬員警開立並交付被告警察行使職權民眾異議紀錄表(下稱異議紀錄表)，遭員警拒絕（下合稱系爭盤查行為）。原告乃於109年3月27日具「新北市政府警察局受理民眾檢舉、陳情案件登記表」(下稱檢舉陳情案件紀錄表)，向新北市政府警察局檢舉被告所屬員警系爭盤查行為違法及拒絕交付異議紀錄表之事，經新北市政府警察局以109年3月30日新北警督字第1090570625號函(下稱新北市政府警察局109年3月30日函)移請被告辦理，被告遂以109年4月10日新北警板督字第1093855746號書函（下稱109年4月10日函）復原告略以：現場員警未當場填具異議紀錄表顯有不當，被告業核予適當行政處分在案。原告不服，向臺灣新北地方法院(下稱新北地院)提起本件行政訴訟，經新北地院以109年度簡字第73號裁定移送本院審理。
五、原告主張：被告所屬員警攔停原告，經原告提出身分證件並告知毒品案件前科距今已10年，渠等仍對原告實施系爭拍搜行為（包含觸摸原告身體及褲子前方口袋），並命取出口袋內物品，原告當場提出異議，並依警職法第29條第2項規定，請求開立異議紀錄表，遭被告所屬員警拒絕，原告迫於無奈僅能將口袋內物品取出，然被告所屬員警進一步將手伸入原告褲子前方口袋上方之小口袋，惟原告並無警職法第6條第1項所定查證身分之事由。又縱被告所屬員警得查證原告之身分，渠等得實施之必要措施亦僅限於查明原告身分，而不得觸摸或搜索原告身體，被告所屬員警竟觸碰原告身體，並將手伸入原告口袋，應屬搜索之範疇，顯已逾越警職法第7條第1項第4款規定，而侵害原告之身體權及隱私權。又警職法第7條第1項第4款規定，有明顯事實足認有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，警察始得檢查身體及所攜帶之物，原告身上僅攜帶鑰匙、手機、皮夾、零錢及發票，究竟有何「明顯事實」足認原告攜帶該等具殺傷力之物品？被告所屬員警不得僅以原告口袋有突起物，即進行系爭拍搜行為。況且，員警伸入原告褲子前方口袋上方之小口袋，其大小僅長5公分寬4公分，約莫為兩根手指之空間，殊無可能攜帶具有傷害性之物品。原告當場對系爭盤查行為表示異議，被告所屬員警卻未開立異議紀錄表，違反警職法第29條規定及司法院釋字第535號解釋意旨，且竟稱無異議紀錄表而拒絕交付，為此請求判決被告應依原告之請求交付被告異議紀錄表予原告。
六、被告答辯：被告所屬員警所為系爭盤查行為是事實行為非行政處分。被告所屬員警於查緝毒品時，發現原告有毒品前科，並依辦案經驗合理懷疑原告進行毒品交易，遂以原告紅燈右轉為由，攔停原告查證其身分，符合警職法第6條第1項第1款規定。
被告所屬員警目睹原告短暫與人接觸，認原告有進行毒品交易之嫌疑，而毒品為「足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」，故被告所屬員警當可依警職法第7條第1項第4款規定，檢查原告身體及所攜帶之物品。另參酌刑事訴訟法賦予執法人員附帶搜索權限之同一考量，被告所屬員警已合理懷疑原告有犯罪嫌疑，為保障自身安全而拍打原告口袋，未侵害原告之身體權及隱私權。被告所屬員警僅有拍打原告口袋突出部分，並未伸手進入原告口袋為搜索、檢查等強制處分。原告請求交付異議紀錄表與被告認知有別，被告所屬員警誤認原告係請求交付臨檢營業場所之檢查紀錄表，被告所屬員警係因溝通不良，疏未交付異議紀錄表予原告，並非執意不交付相關書表。異議紀錄表係為明確責任歸屬，以保障義務人或利害關係人之權益，被告所屬員警雖疏未交付異議紀錄表予原告，惟此不影響原告訴訟權。
七、本院之判斷：㈠被告所屬員警所為系爭盤查行為法律性質為事實行為，並非行政處分：
⒈按警職法第6條第1項第1、2、3款規定：「警察於公共場所或
合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。……」第7條第1項規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：攔停人、車、船及其他交通工具。詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。令出示身分證明文件。若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」前揭第6條規定，是列舉警察對於「於公共場所或合法進入之場所」得予查證人民身分之情形；第7條則規定為達到查證人民身分之目的，所可以採行之必要措施。又警察之臨檢盤查行為，應包括身分查驗(第6條)及為達到身分查驗之目的所採行之必要措施(第7條)，係屬警察運用物理強制力所為之「行政檢查」或「事實上之職務行為」，原則上僅直接發生事實上效果，不發生法律上效果，亦不以意思表示為要素，核其法律性質屬於事實行為(參考李震山著，從釋字第五三五號解釋談警察臨檢的法制與實務，臺灣本土法學雜誌第33期，第69至78頁、吳志光著，不服警察臨檢之行政爭訟途徑，月旦法學知識庫數位出版部重新編輯，第3頁至5頁、吳庚、盛子龍著，行政法之理論與實用，增訂16版，第448、449頁)。
⒉經查，被告所屬ＯＯ派出所員警曾祥軒、劉皓哲、陳佳妤於109
年3月26日18時許，執行毒品查緝勤務時，以M-Police行動載具查詢原告所駕駛機車之車主刑案資料，發現原告有毒品案件前科，遂自新北市板橋區跟隨原告至新北市新莊區，並認原告疑似進行毒品交易，復跟隨原告至新北市中和區，於原告紅燈違規右轉後，在新北市ＯＯ區ＯＯ路OO巷O弄口攔停原告查證身分，員警曾祥軒並拍觸原告身上口袋，實施系爭拍搜行為，復要求其將口袋內物品取出檢查，原告於提出身分證件及口袋內容物後，請求被告所屬員警開立並交付異議紀錄表，遭員警拒絕等情，業據證人曾祥軒、陳佳妤、劉皓哲於本院調查時證述渠等實施系爭拍搜行為及系爭盤查行為之過程在卷，可認證人曾祥軒、劉皓哲、陳佳妤係基於警職法第6條及第7條規定，執行對原告所為查驗身分及其採行必要措施之臨檢行為，核係警察運用物理強制力所為之「行政檢查」或「事實上之職務行為」，不以發生法律效果為目的，亦無以意思表示為要素，參照上開之說明，應屬事實行為。㈡原告對系爭盤查行為業已當場提出異議，被告所屬員警認異
議無理由，依法應以異議紀錄表作成異議決定，該異議紀錄表係書面之行政處分：
⒈按警職法第29條規定：「(第1項)義務人或利害關係人對警察
依本法行使職權之方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於警察行使職權時，當場陳述理由，表示異議。(第2項)前項異議，警察認為有理由者，應立即停止或更正執行行為；認為無理由者，得繼續執行，經義務人或利害關係人請求時，應將異議之理由製作紀錄交付之。(第3項)義務人或利害關係人因警察行使職權有違法或不當情事，致損害其權益者，得依法提起訴願及行政訴訟。」再參酌司法院釋字第535號解釋理由書指出：「……臨檢進行前應對受臨檢人、公共場所、交通工具或處所之所有人、使用人等在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。……其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。……又對違法、逾越權限或濫用權力之臨檢行為，應於現行法律救濟機制內，提供訴訟救濟（包括賠償損害）之途徑：在法律未為完備之設計前，應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行人員中職位最高者應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。上開書面具有行政處分之性質，異議人得依法提起行政爭訟。……」可知司法院釋字535號解釋作成後及警職法第29條之修訂，人民對於警察所為臨檢之事實行為，如有不服，依警職法第29條第1項及第2項規定，得即時提出異議，警察並應即時作成異議決定，如異議有理由，則臨檢程序應立即停止而終結，但如認異議無理由，經異議人依該條項提出請求後，警察有將異議理由載明於異議紀錄表，並將之交付予異議人之義務，此外，司法院釋字第535號解釋理由書亦明確指出，載明臨檢過程之書面（即警職法第29條第2項所指異議紀錄表），係屬行政處分，受臨檢之人民對警察之臨檢行為如有不服，依警職法第29條第3項規定，得提起訴願及行政訴訟。
⒉經查，證人曾祥軒於本院調查時證稱：伊當時告訴原告，係
依據警職法第6條規定所為，嗣原告未表示不同意盤查或提出異議，只有說要臨檢表，沒有說要異議紀錄表，臨檢表是去一般營業場所才會開立的，故伊跟原告說沒有臨檢表，伊不知原告要的是異議紀錄表(本院卷第196、197、198頁)，另證稱系爭盤查行為之臨檢時序為：「我攔下原告，告訴他我警察身分，然後確認原告身分，請其報身分字號，然後用電腦查詢是否正確➝請原告拿出證件及身上物品➝原告拿出證件及身上物品➝原告拿出證件及身上物品後我拍打原告褲子口袋➝原告要求臨檢表➝確認財損無誤後歸還原告➝告訴原告我們要離開結束盤查➝盤查結束後原告媽媽出現」(本院卷第
197、198頁)；證人陳佳妤則證稱：(法官問：原告已將口袋東西拿出來，為何原告會要求臨檢表？)可能是因原告認為警察不可以盤查他，所以要求臨檢表，伊當下沒有想到原告是要異議紀錄表(本院卷第202頁)；證人劉皓哲另證稱：伊知道依警職法有所謂的異議紀錄表，但當下伊沒想到原告要的是異議紀錄表（本院卷第204、205頁）。再參原告於起訴狀所陳稱，伊當時以振動身體之方式甩開兩側員警之手，並告知：「你們要這樣子，請開臨檢紀錄單給我！」，惟當場員警說：「沒有這種東西，你不要看網路上亂寫。」原告並稱：「我要對你們的行為提起訴願及行政訴訟，怎麼可能會沒依據可以給我。」當場員警仍稱：「沒有」等語(新北地院109年度簡字第73號卷第14頁)，可知原告雖無法精準指出所要請求交付之書面為「異議紀錄表」，但綜觀事件過程，原告當場應係對前述證人依警職法第6條所為之臨檢行為表示不服，且進而要求交付「臨檢表」或「臨檢紀錄單」之書面，前述證人為執勤員警，衡情豈可能不知原告所要求交付者為「異議紀錄表」，渠等所稱誤以為是針對營業場所之「營業場所檢查紀錄表」(本院卷第255頁)，實係完全不同之書面文件，故前述證人證稱當下不知原告係請求交付「異議紀錄表」，以為是要求交付「營業場所檢查紀錄表」，顯不合理，不足採信。又參證人曾祥軒前揭所證，渠等尚未返還原告取出之持有物件時，原告即要求渠等交付異議紀錄表，足認已有對系爭盤查行為提出異議之意思，又前述證人既均未認渠等所為之臨檢行為違法，並立即停止系爭盤查行為，應係認原告異議為無理由，則渠等應即時以異議紀錄表作成異議決定，並依據原告之申請交付作成之異議紀錄表，始符法制。
⒊被告辯稱，異議紀錄表係為明確責任歸屬，用以保障義務人
或利害關係人之權益，被告所屬員警未交付異議紀錄表予原告，僅係行政疏失云云。然參諸被告提出之空白異議紀錄表記載，主旨為「異議人因本單位於下列事實載明之時地，執行__勤務、實施__時，當場表示異議，經在場執行帶班人員決定，認為無理由，並繼續執行完畢。」且有事實欄、法令依據欄、執行機關欄、執行單位欄、執行人員簽章欄、附註欄記載有：「異議人如對直接決定有所不服，得於收受本記錄表之次日起30日內，繕具訴願書經本局(分局)向直轄市、縣(市)政府提起訴願。……」(本院卷第257頁)。可知該異議紀錄表，與行政程序法第96條規定，書面行政處分所應記載之事項相符合，甚且表明如對異議決定不服之救濟方法，係提起訴願(同條第1項第6款參照)，異議紀錄表係具有法效性之書面行政處分，應屬無疑，被告辯稱僅為明確責任歸屬之證明文件，被告所屬員警未依原告之申請交付之，僅係行政疏失，不足採信。㈣原告依警職法第29條第2項請求被告交付異議紀錄表，係依法
請求被告作成行政處分，被告拒絕作成行政處分，應得提起課予義務訴訟：
⒈按行政訴訟法第5條第1項規定：「(第1項)人民因中央或地方
機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知人民對行政機關申請作成授益處分遭駁回或未為准駁，而侵害其權利或法律上利益者，得依上開規定提起課予義務訴訟。另外，為因應人民積極請求特定法律上地位之起訴目的，經由法律之直接規定行政機關應依人民之請求作成行政處分者，雖非屬以人民依法申請行政機關作成授益處分為前提，但法律既已明文規定使人民得積極請求特定法律上地位，自應允許人民亦得提起行政訴訟法第5條第1項規定之課予義務訴訟，以避免人民因行政機關怠於作成或拒不作成行政處分，而猶無法提起課予義務訴訟，導致人民訴訟權利保護不足。
⒉有關警察臨檢之行政爭訟途徑，學說與實務均有不同見解，
臨檢行為之法律性質為事實行為，在過去因有「無行政處分即無法律救濟」之原則，造成警察臨檢無法經由行政爭訟體系而獲得司法監督，又因警察臨檢實施盤查一結束，程序即告終結，受臨檢之人民，無從及時救濟且不能確保證據留存，致生公法爭議，為能有及時有效救濟之變通辦法，故有司法院釋字第535號解釋意旨揭示及警職法第29條第2項、第3項所定之異議程序、製作異議紀錄表之制度設計，藉以提供受臨檢之人民得以提起訴願及訴訟之機會。倘若警察對於已表示異議之受臨檢人民之請求，依法發給載明異議無理由決定之異議紀錄表，警察臨檢及異議程序即因執行完畢而消滅，此時受臨檢人民得提起之正確行政訴訟類型，應為確認行政處分違法之訴；但若警察明知對於受臨檢人民有表示異議之意思，卻未作成異議紀錄表，甚且拒絕給予受臨檢人民異議紀錄表，根本無從於事後檢視警察所為異議無理由及其具體內容，造成難以進行司法審查，因此僅將異議紀錄表視為僅具確認或證明性質之書面通知，而認不發生法效性，或認為於受臨檢人民依警職法第29條第1項及第2項之規定，申請警察發給異議紀錄表，不得提起課予義務訴訟，恐怕會有警察機關拒絕作成異議紀錄表及拒絕交付異議紀錄表予受臨檢人民之情形，造成受臨檢之人民提起訴願、提起行政訴訟之困難，再者，警職法第29條第3項明定，對於違法之臨檢行為，致損害人民之權益者，得依法提起「訴願」及「行政訴訟」，所指應包括須經訴願前置程序之課予義務訴訟類型，從而，應認警察機關拒絕就異議無理由所為之決定而作成異議紀錄表，核與對人民依法申請之案件，應作成而不作成行政處分之法律效果相同，受臨檢之異議人應得提起課予義務訴訟，請求警察機關作成並發給異議紀錄表，以供受理行政救濟機關，透過該異議紀錄表所載臨檢過程之異議決定理由，審查警察臨檢行為之合法性。
⒊原告對被告所屬員警所為之系爭盤查行為，已表示不服，可
認已依警職法第29條第1項之規定，陳述理由，表示異議，被告所屬員警並曾當場告知原告其所依據者，係警職法第6條規定，可認係對原告所為之異議，認為無理由，經原告依警職法第29條第2項規定提出請求後，被告所屬員警即應將異議決定之理由，製作異議紀錄表交付原告，然渠等拒絕為之，難認系爭盤查行為包括異議程序已經終結、消滅或執行完畢而無可回復原狀，因此被告對於原告依法申請，有作成異議紀錄表之義務，依行政訴訟法第5條之規定，原告應先經訴願程序，始得提起課予義務訴訟。
㈤從而，原告提起本件課予義務訴訟前，並未經過訴願程序，
依前開規定，即屬起訴不備要件且依其情形無從補正，自應裁定駁回。
㈥末按行政程序法第99條規定：「(第1項)對於行政處分聲明不
服，因處分機關未為告知或告知錯誤致向無管轄權之機關為之者，該機關應於10日內移送有管轄權之機關，並通知當事人。(第2項)前項情形，視為自始向有管轄權之機關聲明不服。」另依訴願法第61條第1項、第2項規定：「訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。」「前項收受之機關應於10日內，將該事件移送於原處分機關，並通知訴願人。」上開規定於行政機關應為而不為行政處分，而經當事人表示不服之情形者，亦有適用。本件原告於系爭盤查行為翌日即109年3月27日，即向新北市政府警察局提出檢舉陳情，依該局受理民眾檢舉、陳情案件紀錄表之記載略以：「……於上開時、地遭3名自稱板橋派出所之便衣警察盤查，其自認本身無異狀，應未符警職法發動盤查之要件，故拒絕接受盤查，惟該3名員警仍執意實施盤查，事後陳情人要求索取異議書(異議紀錄表)，員警表示無此文件，遂認該盤查程序有瑕疵，請相關單位妥處。……」(臺灣新北地方檢察署109年度他字第2737號卷第33頁)，經核原告有以此檢舉陳情案件紀錄表，對被告所屬員警執行警職法系爭盤查行為，及原告請求交付異議紀錄表遭拒，表示不服而提起訴願之意思，依訴願法第4條第4款之規定，對於直轄市政府所屬機關之行政處分不服，應向直轄市政府提起訴願。本件應作成行政處分機關為被告，則訴願管轄機關應為新北市政府，原告向新北市政府警察局提出檢舉陳情，係誤向原處分機關即被告及訴願管轄機關即新北市政府以外機關提起訴願，依訴願法第61條第1項規定，視為自始向新北市政府提起訴願，本件新北市政府警察局受理後，以109年3月30日函移送被告(臺灣新北地方檢察署109年度他字第2737號卷第32頁)，被告僅以109年4月10日函逕復原告(新北地院109年度簡字第73號卷第19頁)，卻未依訴願法相關程序處理，參酌同條第2項規定，此部分應另行移送於被告，循訴願程序處理，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 林學晴法 官 郭淑珍上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 9 月 26 日
書記官 蕭純純