臺北高等行政法院判決
109年度訴字第81號原 告 林裕仁訴訟代理人 陳宏銘律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘（司令）訴訟代理人 賴盈達
謝承哲廖思婕上列當事人間薪資事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告原係陸軍第○軍團○兵第○○指揮部（下稱○○指揮部
）○兵第○營營部及營部連○○○○官，於民國105年4月13日經國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱三總北投分院）診斷患有嚴重型○○症，並經該院於105年5月30日召開105年5月份志願役軍士官醫評會（下稱醫評會）檢定原告符合陸海空軍軍官士官病傷退伍除役檢定標準（下稱除役檢定標準），該院遂以105年6月16日三投行政字第1050001698號函復○○指揮部檢定審查結果。○○指揮部據以105年7月13日陸六勵嚴字第1050002068號函報被告，經被告審認原告經診斷為嚴重型○○症，且經三總北投分院醫評會審議通過，符合除役檢定標準第144項「嚴重型○○症」項目之除役標準，乃以105年7月25日國陸人勤字第1050022214號令（下稱105年7月25日令）核定原告因病除役，自105年9月1日零時生效。原告不服105年7月25日令，提起訴願，經國防部105年11月16日105年決字第101號決定，以○○指揮部未將檢定證明書送達原告，俾其得於10日內申辦複檢之情事，將105年7月25日令撤銷，由被告於收受決定書之次日起3個月內，另為適法之處分。
㈡○○指揮部旋以105年11月21日陸六勵嚴字第1050003541號
書函將檢定證明書補送原告簽收，嗣被告以原告未於期限內申請複檢，於106年1月4日以國陸人勤字第1060000222號令（下稱106年1月4日令）核定原告因病除役。原告不服，以其已於105年12月2日向○○指揮部申請複檢，惟仍未收受檢定證明書等語，提起訴願，經被告以○○指揮部無法提出原告105年12月2日申請複檢之書面，遂以106年5月4日國陸人勤字第1060011030號令（下稱106年5月4日令）撤銷106年1月4日令，並因106年1月4日令已不存在，經國防部以106年6月16日106年決字第061號決定訴願不受理。
㈢○○指揮部以106年6月23日陸六勵嚴字第1060001962號書函
通知原告依規定檢附相關證書，俾利辦理後續複檢事宜；嗣並據原告同年7月3日申請複檢書信及所提供之國軍高雄總醫院105年7月4日診斷證明，以106年7月13日陸六勵嚴字第1060002167號函請三總北投分院辦理複檢，另以106年7月14日陸六勵嚴字第1060002183號書函（下稱106年7月14日書函）請原告等候通知複檢。三總北投分院以106年8月8日三投行政字第1060002089號函請○○指揮部依規定向駐在地之國軍總醫院或三總辦理複檢。○○指揮部遂以106年8月21日陸六勵嚴字第1060002618號函請三總協助辦理複檢事宜，並副知原告，復由承辦人於同年月29日電話告知原告。
㈣嗣被告以原告迄106年9月7日止均未前往三軍總醫院辦理複
檢，爰據三總北投分院前開檢定證明書以108年4月12日國陸人勤字第1080008410號令（下稱108年4月12日令）核定原告因病除役，以105年9月1日零時生效。原告不服，以○○指揮部於國防部訴願程序終結後，始檢送檢定證明書，其補正程序應屬無效；○○指揮部以106年7月14日書函通知其等候通知，配合複檢程序後，即未再收到任何通知或公文，致其不知複檢時間、地點、檢驗單位及不到場所生效果等資訊，其未到院複檢之結果不可歸責原告；被告未依法給予其陳述意見之機會，亦未將108年4月12日令製發除役令證書，顯有違失，該108年4月12日令無效，應予撤銷，並補發原告105年9月1日迄今之所有薪資等語，提起訴願。案經國防部以108年9月24日108年決字第202號訴願決定撤銷108年4月12日令，發回被告2個月內另為適法之處分。嗣原告於109年1月20日向本院提起給付訴訟，請求判命被告應給付原告新臺幣（下同）4,975,12元（含105年9月1日至109年10月1日之薪資2,590,490元、年終獎金215,686元及精神慰撫金2,000,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5％計算之利息。
二、原告主張：被告自105年7月25日令至108年4月12日令以原告具有精神疾病為由，判定原告符合因病除役條件。惟被告之歷次處分均遭訴願決定撤銷或自行撤銷，被告自不得解除其與原告間之公法上勤務契約關係，兩造間仍具有該契約關係，被告自應給付原告於任職期間之所有薪俸，而原告每月薪資結構為本俸＋專業加給＋志願役加給，亦即26,895元＋21,420元＋8,000元＝56,315元，自105年9月1日至109年10月1日，共計49個月，則為2,590,490元【計算式：4956,315元＝2,759,435元】，若加計年終獎金每12個月加發1.5個月，則是215,686元【計算式：4612=3.83，3.8356,315元＝215,686元】，總計2,975,121元【計算式：2,759,435元＋215,686元＝2,975,121元】。此外，原告本享有職業軍人之工作權，無端遭受被告以非法程序除役解職，不但名譽受損，喪失軍人所有福利（如就醫、進修、軍眷福利等），且頓時失業、失去穩定收入，又因違法除役處分導致原告無法於退伍前參加國軍退除役官兵輔導委員會所承辦之職業訓練，造成再度就業之困難，使原告蒙受極大之精神折磨，且被告於國防部決定撤銷除役處分後，又拒絕恢復原告軍人身分及給付薪資，使原告之損失不斷擴大，即便今日立即恢復原職務亦無法恢復違法解職除役期間錯失之受訓、歷練及晉任上缺之機會，故依行政訴訟法第7條、國家賠償法第2條第2項規定，併請求被告賠償精神撫慰金2,000,000元等語。並聲明：被告應給付原告4,975,121元及自本起訴狀繕本送達翌日起，按年息5％計算之利息。
三、被告則以：㈠○○指揮部雖有漏將三總北投分院檢定證明書送達予原告之
作業瑕疵，然該瑕疵並不直接影響複檢申請，原告在接獲○○指揮部口頭告知檢定結果時，如不服檢定結果，自得向○○指揮部反映，並依除役檢定標準第4條規定，報請駐在地之國軍總醫院或三軍總醫院辦理複檢，而非消極拒絕配合辦理退伍給予。再原告自105年9月1日零時因病除役生效後，於同年9月6日隨即至國軍退除役官兵輔導委員會新北市榮民服務處繳交退除給與申請書，請求辦理退伍金補發事宜，若以原告針對被告核定命令及醫評會檢定結果認有疑義，堅持工作權遭剝奪，在申請複檢期間隨即申辦退伍金補發，實有違常理。其次，原告提出複檢申請檢附之「國軍高雄總醫院屏東民眾診療服務處105年7月4日診斷證明書」，記載「診斷為環境適應障礙，個案於105年6月13日至105年7月4日本院全日住院治療，目前持續住院治療中」，是否已足變更原三總北投分院之檢定結果？因原告未到醫院實施複檢，本無從得知如複檢可能之判定結果，故被告復依除役檢定標準第144條嚴重型○○症條文「經診斷確定者」，認定原告未能提出足以改變原除役標準新佐證，仍應視為符合除役標準，於法無據辦理復職作業。
㈡陸海空軍軍官士官服役條例第16條第1項第2款有關常備軍官
因病、傷或體質衰弱經檢定不適服現役者予以除役之規定，係為維建軍備戰等重要公共利益，就此類人員僅能忍痛排除，尚無法以滿足個人工作權為要，是原告確有因病不堪服役之除役事由，已如前述，今如判決原告勝訴，而使其領取薪資，不僅恐嚴重破壞前揭重要公共利益，且亦使部隊人員對於上情產生誤解，致部隊管理、作業無法依循之境等語，資為抗辯。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行
政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。
㈡次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條第2項及第8條第1項亦定有明文。故應提起課予義務訴訟者，須先向行政機關申請，未經准許時，再經訴願程序，始得提起。若容許人民未經訴願程序而逕提起一般給付訴訟以代之，無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本應提起課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟之訴訟要件。故人民依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，必須以該訴訟可直接行使給付請求權為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，即應經訴願程序後提起課予義務之訴，請求作成該核定之行政處分；否則即應認人民提起之一般給付訴訟，訴訟類型錯誤，此時若無從闡明為訴訟類型之轉換，應認其欠缺權利保護要件，行政法院應以判決駁回其訴（最高行政法院102年度判字第129號、430號判決參照）。
㈢又按「（第1項）現役軍人經停役者，停發待遇。其停役原
因消滅，經核定回役者，自回服現役之日起支給待遇。但回役之日追溯停役起算日期者，補發停役期間之本俸（薪額）。（第2項）現役軍官、士官經免官者，停發待遇。其免官原因消滅，經核定復官者，自復官回服現役之日起支給待遇。」「現役軍人之待遇，發至退伍、解除召集、停役、免役、禁役或除役人事命令生效之前一日止。」為軍人待遇條例第12條第1項、第2項及第15條所明定；可知，國軍人員遭除役後復職，其間之薪資及獎金應否補發、補發之範圍內容，均應由主管機關以作成行政處分之方式核定之；故於主管機關作成准補發之行政處分前，該國軍人員並無逕行請求給付金錢之請求權存在。是依上開所述，若其逕向高等行政法院提起一般給付訴訟，請求行政機關逕為金錢之給付，即因訴訟種類錯誤，而欠缺保護必要。
㈣經查，本件原告經三總北投分院診斷患有嚴重型○○症，並
經該院於105年5月30日召開105年5月份醫評會檢定原告符合除役檢定標準，被告據以先後以105年7月25日令、106年1月4日令及108年4月12日令核定原告因病除役，原告不服，提起訴願，其中105年7月25日令及108年4月12日令均遭訴願決定予以撤銷，發回被告另為適法之處分；106年1月4日令則經被告自行撤銷，訴願決定不受理等情，為兩造所不爭執，並有三軍總醫院精神醫學部臨床心理室心理治療/心理衡鑑會診單暨報告單、被告105年7月25日令、106年1月4日令、108年4月12日令、國防部105年決字第101號、106年決字第61號、108年決字第202號決定書附卷足稽（本院卷第127-15
4、161-163頁，訴願可閱覽卷（檔號：1590.2/0000-000）8-9、18-20頁），自堪信為真實。原告於108年4月12日令經訴願決定撤銷後，乃向本院起訴請求被告給付4,975,121元及遲延利息，可知原告關於本件所請求被告給付之薪俸及獎金（即4,975,121元中之2,975,121元部分），原告並未向主管機關申請，亦未經主管機關作成准予核發之行政處分，及未經訴願之前置程序，即逕向本院提起一般給付訴訟，請求被告逕為金錢之給付，揆諸前揭說明，其訴訟類型錯誤，起訴欠缺權利保護必要，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
㈤按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序
中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」可知依本條提起之訴訟，其性質乃依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，若其行政訴訟部分經裁定或無理由駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自應一併駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡、同院104年度判字第543、705號判決意旨參照）。查原告主張其係依行政訴訟法第7條規定附帶提起國家賠償訴訟，請求被告給付精神撫慰金2,000,000元，然原告所提起之上開給付薪俸及獎金部分訴訟，因顯無理由，業經本院予以駁回，詳如上述，則原告依行政訴訟法第7條之規定，附帶提起國家賠償訴訟，即失所附麗，應併予駁回。
㈥又原告既未向主管機關申請核發薪俸，亦未經主管機關作成
准予核發之行政處分，及未經訴願之前置程序，依前揭行政訴訟法第5條第2項規定，亦無從向本院提起課予義務訴訟，爰不向其為無益之闡明，以免徒增訟累。另本件原告之訴，既因欠缺權利保護必要，而應予駁回，兩造關於實體事項之爭執，本院即無再予審究之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第10107條第3項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 劉道文