臺北高等行政法院判決
109年度訴字第826號110年9月16日辯論終結原 告 陳彥廷訴訟代理人 朱瑋華 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞(司令)訴訟代理人 謝承哲複 代理人 謝文健訴訟代理人 何彥宗
賴政宇被 告 陸軍砲兵訓練指揮部代 表 人 程詣証訴訟代理人 鄭凱文
梁志陽李宗軒上列當事人間陸海空軍懲罰法等事件，原告不服國防部中華民國109年5月13日109年決字第77號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告陸軍砲兵訓練指揮部及被告國防部陸軍司令部分別負擔二分之一。
事實及理由
一、程序事項：本件被告國防部陸軍司令部（下稱被告陸軍司令部）代表人原為陳寶餘，嗣於訴訟進行中變更代表人為徐衍璞，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第259-262頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係被告000000000（下稱被告○○○）學生中隊中士分隊長，因於民國106年至107年間多次轉介訴外人即民人謝銘釗對多名在營官兵實施放款行為，違反國軍軍風紀維護實施規定第31條第7項規定，經被告砲指部以108年4月1日陸教砲總字第1080001433號令核予原告10筆記過2次懲罰（下稱系爭10筆記過懲罰）。因原告1年內累計滿大過3次，被告砲指部遂以108年4月1日陸教砲總字第1080001434號令（下稱系爭撤職處分）核定原告撤職，自000年0月0日生效。嗣被告砲指部另以108年4月10日陸教砲總字第1080001561號令核定停止任用期間3年（下稱系爭停用處分）。並呈經被告陸軍司令部以108年4月11日國陸人勤字第1080008314號令（下稱系爭停役處分，與系爭撤職處分、系爭停用處分合稱原處分）核定原告撤職停役，自000年0月0日生效。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠、系爭10筆記過懲罰所認定事實並非正確，且原告均非主動招攬借款，茲按各借款人借款情事分述如下：
１、柯季廷：柯季廷於106年間在外積欠賭債，當時他欠外面的債主可能要來營區找他要債，故透過訴外人潘彥廷向原告詢問借款方式，原告並未收取利息，並無重利罪情事。與系爭規定不合。被告砲指部之認定顯非正確。
２、張政傑：張政傑於106年間因外面積欠卡債，在工作時聊天他主動詢問原告有無借款管道，原告建議張員去跟銀行借款，張政傑表示因對於銀行本身就有貸款無法再借，原告僅介紹訴外人即民人謝銘釗之子謝秉佚借款，並非主動招攬，原告僅代張員將還款轉交給謝秉佚，有張政傑調查報告書可稽。被告砲指部之認定顯非正確。
３、陳子棋：陳子棋於106年間因奶奶中風長期住安養院，透過潘彥廷找原告詢問可否借款，原告曾建議他跟銀行借款利息更低，因陳員他銀行本身就有貸款無法再借，原告僅介紹謝秉佚借款，並非主動招攬。被告砲指部之認定顯非正確。
４、聶文訪：聶文訪於106年間透過訴外人王翌晨詢問借款方式，惟因聶文訪執勤地點在被告砲指部虎山據點，原告無法遇到，都由謝秉佚進行收款。被告砲指部之認定顯非正確。
５、王愷鈞：王愷鈞於107年間因為積欠酒錢跟欠外面債務，當時可能有債主將至營區討債情形，由潘彥廷詢問原告借款方式，原告曾建議他跟銀行借款利息更低，但因他銀行本身就有貸款無法再借，原告才透過謝秉佚借款予以協助，並非主動招攬。被告砲指部之認定顯非正確。
６、李明洋：李明洋106年間因為幫助他自己連上弟兄王翌晨渡過難關，透過訴外人葉傳宗詢問原告借款方式，原告未收利息，純屬幫忙性質，並無重利罪情事。與系爭規定不合。被告砲指部之認定顯非正確。
７、葉傳忠：葉傳忠106年間因家裡需要用到一筆錢，透過張政傑詢問借款方式，原告才透過謝秉佚借款予以協助，並非主動招攬，亦非原告直接借貸，是否有借款利息於調查資料未予記載，亦屬不明，被告砲指部之認定顯非正確。
８、徐逸飛：徐逸飛106年間因為要還當鋪高額借款利息（記得他說當鋪8分利息），透過張政傑詢問借款方式，原告才透過謝秉佚借款予以協助，並非主動招攬，亦非原告直接借貸，是否有借款利息於調查資料未予記載，亦屬不明，被告砲指部之認定顯非正確。
９、王偉棋：王偉棋106年間因在外積欠太多，且有債主找到營區討債，遂向原告尋求協助借款，惟王偉棋收款部分均由由謝秉佚經手，原告無處理王偉棋還款情形，是否有借款利息於調查資料未予記載，亦屬不明。被告砲指部之認定顯非正確。
１０、黃柏盛：黃柏盛106年因在外積欠太多有債主找到營區討債，遂向原告尋求協助借款，收款部分均由由謝秉佚經手，原告無處理還款事宜，借貸利息亦非由原告所收取，是否有借款利息於調查資料未予記載，亦屬不明。原告無取得任何利息，非為重利罪之實際行為人，被告砲指部之認定顯非正確。
㈡、被告逕為系爭10筆記過懲罰顯未考量行為情節，且違反比例原則：
被告砲指部依據借款人數逕為10筆記過2次處分，其法效性已達違法案件認定程度，非單純處理風紀違失行為。況且系爭10筆記過懲罰，更達到累滿3大過處分，嚴重程度已達剝奪原告任職權利，足證被告所為處分並未考量上開實施規定對於違反風紀與違法案件之態樣、處理區別之目的，更顯系爭10筆記過懲罰屬處分過當，有違反比例原則情事。況原告因知錯不願再違紀，己意中止轉介行為，卻遭謝姓民人挾怨報復而檢舉，被告砲訓部未究實情，逕以原告轉介人數，分別記過兩次，共計10筆處分，並以1年內累滿3大過處分為由，予以撤職及停役處分，係不分情節輕重，全數一律均以記過兩次處分，非但已違反陸海空軍懲罰法第8條、第12條規定，未考量原告行為之動機、目的，原告轉介之手段，原告之品行及智識程度、原告與借款人間之關係、原告違反程度輕重、所生危害輕重及行為後之態度，被告所為系爭10筆記過懲罰顯未考量行為情節，對原告有利情形應注意而未注意，亦違反行政程序法第9條之規定。被告予以撤職停役，逕以撤職停役處分為剝奪原告身分權之最嚴重處分，未選擇損害最少之方式為之，亦與行政程序法第7條規定有違。
㈢、並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告等負擔。
四、被告砲指部則以：
㈠、被告行政調查後，認原告確有10次「轉借營內不當借貸」之違失行為，違反陸海空軍懲罰法第15條第14款、國軍軍風紀維護實施規定第31點第7項規定，原告並已坦承確有為謝民居間轉介，並對徐逸飛上兵等10員有不當放款行為，此有原告、張政傑、柯季廷、陳子棋、王愷鈞、李明洋、聶文訪等案件調查報告書、謝民對上述人員放款之本票、借據、金額、時間、利息表及砲指部108年4月1日懲罰評議會會議紀錄影本在卷可稽，足證原告確有上開違失行為。
㈡、有關原告「轉借營內不當借貸」違失行為數之認定，查原告自106年3月7日至107年1月10日，先後共10次居間轉介徐逸飛等，分別以不同之金額，向謝民借貸共78萬元，各次借貸時間均有區隔、並非密接，且借貸對象、金額、地點及方式，均不盡相同。揆之當事人之違失行為，須就具體個案之事實情節，依據行為人之主觀犯意、構成要件實現、受侵害法益及所侵害之法律效果，斟酌被違反行政法義務條文之文義、立法意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷，決定是否應視為數行為而評價。原告之違失行為，依客觀之個案情節、被害法益及主觀上犯意等，均屬各自獨立之態樣，而應評價為數行為，原告10次轉借營內不當借貸之違失行為，核符懲罰法第7條第2項分別懲罰之規定。軍人有高度服從命令之要求，較諸於公務人員之主管，部隊指揮官對於戰爭成敗、同袍生命負有更大、更迅速且更直接之責任，對於賞罰之反應必須迅速，始能貫徹紀律之維持、達到作戰之目的，民主、工作權之要求不得不退居其次，部隊成員與國家之特別權利關係，更甚於公務團體，部隊因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，只要不違背指揮權之特質，尚非法律所不許可。被告行政調查後，認原告確有10次轉介營內不當借貸之違失行為，乃召開懲罰評議會，並於會議程序資料揭示懲罰法第8條各款審酌事項，由原告於會議中充分陳述，嗣評議委員經提問、討論及表決等程序，業已妥適綜合全案資料考量，認定該10次違失行為之類同情節，分別為10次記過二次處分，並未逾越法定裁量範圍，亦無裁量濫用情事，已考量違失程度所為之適切懲罰，要無原告所謂被告未考量行為情節，且違反比例原則情事。
㈢、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
五、被告陸軍司令部則以：原告因於106年3月7日至106年8月起多次轉介謝姓民人供金錢借貸，並於107年對柯姓士兵等10員實施放款行為，經被告砲指部調查屬實後，於108年4月1日召開懲處人評會，並於108年4月1日以陸教砲總字第1080001433號令核定系爭10筆記過懲罰，另原告1年內累滿大過3次以上之懲罰，被告砲指部於同日以系爭撤職處分核定原告撤職，並停止任用3年，核與陸海空軍懲罰法第17條、第30條第3項、陸海空軍軍官士官任職條例第10條第4款、同條例施行細則第55條第1項第4款、陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款、同條例施行細則第9條第1項第6款、第10條第1項規定無違。被告陸軍司令部依撤職處分，核定原告於108年4月1日停役生效，於法尚無違誤。並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
六、本院之判斷：事實概要欄所述之事實，業據提出定系爭10筆記過懲罰（本院卷第21-26頁）、系爭撤職處分（本院卷第27-29頁）、系爭停用處分（原處分卷二第9-12頁）、系爭停役處分（本院卷第31-35頁）、訴願決定書（本院卷第37-45頁）為證，堪信為真。本件之爭點：作為系爭撤職停用處分、系爭停役處分基礎事實的系爭10筆記過懲罰是否合法並符合義務性之裁量？系爭撤職停用處分、系爭停役處分是否合法？
㈠、按陸海空軍軍官士官任職條例第1條規定：「陸海空軍軍官、士官官之任職，依本條例之規定。」第10條第4款規定：
「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」依陸海空軍軍官士官任職條例第21條訂定之施行細則第55條第1項第4款規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」
㈡、次以，軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。…」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第30條規定：「(第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。(第7項)於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」依陸海空軍懲罰法第36條規定訂定之施行細則第7條規定：「(第1項)為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。(第2項)副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。(第3項)評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」可知，陸海空軍懲罰法已明定懲罰種類、違失行為及懲罰程序，而行為人是否應受懲罰處分及懲罰處分之種類則由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。又按軍人之懲處處分係限制憲法保障人民服公職之權利，應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障（司法院釋字第491號解釋意旨參照）。
㈢、關於現役軍人應受懲罰之違失行為，參之陸海空軍懲罰法第15條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。另國軍軍風紀維護實施規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，被告得予適用。在軍紀維護篇關於違紀事件違紀態樣，該規定第31點第7項規定：「三十一、風紀違失（七）利用職權、為首、轉介營內外不當投資或借貸者。」準此，轉介營內外不當借貸係屬陸海空軍懲罰法第15條第14款規定後段「國防部頒定之法令」所定應受懲罰之違失行為，則現役軍人若有轉介營內外不當借貸之違失行為，自得依陸海空軍懲罰法予以懲罰。
㈣、軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第32條第1項「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」之規定，針對不同的懲罰種類，規範不同的救濟方式，而同法第20條並規定：「記過，分記過與記大過。記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」基此，軍人受核令記過之懲罰，於累計記大過3次合致撤職要件，經作成撤職決定時，就該撤職決定之行政爭訟，作為事實基礎之累計記大過3次，為撤職決定之實質內涵，自應受司法審查。換言之，累計記大過3次的撤職決定，各該記過決定的合法性，也都足以影響撤職決定，先予指明。再者，法律條文結構，通常可以分為構成要件及法律效果二部分，構成要件該當時，即生一定之法律效果。在行政法規中，立法者常授權行政機關於法定要件該當時，得依個別具體情況，決定法律效果之是否發生或如何發生，一般稱之為行政裁量。行政裁量權之行使，雖享有一定程度之裁度推量空間，但非毫無界限，依法治國原則，仍須受到法的制約，不可以逾越法定的裁量範圍，也不可以違背法規授權之目的，即所稱合義務性裁量。行政機關作成裁量之基礎事實及裁量理由，為判斷行政機關之決定是否違法所必要，事實審法院就此等事實，應於審理中調查、認定，並於判決理由說明，否則即有未依法調查證據及理由不備之違背法令。（最高行政法院109年度判字第349號判決意旨參照）
㈤、原告因轉介營內不當借貸之行為，雖於108年4月1日遭被告砲指部核予系爭10筆記過懲罰，1年內累計記大過3次，然查：系爭10筆記過懲罰，除轉介張政傑、陳子棋、王愷鈞營內不當借款之事實認定並無違誤之外，其餘7筆記過懲罰之事實認定均屬違誤，且系爭10筆記過懲罰均屬裁量濫用之違法：
１、關於轉介張政傑、陳子棋、王愷鈞不當借款部分。查，張政傑於106年間因急需用錢透過原告介紹而向其友人借款5萬元，月息5%，每個月利息2,500元，相當於年利率60 %，原告將張政傑的還款轉交給其友人，大約1年清償完畢（原處分卷一第145頁）；陳子棋是在106年5月9日向原告借得5萬元款項，每個月利息3,000元，相當於年利率72%，107年11月清償完畢（原處分卷一第147頁）；王愷鈞於107年1月10日向原告借得30,000元，利息2000元，相當於年利息80%，107年3月始清償完畢（原處分卷一第148頁）等情，核與原告所陳是謝銘釗對多名在營官兵實施放款行為，原告有幫忙收錢回來等情大相符，並有本票可參，參以行為時民法第205條規定，約定利率超過週年20%者，債權人對於超過部分之利息請求權，而原告轉介放款之年利息分別為60%、72%、80%，已達法定年利率的3倍、3.6倍、4倍，其借款利率甚高，原告轉介此項借貸，使得軍中同仁負擔顯不相當之利息，可認屬於不當借款，因此，被告砲指部認定原告就上開3人有轉介營內不當借款之事實，並無違誤。
２、關於原告轉介葉傳忠、徐逸飛、王瑋棋、黃柏盛不當借款的部分由於被告從未對於葉傳忠、徐逸飛、王瑋棋、黃柏盛進行調查並製作調查報告書，因此欠缺其等關於借款事實的陳述，而葉傳忠、徐逸飛、王瑋棋、黃柏盛所簽署之本票上並無關於借款利息之記載，原告的調查報告書也沒有直接關於葉傳忠、徐逸飛、王瑋棋、黃柏盛四人的借款事實方面的陳述，故本院不僅無從進行勾稽，更無從僅以票據及原告不明確之陳述，逕認原告有轉介葉傳忠、徐逸飛、王瑋棋、黃柏盛不當借款之違規行為。
３、關於原告轉介柯季廷、李明洋、聶文訪不當借款的部分，柯季廷、李明洋均明確表示此項借款並未收取利息，有調查報告書可參（原處分卷一第146、149頁），聶文訪的調查報告書亦無關於利息之記載（原處分卷一第150頁），由於借款並未收取利息，並未造成額外過度負擔，故尚不構成不當借貸。雖然被告砲指部的初步查證情形亦記載聶文訪的借款有收取月息4,500元（原處分卷一第142頁），但聶文訪在調查報告書既然並未提到此項借款須給付利息，又此調查之附表（原處分卷第141頁）載明聶文訪是唯一立借據而未開本票之借款人（原處分卷第163頁），故初步查證情形關於聶文訪被收取月息4,500元的記載即屬可議，且聶文訪仍在營，並無續為查證之困擾，被告砲指部不為職權調查而以釐清，該部分自無從作為不利於原告之認定。被告砲指部雖主張不必考量利息及借錢的背景事物，但國軍軍風紀維護實施規定第31點第7項規定：「三十一、風紀違失（七）利用職權、為首、轉介營內外不當投資或借貸者。」，須以不當借貸為處罰要件，亦即借貸行為仍應區分為不當借貸與非不當借貸，僅處罰與不當借貸有關的違失行為，故有關是否收取利息及借款之背景事物自應依個案情形予以判斷，不應只以借貸就認為屬於違失行為。
４、關於裁量濫用之違法。依陸海空軍懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」以原告對張政傑放貸行為之裁量為例，分析懲處評審會各位委員關於懲罰種類之意見，僅提及「陳員身為單位幹部，明知集體放貸逾法定利息，涉嫌不法，亦對單位造成損害甚大」（高志強少校，原處分卷一第72頁）、「職認為陳員前後說法不一，對事件發生至今仍然毫無悔意，對部隊領導統御影響甚巨，職認為應以適當懲處，避免類案再生」（武敏柔中尉，原處分卷一第73頁）、「陳員明知故犯，且會中陳述避重就輕，說法前後不一，營內借貸放款明顯違法，建議應予嚴懲，以維部隊純淨」（許淑君一等士官長，原處分卷一第74頁）「陳員避重就輕，放款是軍中絕不容許的影響整個團隊」（邱正德中校，原處分卷一第75頁）「身為幹部，利用職權，轉介營內不當借貸，利息高達60%以上重利罪，職建議記過2次」（蔡坤政士官長，原處分卷一第76頁）、「陳彥廷中士對於不當放貸事項無悔意」（徐滋苓少尉，原處分卷一第77頁），各委員並未逐一敘明其如何審酌陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事項，使得本院無法得知究竟是如何依據何種事證進行合義務性裁量，進而認為原告應受兩小過的懲處，且多數意見集中在例如第6款行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、第10款行為後之態度，至於其他各款事由則幾乎未曾審酌，在其餘9筆懲處亦有大致相同的情形（原處分卷一第66-71、78-1 25頁）。再者，個別評審委員對於原告涉及的10個不同的借貸行為，幾乎都表示相同的懲處意見，而未能就10個不同的借貸行為之差別作出不同的懲處種類，有表決單可參（例如高志強少校，原處分卷一第66、
72、78、84、90、96、102、108、114、120頁），由此可知，懲處評審會對於作成懲處既然未完整審酌陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事項，也未區分10個不同的借貸行為之差別作出不同的懲處種類，就逕行作成10個記小過2次的懲處，即屬裁量濫用之違法。原告就此部分主張系爭10筆記過懲罰顯未考量行為情節，對原告有利情形應注意而未注意，違反行政程序法第9條之規定等語，尚非無據。
㈥、系爭撤職停用處分及停役處分均違法
１、依陸海空軍懲罰法第17條規定，撤職，士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。可知，經撤職處分之士官，必須同時作成停止任用處分，惟其停止任用的期間長短仍須由懲罰評議會依陸海空軍懲罰法第8條第1項之規定，視違失行為情節之輕重，審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。又按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…二、主旨、事實、理由及其法令依據。」「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由︰…二、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。」「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…二、必須記明之理由已於事後記明者。…前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第96條第1項第2款、第97條第2款、第114條第1項第2款及第2項分別定有明文。準此，行政程序法第96條第1項第2款規定行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法；如書面行政處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由，處分機關縱未記明理由，亦無違法可言。又上開書面行政處分應記載之「理由」，除指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕疵即已告治癒（最高行政法院104年度判字第726號判決意旨參照）。
２、系爭撤職停用處分違法經查，系爭撤職停用處分是依據原告系爭10筆記過懲罰而作成，但系爭10筆記過懲罰既有前述違法情形，則系爭撤職停用處分的基礎事實有誤，同樣也是違法。再者，雖然懲戒評議會各委員均同意作成停止任用處分3年，但仍未敘明是如何審酌陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事項，而僅是「陳員明知故犯，且損及軍譽，並對自己小孩家庭未盡應有的責任，另經由歷年獎懲紀錄，顯見陳員亦未對其職務盡心盡力，明顯怠忽職責，若繼續服役，恐影響部隊士氣」（許淑君士官長，原處分卷一第126頁）、「陳員…累滿3大過以上之處分，建議予以撤職」（邱正德中校，原處分卷一第127頁）、「陳員違失行為經各委員及列席人員討論，已嚴重影響單位管理紀律」（高志強少校，原處分卷一第128頁）、「陳彥廷中士在說明事項時說詞交往不清，刻意閃躲之行為，案後態度也無法感覺到知錯」（徐滋苓少尉，原處分卷一第129頁）、「陳員陳述事實時，前後說法不一，且毫無悔意，職認為須予以適當懲處，予以當事人警惕」（武敏柔中尉，原處分卷一第130頁）、「身為幹部，利用職權，轉介營內不當借貸，經各委員及列席人員討論，已嚴重影響單位管理紀律」（蔡坤政士官長，原處分卷一第131頁）等與陸海空軍懲罰法第8條第1項所規定的10款事項幾乎無關的事由，或是僅審酌例如第6款行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、第10款行為後之態度而未審酌其他事由，有會議記錄、投票表決單可參（原處分卷一第64頁背面、第126-131頁），實屬裁量濫用之違法。再查，系爭撤職停用之書面處分，被告砲指部先以108年4月1日陸教砲總字第1080001434號令核定撤職（原處分卷一第182-183頁），再以108年4月10日陸教砲總字第1080001561號令補正停止任用期間3年（原處分卷一第190-191頁），在停止任用方面，僅敘明原告1年累滿3大過處分，業經決議核定停止任用期間3年，完全未見任何關於停止任用3年的裁量理由，此外，也無從自懲罰評議會會議紀錄所顯示的討論過程看到評議委員如何將原告在會議中或會議前的陳述、其他相關人的陳述、其他書面證據所顯示的情形，依據陸海空軍懲罰法第8條規定轉化為其作成停止任用3年的任何裁量理由，故這並不是無待被告砲指部之說明已知悉或可知悉作成處分之理由的情形。況且，被告砲指部、被告陸軍司令部於訴願程序提出答辯之書面中，並未補充載明上述裁量理由，使原告知悉（訴願可閱卷第43-45、53-55頁），未能補正理由之欠缺，因此其裁量濫用之違法甚為明確，被告砲指部所作成系爭撤職停用3年的處分既有上述違法情形，自屬無可維持而應予以撤銷。
３、系爭停役處分違法服役條例第14條第1項第6款規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有下列情形之一者，予以停役：…六、依法停止任用或不得再任用。…」因此，停役處分的要件是常備士官依法停止任用，若非依法停止任用，就不能予以停役。查，本件停止任用3年的處分既經本院認為違法而予以撤銷，則作為系爭停役處分的的要件就不存在，故系爭停役處分亦屬違法自應一併予以撤銷。
４、綜上所述，作為本件撤職停用處分基礎事實的系爭10筆記過懲罰，除轉介張政傑、陳子棋、王愷鈞營內不當借款之事實認定並無違誤之外，其餘7筆記過懲罰之事實認定均屬違誤，且系爭10筆記過懲罰均有裁量濫用，故均屬違法，使得系爭撤職停用處分亦因此違法，且系爭停止任用3年處分亦有裁量濫用的違法情形，故系爭撤職停用處分應予撤銷。系爭停役處分亦因而欠缺依法停止任用之處分而欠缺作成之基礎，亦屬違法應予撤銷。訴願決定未予糾正，亦屬無可維持應併予撤銷。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。被告砲指部的懲處評議會日後就此類懲處事件，或許可以擬訂表格，列明陸海空軍懲罰法第8條所列應審酌事項，供委員勾選並敘明理由與所憑證據，並經由委員會議討論後決定懲處種類與程度、停止任用之期間長短，記載理由於書面行政處分或書面懲處函令之內，似較能符合法律規定。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項本文，判決如
主文。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 高維駿法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 林淑盈